STS 629/2014, 18 de Noviembre de 2014

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Javier Carlos Sánchez García, en representación de la entidad Martinsa-Fadesa, S.A., interpuso demanda de incidente concursal ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Coruña, contra las entidades MRC Constructores S.L. y Urbanismo y Construcción S.L., para que se dictase sentencia:

   "por la que declare la resolución judicial del contrato por:

   1. El incumplimiento de los demandados.

   2. Subsidiariamente por frustración del negocio.

   3. Subsidiariamente por desaparición sobrevenida de la causa.

   4. Subsidiariamente, de forma última, a solicitud de esta parte en interés de su concurso.

   Y en consecuencia se condene a la demanda a la restitución de las cantidades entregadas por MF en virtud del contrato junto con los intereses legales desde sus respectivas entregas.".

2. La procuradora Sonia Rodríguez Arroyo, en representación de las entidades MRC Constructores S.L. y Urbanismo y Construcción S.L., contestó a la demanda formulando reconvención, y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

   "por la que se condene a la demandada al pago de la cantidad de ochenta y siete millones ochocientos noventa y cinco mil cincuenta y siete euros (87.895.057 €) en concepto de indemnización por los daños y perjuicios descritos en la presente demanda reconvencional, resultantes del contrato de fecha 5 de julio de 2005, además de los intereses legales de dichas sumas desde la interposición de la demanda y las costas del presente juicio.".

3. El procurador Javier Carlos Sánchez García, en representación de la entidad Martinsa-Fadesa, S.A., contestó a la demanda reconvencional y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

   "por la que acuerde la desestimación de la misma en cuanto no se haya producido el allanamiento con expresa imposición de costas a los demandantes reconvinientes.".

4. El Juez de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña dictó Sentencia con fecha 7 de diciembre de 2011 , con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda incidental promovida por MARTINSA-FADESA S.A., representada por el procurador don Javier Carlos Sánchez García, con la autorización de la administración concursal, contra URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN S.L y MRC CONSTRUCTORES S.L., representadas por la procuradora doña Sonia Rodríguez Arroyo, y en consecuencia, declaro la resolución e ineficacia -por desaparición sobrevenida de la causa del negocio- del contrato de compraventa plasmado en el documento privado suscrito entre las partes en fecha 20 de diciembre de 2001, con las modificaciones de su anexo de 5 de julio de 2005, en la parte que hasta la fecha de la presentación de la demanda continuaba vigente entre las partes, esto es, en lo que se refiere a la compraventa del setenta y cinco por ciento de la edificabilidad lucrativa neta y futura que pudiere corresponder a las fincas "Mas Gibert" y "Mas Mercader, de Creixell, Tarragona, que fue convenida en los términos del epígrafe primera fase de desarrollo" del anexo de 5 de julio de 2005.

   Condeno a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y a restituir a la demandante las sumas percibidas por cada una de ellas a cuenta del precio e impuestos de la compraventa, esto es:

   MRC CONSTRUCTORES S.L., la suma de 2.320.000 € de principal, más los intereses legales devengados sobre la mitad de esa suma desde el 11 de julio de 2005, y sobre la otra mitad desde el 11 de julio de 2006, y

   URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN S. L., la suma de 1.160.000 € de principal, más los intereses legales devengados sobre la mitad de esa suma desde el 11 de julio de 2005, y sobre la otra mitad desde el 11 de julio de 2006.

   Los intereses legales se devengarán, en ambos casos hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

   Desestimo íntegramente la reconvención deducida por URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN S. L. y MRC CONSTRUCTORES S.L., representadas por la procuradora doña Sonia Rodríguez Arroyo, contra MARTINSA-FADESA S.A., representada por el procurador don Javier Carlos Sánchez García.

   No hago especial imposición de las costas de la demanda principal a ninguna de las partes. Impongo a las reconvinientes las costas de la reconvención en esta instancia."

   Tramitación en segunda instancia

5. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de las entidades MRC Constructores S.L. y Urbanismo y Construcción S.L..

   La resolución de este recurso correspondió a la sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante Sentencia de 7 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, con imposición a la parte demandada de las costas procesales de esta alzada.

   Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.".

   Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

6. La procuradora Sonia Rodríguez Arroyo, en nombre y representación de las entidades MRC Constructores S.L. y Urbanismo y Construcción S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 4ª.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "1º) Infracción del art. 217 de la LEC .

   2. ) Infracción de los derechos fundamentales del art. 24 de la Constitución Española por infracción de las normas relativas a la valoración de la prueba.".

      Los motivos del recurso de casación fueron:

      "1º) Infracción del art. 1124 del Código Civil .

   2. ) Infracción del art. 1718 del Código Civil .

   3. ) Infracción del art. 1719 del Código Civil .

   4. ) Infracción del art. 1720 del Código Civil en relación con el art. 1295 del mismo Texto Legal .

   5. ) Infracción del art. 1726 del Código Civil en relación con los arts. 1102 y 1256 del mismo Texto Legal .".

7. Por diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2013, la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 4ª, tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

8. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente las entidades MRC Constructores S.L. y Urbanismo y Construcción S.L., representadas por el procurador Isidro Orquín Cedenilla; y como parte recurrida la entidad Martinsa-Fadesa, S.A., representada por el procurador Ignacio Melchor de Oruña.

9. Esta Sala dictó Auto de fecha 15 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de las entidades mercantiles "Urbanismo y Construcción S.L." y "MRC Constructores, S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de diciembre de 2012, por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 516/2012 , dimanante del incidente concursal nº 221/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña.".

10. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Martinsa-Fadesa S.A. presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

11. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 22 de octubre de 2014, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   El 20 de diciembre de 2001, MCR Constructores, S.L. (en adelante MCR) y Urbanismo y Construcción, SL. (en adelante, UyC) concertaron con Fadesa Inmobiliaria, S.A. (en adelante, Fadesa) un contrato que tenía por objeto la venta del 75% de la edificabilidad lucrativa neta que, tras el desarrollo urbanístico de las fincas propiedad de MCR y UyC en Creixell (Tarragona), pudiera corresponder a dichas fincas, para lo que las vendedoras (MCR y UyC) encomendaban a la compradora (Fadesa) la realización de las gestiones encaminadas a la incorporación de las parcelas, por entonces rústicas, al Plan de Ordenación Urbana Municipal (POUM) de Creixell, así como la gestión del convenio o convenios urbanísticos con el ayuntamiento y la elaboración de los documentos urbanísticos que fueran necesarios, tales como el plan parcial proyecto de urbanización, proyecto de compensación o documento equivalente para el desarrollo de las fincas. En ese contrato se preveía la obtención de una edificabilidad bruta para las dos fincas igual o superior a 450.000 m2 de techo.

   El contrato fue novado por un acuerdo posterior de 2005, en el que se distinguían para las fincas objeto de contrato dos fases:

   i) Una relativa a una porción de 150 hectáreas de terreno bruto, con objeto de lograr una edificabilidad bruta de 200.000 m2, respecto de la cual se convino elevar el precio fijado en 2001 hasta los 120,202 euros/m2, con un mínimo garantizado: si no se alcanzaba la edificabilidad bruta expresada, la compradora debía de pagar igualmente un precio de 16.227.000 euros. Fadesa inicialmente pagó a las vendedoras un total de 3.000.000 euros, y convinieron que se pagaría la diferencia entre esta cantidad y el importe que resultara de multiplicar los metros cuadrados correspondientes al 75% de la edificabilidad lucrativa neta para el comprador por el precio pactado por metro cuadrado (120,202 euros) más IVA, o, si fueran menos de 135.000 m2 de edificabilidad lucrativa neta para el comprador, el precio mínimo garantizado (13.227.000 euros).

   ii) La segunda fase de desarrollo comprendía el resto del terreno bruto (aproximadamente 350 hectáreas). Las propietarias se comprometían a que, tras la aprobación definitiva del instrumento que ordenara la primera fase de desarrollo, aportarían las fincas a una sociedad respecto de la cual venderían el 50% de las participaciones a Fadesa, por 4.507.600 euros.

   En este contrato de 2005, las partes acordaron dejar sin efecto la cláusula décima del contrato principal, de 2001, en relación con el plazo y la resolución del contrato por la no obtención de edificabilidad mínima.

   Con posterioridad, Fadesa fue absorbida por Martinsa, pasando a denominarse Martinsa Fadesa, S.A. (en adelante, MF)

   Y, el 24 de julio de 2008, MF fue declarada en concurso de acreedores.

   En el periodo comprendido entre julio de 2005, en que se firma el contrato anexo, y julio de 2008, en que se declara el concurso de MF, MCR y UyC no le dirigieron ningún requerimiento, reclamación o protesta sobre las gestiones para conseguir el desarrollo urbanístico perseguido.

   En el seno del concurso de acreedores, ya hubo un primer incidente concursal (núm. 45/2009), que se resolvió por sentencia de 14 de enero de 2010 , que declaró extinguido como efecto de la declaración de concurso el mandato conferido por las actoras a la demandada, en los términos del reseñado contrato de 20 de diciembre de 2001 y del anexo de 5 de julio de 2005. Esta sentencia también declaró resuelta e ineficaz la compraventa de participaciones sociales futuras, prevista dentro de la "segunda fase de desarrollo" en el anexo de 5 de julio de 2005 .

2. De tal forma que en el momento de plantearse este segundo incidente concursal, tan sólo estaba vigente entre las partes la primera de las dos fases que definió el anexo de 2005, en concreto, la compraventa de la edificabilidad lucrativa neta correspondiente a la porción de terreno bruto de 150 hectáreas definida en el anexo, a cuenta de la cual la compradora adelantó tres millones de euros.

   La concursada en este segundo incidente concursal pidió la resolución del contrato por incumplimiento de los demandados; subsidiariamente, por frustración del negocio; subsidiariamente, por desaparición de la causa; y, subsidiariamente, por interés del concurso. Y como una consecuencia de la resolución, la demanda pedía la restitución de las cantidades entregadas: en concreto, pedía la condena a MRC a devolver 2.320.000 euros y a UyC a devolver 1.160.000 euros.

   Las dos entidades demandadas (MCR y UyC) se allanaron respecto de la petición de resolución del contrato, por considerar esta última una consecuencia de la extinción sobrevenida del mandato. Pero se opusieron a la restitución de las cantidades entregadas, en la medida en que en la demanda reconvencional pidieron la condena de MF a la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento las obligaciones asumidas en el contrato como mandataria para el desarrollo urbanístico de los terrenos. Esto es, por la pasividad de la mandataria durante el periodo comprendido entre la ratificación o contrato anexo de julio de 2005 y la declaración de concurso (julio 2008), y sobre todo desde la fusión de Fadesa con Martinsa en septiembre de 2007. La demanda reconvencional calcula el perjuicio a indemnizar en 87.895.057 euros, que es el importe ponderado de las plusvalías que las demandantes no llegaron a obtener por causa de la falta de desarrollo urbanístico de los terrenos, según el cálculo contenido en un informe pericial que aportó. Por ser la indemnización superior a la suma a restituir por la parte del precio entregado, procedería la compensación.

3. El juzgado mercantil declaró la resolución del contrato de compraventa y condenó a las demandadas (MCR y UyC) a devolver las cantidades entregadas por Fadesa (2.320.000 euros a MRC y 1.160.000 euros a UyC). Y desestimó la reconvención. Para justificar esta desestimación, la sentencia parte, en primer lugar, de la apreciación de que durante el periodo comprendido entre la firma del contrato anexo (julio de 2005) y la declaración de concurso (julio de 2008), que trajo consigo la resolución del mandato, no consta ni una sola queja o reclamación en relación con el ahora denunciado incumplimiento de la obligación de realización de gestiones para obtener el desarrollo urbanístico que se esperaba alcanzar. Luego, advierte que el incumplimiento culpable de las obligaciones de la mandataria no se puede sostener por la simple afirmación de un hecho negativo, que traslade a la demandada la carga de demostrar positivamente la realización diligente de las gestiones encomendadas. Afirma el juez mercantil que la reclamación impone, al menos, señalar qué concretas oportunidades de actuación han sido perdidas por la negligencia de la mandataria, qué gestiones se han abandonado o cuáles se han hecho de forma tan deficiente que han perjudicado los intereses del dominus, y respecto de estos aspectos nada se dice en la demanda.

   A continuación, la sentencia valora la prueba practicada en el acto del juicio y entiende acreditado que, tras la firma del anexo de 2005, se dio un paso positivo con la aprobación inicial de la revisión del POUM del Ayuntamiento de Creixell, publicado en el BOP de Tarragona de 2006, sin que consten qué gestiones debió haber llevado a cabo la mandataria para lograr que las autoridades administrativas correspondientes aprobaran definitivamente la modificación del POUM, para la obtención de la edificabilidad esperada. Y concluye que no cabe exigir a la mandataria, ni en este contexto ni en otro, que salve, fuerce o dirija la voluntad de los representantes políticos, cuyas decisiones constituían un presupuesto de la modificación del planeamiento en la dirección pretendida.

   El juez mercantil considera que en el contrato de 2001 hay una cláusula, que no habría quedado sin efecto con el contrato anexo de 2005, según la cual Fadesa no garantizaba el buen fin del encargo recibido, debido a que en el proceso urbanístico intervenían organismos y entidades administrativas ajenas a las partes, de modo que si el encargo no prosperaba, expresamente se aceptó que MCR y UyC nada pudieran reclamar por ello a Fadesa.

   Por todo lo cual, la sentencia de primera instancia entiende que el mandato conferido a Fadesa no prosperó, sin que hubiera quedado acreditado que fuera debido a su negligencia.

4. El tribunal de apelación, tras examinar de nuevo la prueba practicada, llega a las mismas conclusiones que el juzgado mercantil, "en el sentido de que no se ha justificado la responsabilidad de la entidad actora con respecto de los daños y perjuicios imputados por dolo o culpa, al amparo de lo normado en el art. 1726 CC , sin que hayan cumplido las apelantes las exigencias de la carga de la prueba sobre la existencia del daño, dolo o culpa de la parte demandada y la relación de causalidad".

   La audiencia entiende que una reclamación como la que ejercitan las demandadas reconvinientes, de 87.895.057 euros, debería "estar amparada por una sólida y consistente actividad probatoria, que demostrara la dejadez o desidia de la actora en la realización de las correspondientes gestiones urbanísticas, de manera tal que motivase que el suelo objeto del contrato, como consecuencia de la omisión por su parte de la conducta contractualmente debida, determinó que no fueran recalificados los terrenos, frustrando, en consecuencia, las legítimas expectativas de las demandadas reconvinientes...".

   En este contexto, la sentencia de apelación se sorprende de dos circunstancias que denotan pasividad por parte de las demandadas reconvinientes: en primer lugar que, de ser cierta la omisión grave por parte de MF de las gestiones encomendadas para la consecución de la recalificación urbanística, no hayan sido capaces de aportar ninguna justificación de haber realizado alguna reclamación o queja antes de formular su reconvención, a pesar del tiempo transcurrido; en segundo lugar, que, cuando menos, podían haber aportado el expediente administrativo sobre la revisión del POUM del Ayuntamiento de Creixell, o interesado una certificación del Secretario del Ayuntamiento sobre el estado del mismo, especialmente a los efectos de comprobar las gestiones realizadas y si su avance o resolución pendía de alguna actuación que hubiera podido realizar MF o una empresa contratada al efecto.

   Por otra parte, el tribunal de apelación también entiende que se mantenía vigente, tras el anexo de 2005, la inicial cláusula del contrato de 2001, según la cual Fadesa no garantizaba el buen fin del encargo recibido, debido a que en el proceso urbanístico intervenían organismos y entidades administrativas ajenas a las partes, de modo que si el encargo no prosperaba, expresamente se aceptó que MCR y UyC nada pudieran reclamar por ello a Fadesa.

5. Frente a la sentencia de apelación, MCR y UyC interponen recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

6. Formulación del motivo primero . El motivo se ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , y "denuncia la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, que se concretan en la distribución de la carga de la prueba restablecida en el art. 217 LEC ". En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia recurrida infringe las normas sobre la carga de la prueba en la medida en que hace recaer las consecuencias negativas de la pretendida falta de prueba de la dejación voluntaria y consciente de las obligaciones del mandatario o, cuanto menos, de la falta de adecuación del mandatario a la diligencia de un buen padre de familia en el desempeño de sus gestiones sobre las demandadas reconvinientes.

   El segundo motivo se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC y denuncia la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , por infracción de las normas relativas a la valoración de la prueba. En el desarrollo del motivo se alega que la sentencia recurrida yerra en la valoración del interrogatorio de la parte demandada, la prueba testifical y la documental obrante en los autos, para concluir, de forma arbitraria, ilógica e irrazonable que también en este periodo, desde la fusión hasta la declaración de concurso, MF actuó con la diligencia debida en cumplimiento del mandato conferido.

   Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.

7. Desestimación del motivo primero . En principio, conforme al art. 217 LEC , " corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención ".

   El tribunal de instancia enmarca perfectamente la reclamación contenida en la demanda reconvencional, que se basa en un denunciado incumplimiento de las obligaciones asumidas con el mandato recibido en el contrato, por parte de Fadesa, de realizar las gestiones encaminadas a la incorporación de las dos parcelas, sobre las que se vendía el 75% de la edificabilidad, por entonces rústicas, al POUM de Creixell. Este mandato cesó con su resolución, tras la declaración de concurso de MF en julio de 2008.

   El tribunal interpretó el contrato de 2001 y su anexo de 2005, en el sentido de que Fadesa no garantizaba el buen fin de encargo recibido, debido a que en el proceso urbanístico intervenían organismos y entidades administrativas ajenas a las partes, de modo que, si el encargo no prosperaba, expresamente se aceptó que MCR y UyC nada pudieran reclamar por ello a Fadesa.

   En este contexto, como muy bien argumenta el tribunal de instancia, el incumplimiento culpable de las obligaciones de la mandataria, que habría ocasionado la pérdida de los beneficios derivados de la recalificación y la obtención de los volúmenes de edificabilidad pretendidos, cuya indemnización se pretende, no se puede sostener por la simple afirmación de un hecho negativo, que traslade a la reconvenida la carga de demostrar positivamente la realización diligente de las gestiones encomendadas.

   Es lógico exigir a las reconvinientes una explicación de las concretas gestiones que, teniendo en cuenta que Fadesa no se obligó a conseguir el resultado de la recalificación y el volumen de edificabilidad perseguido, sino a realizar gestiones para su consecución, y que ellas habían renunciado a reclamar a Fadesa por la frustración de este objetivo, eran exigibles a Fadesa, cuyo incumplimiento o mala ejecución, por concurrir dolo o negligencia, justificaría la obligación de indemnizar. Sin esto no es posible invocar, como hacen ahora las recurrentes, el principio de facilidad probatoria para que se invierta la regla mencionada de distribución de la carga de la prueba. Además, el tribunal de apelación deja constancia de dos circunstancias relevantes, a estos efectos: no consta, con anterioridad a la reconvención, ninguna queja o reclamación dirigida a MF sobre alguna actuación concreta que estuviera dejando de realizar; las reconvinientes dejaron de interesar la aportación de una prueba relevante para conocer el estado de la modificación del POUM, que es el expediente administrativo, del que podría advertirse no sólo las gestiones realizadas, sino también si había alguna que negligentemente hubiera dejado de realizar MF, directamente o mediante una empresa contratada al efecto.

   En consecuencia, no cabe apreciar que la sentencia recurrida haya incumplido las reglas de distribución de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 LEC , sino que las ha aplicado correctamente.

8. Desestimación del motivo segundo . También debemos desestimar el segundo motivo, que denuncia una valoración arbitraría y con error notorio de las pruebas practicadas, que había ocasionado una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente ( art. 24 CE ), porque, además de que pretende de forma indebida que revisemos la valoración de la prueba como si fuéramos una tercera instancia, resulta irrelevante porque la razón de la desestimación de la pretensión contenida en la reconvención radica en que ni siquiera se especifica qué acciones u omisiones concretas serían imputables a Fadesa, más allá de una genérica denuncia de incumplimiento de la obligación de realizar gestiones para obtener la recalificación de los terrenos, que pudieran merecer la consideración de incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato.

   Recurso de casación

9. Formulación del motivo primero . El motivo denuncia la infracción del art. 1124 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, cuando dicho precepto es aplicable a obligaciones de tracto sucesivo, como el contrato de mandato, pues en tales casos la resolución no conlleva obligación de devolución de recíprocas prestaciones.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

10. Desestimación del motivo primero . Conviene advertir que el contrato de 2001 y el anexo de 2005 constituían un contrato complejo, con elementos propios del contrato de compraventa y otros del contrato de mandato. Por lo que se refiere al contrato de mandato, fue declarado resuelto en otro incidente anterior, al ser una consecuencia de la declaración de concurso, en aplicación del art. 1732.3º CC .

    La reclamación de restitución de prestaciones que se contenía en la demanda de este segundo incidente concursal derivaba de la resolución del contrato de compraventa. De hecho, la demandada reconvenida no se opuso a esta restitución al contestar a la demanda, sino que se limitó a oponer la compensación de la obligación de devolver las sumas entregadas como parte del precio por parte del Fadesa, 3.000.000 euros en total, con la suma que reclamaba en la reconvención como indemnización de daños y perjuicios causados por el denunciado incumplimiento de las obligaciones asumidas por Fadesa en el contrato de mandato.

    De este modo procede desestimar el motivo por dos razones. La primera de ellas, porque afecta a un pronunciamiento, la restitución de la prestación recibida con el contrato de compraventa, cuya procedencia no había sido combatida por las demandadas, si no fuera para interesar la compensación con el importe reclamado en la reconvención. La segunda, porque el motivo parte de un presupuesto erróneo, que la reclamación de restitución de lo percibido proviene de la resolución del contrato de mandato, cuando en verdad deriva de la resolución del contrato de compraventa, de ahí que resulte improcedente invocar la infracción de la jurisprudencia sobre las consecuencias de la resolución de un contrato de tracto sucesivo.

11. Formulación de los motivos segundo y tercero . El motivo segundo denuncia la infracción del art. 1718 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, en la medida en que, "de la recta valoración de la prueba practicada en este procedimiento resulta que Martinsa-Fadesa ha incurrido en un incumplimiento flagrante de su principal obligación contractual que era la realización de las gestiones para el desarrollo urbanístico de las fincas".

    El motivo tercero denuncia la infracción del art. 1719 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, "en la medida en que, de la recta valoración de la prueba practicada en este procedimiento resulta que Martinsa-Fadesa incurrió en un claro incumplimiento de los deberes asumidos en el mandato que se le otorgó en el año 2001, quedando acreditado en los autos que desde el año 2006 su comportamiento, ratificado por la propia documental y las declaraciones testificales que obran en autos pone de manifiesto que no actuó con la diligencia de un buen padre de familia que le era exigible en base a los arts. 218 y ss CC , reguladoras del contrato de mandato...".

    Procede desestimar los motivos segundo y tercero, por las razones que exponemos a continuación.

12. Desestimación de los motivos segundo y tercero . La razón de la desestimación de estos dos motivos es que en ambos se incurre en un defecto que en otras ocasiones hemos calificado de "hacer supuesto de la cuestión", pues la denunciada infracción de los arts. 1.718 y 1.719 CC y de la jurisprudencia que los interpreta se basa en unos hechos que no han sido declarados probados, mediante una labor de interpretación de la prueba que es extraña a la casación.

13. Formulación del motivo cuarto . El motivo denuncia la infracción del art. 1720 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, "en la medida en que se considera liberado al mandatario de rendir cuenta de las operaciones realizadas (...), obligación que no es más que una aplicación de la regla general a la que están sujetos todos los que por cualquier título administren bienes ajenos, fundada en principios de moralidad y justicia, y que con respecto al mandatario es el último acto de su gestión".

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

14. Desestimación del motivo cuarto . Procede desestimar el motivo porque en el presente caso, no es que la sentencia recurrida haya dispensado a quien había recibido la encomienda de realizar las gestiones para la recalificación y el resto de las actuaciones urbanísticas, de rendir cuentas de tal encomienda, sino que ha considerado que, a la vista de los términos de las obligaciones asumidas y de lo acaecido, resulta irrelevante o, mejor dicho, insuficiente para fundar un incumplimiento contractual que pudiera haber merecido la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se reclamaba.

15. Formulación del motivo quinto . El motivo denuncia la infracción del art. 1726 CC , en relación con los arts. 1102 y 1256 CC , y la jurisprudencia que los interpreta. En el desarrollo del motivo se argumenta que la cláusula contenida en el contrato de 2001, según la cual Fadesa no se comprometía a lograr el resultado de la recalificación de los terrenos y que MRC y UyC renunciaban a formular cualquier reclamación en caso de que se frustrara este objetivo, además de que quedó sin efecto con el contrato anexo de 2005, se refiere al supuesto en que, desplegada toda la actividad necesaria para cumplir el mandato, se frustra por causas ajenas a la voluntad del mandatario. De tal forma que, según las recurrentes, no se pactó la exoneración de responsabilidad en el supuesto en que el mandatario abandonara el encargo sin ningún tipo de excusa, simplemente por no interesarle continuar la gestión encomendada.

    Además, se añade que el art. 1102 CC considera que es nula cualquier exoneración de responsabilidad por dolo, en razón de que no cabe dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, por no permitirlo el art. 1256 CC .

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

16. Desestimación del motivo quinto . Desde el momento en que el tribunal de instancia ha interpretado los contratos, el de 2001 y su anexo de 2005, y ha declarado que tras este último permanecía vigente la cláusula en la que se establecía que Fadesa no se comprometía a la obtención de la recalificación, y quedaba exonerado de responsabilidad en caso de que no se consiguiera, hay que partir de ello, salvo que se combata en casación esta interpretación del contrato, lo que no se ha hecho en el recurso.

    A la vista de lo anterior, procede desestimar el motivo porque la infracción de los artículos mencionados (del art. 1726 CC , en relación con los arts. 1102 y 1256 CC ) se hace depender de algo que no se ha considerado acreditado en la instancia, que Fadesa incumplió las obligaciones asumidas con el mandato de realizar las gestiones para lograr la recalificación y, en definitiva, el volumen de edificabilidad perseguido, por dolo. Desde el momento en que la sentencia recurrida no ha apreciado este incumplimiento doloso de los deberes de gestión asumidos en el contrato, no es posible apreciar la infracción de los referidos preceptos.

    Costas

17. Desestimados los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, procede imponer las costas generadas por ambos recursos a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC ).

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de MCR Constructores, S.L. y Urbanismo y Construcción, SL., contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (sección 4ª) de 7 de diciembre de 2012, que conoció del recurso de apelación (rollo núm. 516/12 ) formulado contra la Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de A Coruña de 7 de diciembre de 2011 (incidente concursal 408/2008-221/2011), con imposición de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de MCR Constructores, S.L. y Urbanismo y Construcción, SL., contra la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (sección 4ª) de 7 de diciembre de 2012 , con imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Saraza Jimena.- Sebastian Sastre Papiol.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.