STS 709/2014, 30 de Octubre de 2014

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, instruyó Diligencias Previas con el número 5520/07, contra Sabino , Javier , Javier , Cosme , Isaac , Jacinto , Abel y Dimas por delito de asociación ilícita y tenencia ilícita de armas prohibidas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) que, con fecha 13 de noviembre de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Que en la tarde del día 25 de Agosto de 2007, Sabino , mayor de edad, sin antecedentes penales, Javier , mayor de edad, sin antecedentes penales y Desiderio , mayor de edad, sin antecedentes penales, acudieron a la calle San Mateo de Mdrid, llevando dos machetes, una espada de grandes dimensiones sin cruceta, una navaja tipo mariposa y una pistola de las denominadas "chilenas", que era un arma de fabricación artesanal, resultado de la alteración de una pistola simulada, preparada y modificada convenientemente para percutir cartuchos metálicos de 9 mm (detonantes o armados con bala), en normal estado de conservación y potencialmente lesiva por la deflagración de la pólvora de los cartuchos y las esquirlas que pudiera arrojar. Los machetes eran de un único filo, tenían 45,5 cms. y 46 cms. de hoja respectivamente. La espada tenía doble filo y una longitud de hoja de 10,2 cms. Las citadas armas presentaban peligrosidad potencial para la vida o integridad física de las personas, dado su tamaño y potencialidad lesiva. Una vez en el lugar los citados acusados escondieron las armas en un receptáculo que había en el recoveco de una ventana de un inmueble sito en dicha calle y accesible desde el exterior.

Los acusados se habían reunido en el lugar junto a otros jóvenes, entre ellos el resto de los acusados en el presente procedimiento, Jacinto , mayor de edad, sin antecedentes penales, Cosme , mayor de edad, sin antecedentes penales, Abel , mayor de edad, sin antecedentes penales, Isaac , mayor de edad, sin antecedentes penales, y Dimas , mayor de edad, sin antecedentes penales, siendo intención de los acusados Sabino , Javier y Desiderio , proceder al reparto posterior de las armas, ya que su interés era ir al encuentro de otro grupo de jóvenes pertenecientes a bandas latinas, concretamente "Trinitarios", "Forty Two" y "Ñetas".

SEGUNDO.- No consta acreditado que la banda latina "Dominican Don,t play" (en adelante DDP), al tiempo de cometer los hechos, tuviera como finalidad la comisión de hechos delictivos u otra actividad ilícita.

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos a Sabino , Javier Y Desiderio como autores responsables de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del C. Penal , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.Penal , a la pena de 1 año de prisión, a cada uno, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio en una quinceava parte a cada uno. Se decreta el comiso de las armas intervenidas. Se les abonará el tiempo de prisión provisional sufrido por estos hechos.

Que debemos absolver y absolvemos a Sabino , Javier , Desiderio , Jacinto , Cosme , Abel , Isaac Y Dimas del delito de asociación ilícita por el que también venían siendo acusados.

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados Desiderio , Javier y Sabino , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO .- La representación del procesado Javier , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- La Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2013 en la que condenaba a Sabino , Javier Y Desiderio como autores responsables de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del C. Penal , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.Penal , a la pena de 1 año de prisión. Absolviendo a los mismos del delito de asociación ilícita por el que también venían siendo acusados.

Por los condenados Javier , Sabino y Desiderio , se interpusieron sendos recursos de casación que pasamos a analizar.

Recurso de D. Javier :

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso por cauce del artículo 849.2 de la LECrim denuncia error en la apreciación de la prueba. En concreto de la pericial de armas realizada por el funcionario de policía NUM000 , que a criterio del recurrente evidencia el error de la Sala sentenciadora.

Sostiene el recurso que las armas blancas no tienen la consideración de "armas prohibidas", porque no lo están ni su fabricación ni su porte y son de libre adquisición en cualquier comercio especializado. Respecto a la pistola "Chilena", considera que el perito entendió que técnicamente no era arma de fuego porque carecía de uno de los elementos esenciales para ser accionada como tal, la cámara de presión, lo que a su vez hacía decaer su potencial peligrosidad al no funcionar el mecanismo de disparo. Por ello concluye que la Sala ha reinterpretado tal pericial y se ha apartado así de su criterio, sin que haya otro elemento de prueba que la contradiga.

La doctrina de esta Sala respecto al cauce procesal utilizado la recoge, entre otras muchas, la STS 656/2013 de 28 de junio . En palabras de ésta, que cita otras anteriores como la STS 209/2012 de 23 de marzo o la 128/2013 de 28 de febrero , para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, que presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para, tras sopesar unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

La finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim es modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

La STS 463/2014 de 28 de mayo analiza la incidencia de este motivo cuando, como en este caso, se basa en la errónea interpretación de un informe pericial y afirma que de manera excepcional esta Sala le atribuye a los informes periciales la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia. Cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente; o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 1017/2011 de 6 de octubre y las que en ella se mencionan). Y resalta, como lo hizo la STS 301/2011, de 31 de marzo , que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial haya sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS núm. 301/2011, de 31 de marzo , ó 993/2011, de 11 de octubre ).

El concepto de arma prohibida a los efectos de aplicación del artículo 563 del CP es de carácter normativo y su determinación corresponde al órgano de enjuiciamiento que no está supeditado a la calificación que al respecto pueda contener la pericial practicada sobre las armas en cuestión. En este caso la Sala sentenciadora asumió el contenido del informe pericial, tanto en los aspectos incorporados el dictamen escrito, como en aquellos que el perito aportó en su intervención en el acto del juicio oral. Y así, no consideró armas prohibidas las armas blancas. Respecto a la pistola tipo "Chilena", todas las conclusiones que obtuvo estuvieron basadas precisamente en los datos que la prueba pericial aportó. Y a partir de ellos concluyó su potencialidad lesiva y también su adecuado estado de funcionamiento, pues podría haber sido accionada con la simple colocación de una pieza de fácil adquisición en cualquier ferretería, datos estos que proporcionó el perito cuando intervino en el juicio oral.

Lo que pretende el recurrente no es corregir un error manifiesto del relato fáctico que haya quedado documentalmente acreditado, sino obtener de este Tribunal de casación una nueva valoración de esa prueba pericial, improcedente cuando la que ha realizado la Sala sentenciadora no ha alterado el sentido originario de la pericial, ni ha llegado a conclusiones divergentes con la misma, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- El siguiente motivo de recurso, por cauce del artículo 849.1 de la LECrim denuncia indebida aplicación del artículo 563 del CP en relación con el 4.1 h del Reglamento de Armas .

Sostiene el recurrente que ni las armas blancas intervenidas y que se recogen en los hechos probados de la sentencia impugnada, ni la pistola tipo "Chilena" igualmente descrita en los mismos, tienen el carácter de arma prohibida.

El artículo 563 del CP castiga la tenencia de armas prohibidas y de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.

Cualquier análisis que se haga de este precepto ha de partir de la STC 24/2004, de 24 de febrero a la que se refirieron tanto la Sala sentenciadora como la Fiscal al impugnar el recurso que nos ocupa. Se trata de una sentencia de naturaleza interpretativa que salvó la constitucionalidad del artículo 563 antes citado. Pues, como explica la STS 231/2014 de 10 de marzo que condensa la doctrina de esta Sala al respecto, la remisión global del artículo 563 a lo que son "armas prohibidas" no puede hacer descansar exclusivamente en la voluntad del poder ejecutivo la delimitación del ámbito de lo punible. Una norma reglamentaria podría introducir en el catálogo de armas prohibidas cualquier artefacto o artilugio, por caprichosa, desproporcionada o desmedida que fuese la asimilación convirtiendo así en delito algunas conductas. No cabe un abandono total de la norma penal al ámbito reglamentario. Lo que se ha llamado teoría de la esencialidad exige que, al menos, en sus líneas maestras sea el legislador penal quien realice la descripción de la conducta delictiva, aunque se valga de remisiones a normativa reglamentaria que completen los perfiles de la conducta penalmente sancionada. Desde esa visión no todo lo que un reglamento etiquete de "arma prohibida" podrá integrar el tipo. Solo aquellos objetos que efectivamente sean merecedores de la consideración natural de "arma", además del normativo de "prohibida". Lo que no es compatible con el principio de legalidad es que el legislador penal (orgánico) abandone la fijación de los contornos de lo punible de manera absoluta al Reglamento. Desde esos parámetros jurisprudenciales hay que huir de interpretaciones extensivas, y atender al tipo de arma en sí, con independencia de la munición que el autor emplee, para considerarla o no prohibida.

En palabras de la STC 24/2004, de 24 de febrero "la interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el artículo 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos "instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse", por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo."

Prosigue la sentencia que nos ocupa "En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado. La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión (...)"

A consecuencia de todo lo expuesto concluye la STC 24/204 que hemos reproducido "a tenor del artículo 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio , FJ 3). A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del artículo 563 CP con mayor precisión formal".

En una dirección similar se ha pronunciado esta Sala, entre otras en la STS 1057/2013 de 12 de diciembre , a la que también se refiere la Fiscal. Sin embargo, la sentencia que el recurrente cita, la STS 811/2010 de 10 de octubre no es aplicable al presente caso, pues la misma declaró atípica la tenencia de una defensa eléctrica respecto a la que ninguna prueba se había practicado tendente a acreditar sus características técnicas, funcionamiento y potencialidad lesiva.

CUARTO.- En el presente caso la Sala sentenciadora, según describe el relato de hechos probados cuyo respeto viene impuesto por el cauce casacional utilizado, se ocuparon dos machetes de un único filo, que tenían 45,5 cms. y 46 cms. de hoja respectivamente; una espada sin cruceta con hoja de doble filo y una longitud de 10,2 cms.; una navaja tipo mariposa y "una pistola de las denominadas "chilenas", que era un arma de fabricación artesanal, resultado de la alteración de una pistola simulada, preparada y modificada convenientemente para percutir cartuchos metálicos de 9 mm (detonantes o armados con bala), en normal estado de conservación y potencialmente lesiva por la deflagración de la pólvora de los cartuchos y las esquirlas que pudiera arrojar."

La Sala sentenciadora no ha considerado las armas blancas como prohibidas a los efectos del tipo que aplica, sin perjuicio de que haya valorado su peligrosidad potencial a los efectos de reforzar la que implica para la seguridad ciudadana la tenencia junto a ellas de la pistola tipo "chilena" que si se califica como arma prohibida a los efectos del artículo 563 del CP . Pero fue esta última la única que consideró arma prohibida a efectos penales, si bien explica que tal arma encaja en el tipo de manera directa como arma que sea el resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación de un arma reglamentada, y por vía del articulo 4.1 h del Reglamento de armas, que es la modalidad por la que se formuló acusación. No se aprecia el error de subsunción que el motivo denuncia.

El artículo 4.1 h del Reglamento de Armas , tras enumerar una serie de objetos claramente peligrosos, considera también armas prohibidas "cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas". Y lo hace aplicando los parámetros interpretativos marcados por la jurisprudencia antes citada. La pistola "Chilena" es un arma peligrosa, tanto para quien la dispara como para quien la usa, " por la deflagración de la pólvora de los cartuchos y las esquirlas que pudiera arrojar" según recoge el hecho probado. Esta se encontraba almacenada junto con una serie de armas blancas que la Sala sentenciadora no considera como prohibidas, pero si de evidente potencialidad lesiva. No viene al caso plantearnos, como sugiere la Fiscal, la oportunidad de considerar tales armas blancas (machetes, espada y navaja), como armas prohibidas, de acuerdo con la STS 1057/2014 de 12 de diciembre que, en relación con un episodio violento también del grupo urbano DDP, tras analizar las diversas posturas jurisprudenciales, concluyó en ese caso concreto que el uso de un machete de 57,5 centímetros con una hoja de 45,4 centímetros de longitud y 6 de ancho que se usó en aquel caso, encajaba en el tipo previsto en el artículo 563 del CP. en relación con el 4.1 h del Reglamento de Armas . Al no haber formulado recurso la acusación, el planteamiento de esta cuestión implicaría un supuesto de la prohibida "reformatio in peius". En cualquier caso, son instrumentos cuya potencialidad lesiva es evidente por sus propias características, y que la Sala sentenciadora toma en consideración para conformar el pronóstico de peligrosidad para la seguridad ciudadana que se sustenta en la tenencia de la pistola "chilena" junto a ellas.

Las circunstancias de la ocupación de todas las armas, en un contexto de confrontación con otro grupo urbano rival, ponen de relieve que su tenencia era especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, cumpliendo así el canon de interpretación planteado por el Tribunal Constitucional. Peligrosidad que no se desvanece por el hecho de que la "chilena" fuera intervenida sin la tuerca que pudiera sujetar el proyectil. Pues se trata de elemento común y de fácil adquisición, del que no puede hacerse depender la idoneidad lesiva del arma, pues en general la aptitud para el disparo debe medirse con criterios objetivos y abstractos, sin que sea preciso que el arma de inmediato pueda disparar, bastando que, en determinadas condiciones pueda hacerlo.

El motivo se desestima.

QUINTO.- El tercer motivo de recurso, al amparo del del artículo 852 de la LECrim denuncia vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

La STS 383/2014 de 16 de mayo , expone la doctrina de esta Sala en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y explica que su invocación permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

SEXTO.- La Sala sentenciadora explica la prueba que ha tomado en consideración para construir la autoría del recurrente D. Javier respecto del delito de tenencia de armas prohibidas por el que viene condenado.

En primer lugar analiza el testimonio de un testigo protegido, menor a la fecha de los hechos, que responde a las iniciales Ezequiel . Fue él quien dio lugar a la intervención policial que desencadenó la detención, entre otros, del recurrente al llamar a la policía para relatar que desde la ventana de su domicilio vio a un grupo de jóvenes latinoamericanos, algunos de los cuales portaban armas que habían escondido detrás de una ventana. Esa llamada es la que provocó la presencia en el lugar de los hechos de la policía y la localización de las armas. Así lo ratificaron los agentes que intervinieron como testigos en el acto del juicio.

Y prosigue la sentencia explicando que el testigo Ezequiel . ratificó en el acto del juicio que en aquel momento el identificó a otro de los acusados como una de las dos personas que escondieron las armas.

Por su parte, la identificación del ahora recurrente como la segunda de estas persona la extrajo la Sala sentenciadora del testimonio del también testigo protegido Roberto , quien, pese a iniciales reticencias, lógicas pues no en vano el mismo acudió al lugar de los hechos forzado por la banda DDP (Domenican DonŽt Play), acabó por admitir que estaba en el lugar de los hechos cuando llegó la policía, y que reconoció a uno de los acusados, en concreto al recurrente Sr. Javier , como la persona a quien él trasladó hasta allí con las armas que escondió. Testimonio que se completa con el de los agentes NUM001 y NUM002 quienes el día de los hechos localizaron en el lugar al testigo en el interior de un Seat León, y a quienes relató que había trasladado hasta el lugar a Javier que llevaba las armas que escondió en el zulo. Armas que llevaba a prevención de que pudiera salir mal una reunión que tenían prevista con otra banda rival.

En definitiva existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada, que acredita que el acusado tuvo la disponibilidad de las armas que se intervinieron, en entre la que se encontraba la pistola tipo "Chilena" que es arma prohibida, y las demás también de evidente potencialidad lesiva, por lo que ninguna vulneración se ha producido de la presunción de inocencia.

En atención a lo expuesto el motivo se va a desestimar y, con él, la totalidad de recurso.

Recurso de Sabino .

SÉPTIMO.- El primer motivo de recurso al amparo del artículo 852 de la LECrim denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE .

Sostiene el recurrente que la prueba testifical que la Sala sentenciadora ha tomado en consideración para tener por acreditado que fue el Sr. Sabino una de las personas que ocultaron las armas, es insuficiente a tales fines. Pone el acento en contenido de la declaración prestada en fase de instrucción por el testigo identificado como Ezequiel ., según no habría podido reconocer a ninguna persona con seguridad.

Hemos expuesto en el fundamento quinto el alcance de la revisión que faculta el cauce casacional utilizado, que abarca el juicio de suficiencia de la prueba de cargo. En este caso la Sala sentenciadora razona que ha tomado en consideración la identificación que del recurrente realizó el testigo Ezequiel ., como uno de los jóvenes que ocultó las armas, entre las que se encontraba la pistola tipo "Chilena" que se ha calificado como arma prohibida. Identificación que realizó el día de los hechos tras haber presenciado esa secuencia desde la ventana de su domicilio. En el acto del juicio, tras confrontarse por las partes e introducirse en el debate probatorio las aparentes contradicciones con sus declaraciones en fase de instrucción (así se ha comprobado con el examen del DVD que documenta el juicio), aclaró las mismas en relación a las circunstancias del momento en que se produjeron cuando era menor de edad. Con el sosiego de los años insistió en la identificación que en su día realizó a la policía. La valoración que de este testimonio desinteresado, en cuanto procede de una persona totalmente ajena a todos los implicados en los hechos, no puede tacharse de erróneo o arbitrario, y como prueba de cargo alcanza el canon de suficiencia necesario para desvirtuar la presunción de inocencia. En atención a lo expuesto el motivo se desestima.

OCTAVO.- El segundo motivo de recurso, por cauce del artículo 849.1 de la LECrim denuncia aplicación indebida del artículo 849.1 del C.P . Respecto a esta cuestión hemos de remitirnos a lo ya expuesto al resolver el motivo formulado en idénticos términos por el primer recurrente, con la consiguiente desestimación del motivo en cuestión, y, con él, del recurso interpuesto por Sabino .

Recurso de D. Desiderio .

NOVENO.- Los dos primeros motivos de recurso coinciden en su planteamiento con los formulados por el recurrente D. Javier , por lo que nos remitimos a lo expuesto en relación a los mismos, que, en consecuencia, van a ser también rechazados.

DÉCIMO.- El último motivo del recurso que nos ocupa se plantea al amparo del artículo 852 de la LECrim , por vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE .

Sostiene el recurrente que la única prueba tomada en consideración para su condena, la presencia de una huella suya en la hoja de la espada que fue intervenida, es insuficiente a los fines de acreditar su disponibilidad respecto del arma prohibida por la que viene condenado.

La pericial dactiloscópica tiene virtualidad para acreditar que el titular de la huella ha estado en contacto con el objeto en el que ésta se detecta. Pero como señala el recurso, la conexión de ese dato con la atribución de la participación en un hecho delictivo, necesita de un juicio lógico inductivo solidamente construido sin que se exista resquicios para la duda. Así lo ha afirmado en la jurisprudencia de esta Sala, en la sentencia que el recurso cita y en otras como STS 892/2008, de 26 de diciembre .

En este caso la huella del acusado apareció en una de las armas que el Tribunal de instancia no consideró como prohibidas a los efectos del tipo penal que se aplica, por mas que pudiera reforzar, junto con las restantes armas blancas, el pronostico de peligrosidad para la seguridad ciudadana que derivaba de la posesión conjunta de estas y la pistola tipo "Chilena", que es la única que se consideró arma prohibida.

La sala de instancia ha tomado en consideración las declaraciones del testigo Ezequiel . para deducir que fueron dos las personas que llevaron al lugar las armas intervenidas y las ocultaron, dato del que se deduce la disponibilidad en relación de las mismas. En función de la declaración de este testigo así como de la del que aparece identificado por las iniciales Roberto ., ha concluido que tales personas son los también recurrentes Javier y Sabino . Sin embargo no consta ningún comportamiento concreto del que se pueda extraer la disponibilidad del ahora recurrente respecto al conjunto de las armas y especialmente de la pistola. Sólo la huella localizada.

La inferencia de la Sala de instancia resulta excesivamente amplia. La simple presencia de la huella en hoja de la espada deja abierta una posibilidad razonable a conclusiones distintas de la que la sentencia alcanza. Entre otras, al mero contacto puntual del acusado con el arma que, no olvidemos, no es la que se considera prohibida, insuficiente para proyectar su órbita de disponibilidad respecto al conjunto de ellas, incluida la pistola. Su propia versión plantea un contacto meramente puntual, insuficiente para construir sobre él una disponibilidad ni de la espada, ni aun menos sobre la pistola. No olvidemos que una tenencia meramente fugaz que quedaría fuera del tipo ( STS 603/2011 de 16 de junio ).

En atención a ello, el motivo se estima.

UNDÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECrim se declaran de oficio las costas del recurso que va a ser parcialmente estimado, condenando en costas a los otros dos recurrentes.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación promovidos por las representaciones legales de Javier y Sabino , contra la sentencia la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª en su rollo 65/13 , condenando en costas a los recurrentes.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Desiderio contra la referida sentencia, declarando de oficio las costas en la porción correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia