STS 890/2014, 23 de Diciembre de 2014
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 1337/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 890/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Constancio , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Segovia que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Romero Ballester.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Segovia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 75/2012 y una vez concluso fue elevado a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Segovia que, con fecha 13 de mayo de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " De la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que sobre las 1,15 del día 9 de noviembre de 2011, el acusado Constancio , mayor de edad con N.I.E NUM000 , natural de la República Dominicana, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la zona de los aseos del bar Baviera sito en la Avenida Alto del León nº 23 de la localidad de San Rafael.- En esos momentos se acercó al agente de la Guardia Civil con T.I.P. NUM001 -, quien se encontraba franco de servicio, ofreciéndole la compra de una bolsita de cocaína, con un peso neto de 0,18 gramos.- No consta en autos el análisis de pureza de la sustancia intervenida. Según el informe publicado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial, en el segundo semestre del año 2011 la pureza media de la cocaína en el mercado ilícito español, era del 33% en la vendida dosis y del 42% en la vendida en gramos.- La sustancia intervenida por los agentes alcanzaría en el mercado ilícito un precio aproximado de 16,74 euros. El acusado, en el momento de los hechos, se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Constancio , como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, a las penas de 18 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 16,74 , con arresto sustitutorio de cuatro días en caso de impago, así como el pago de costas.- Se decreta el COMISO de la droga, a la que se dará el destino legal".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los números 1 º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368.2 del Código Penal y asimismo se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a no sufrir indefensión, al principio de legalidad, al juez imparcial, a la seguridad jurídica ya la igualdad, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación a los artículos 24.1 y 2 , 9 y 14 de la Constitución .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de diciembre de 2014.
Iniciamos el examen del recurso por el segundo de los motivos que fue formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y en el que se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a no sufrir indefensión, al principio de legalidad, al juez imparcial, a la seguridad jurídica ya la igualdad, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación a los artículos 24.1 y 2 , 9 y 14 de la Constitución .
Son varios los derechos fundamentales que se dicen vulnerados y especialmente el derecho a la presunción de inocencia al no haberse acreditado que se dedicara a la venta de cocaína ni está probado que la papelina que se dice ofrecida superase el mínimo psicoactivo al que se refiere esta Sala.
El Tribunal de instancia declara probado que el acusado ofreció en venta una bolsita que contenía cocaína con un peso de 0,18 gramos, sin que conste la pureza de la sustancia ofrecida
Se declara probado y está acreditado por la prueba testifical y pericial practicadas en el acto del plenario, que el acusado ofreció en venta una papelina que contenía cocaína con un peso 0,18 gramos de dicha sustancias, sin que se hubiese determinado el porcentaje de pureza de la cocaína ofrecida y únicamente se hace referencia a la pureza media de la cocaína en el mercado ilícito.
Es doctrina de esta Sala que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, aunque no se pueda dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.
La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual o en su caso dosis mínima psicoactiva de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología.
Tratándose de la sustancia estupefaciente cocaína, que es la que ha sido objeto de entrega en el caso que examinamos en el presente recurso, se sitúa la dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes de los organismos oficiales antes citados, en una horquilla que se extiende de los 100 a los 250 miligramos de dicha sustancia, que es el peso medio de las papelinas de cocaína, y asimismo se informa por dicho Instituto que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 50 miligramos, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona. Pues bien, ninguno de esos baremos pueden ser utilizados en el presente supuesto ya que no consta la pureza de la cocaína entregada, ello unido a la mínima cantidad, no permite afirmar que la cocaína que pretendía entregar el acusado hubiera superado la dosis mínima psicoactiva de esa sustancia a la que se ha hecho antes referencia.
Por todo ello, no puede sustentarse que se haya desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia con prueba que acredite que la mínima cantidad de cocaína ofrecida en venta hubiese superado la dosis mínima psicoactiva y por ello procede dictarse una sentencia absolutoria.
El motivo debe ser estimado.
La estimación del segundo motivo del recurso, hace innecesario el examen del primero.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Constancio , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Segovia, de fecha 13 de mayo de 2014 , que le condenó por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil catorce.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Segovia con el número 75/2012 y seguido ante la Sección primera de la Audiencia Provincial de Segovia por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de mayo de 2014 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres., expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:
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ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Segovia.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO.- Se sustituyen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida por el fundamento jurídico primero de la sentencia de casación.
Conforme a lo que se dispone en ese fundamento jurídico de la sentencia de casación debe dictarse sentencia absolutoria y ello determina que se dejen sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado con relación al acusado, procediendo la declaración de oficio de las costas.
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FALLO
Que debemos absolver y absolvemos a Constancio del delito contra la salud pública de que fue acusado, declarándose de oficio las costas y dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado respecto al mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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