STS, 21 de Noviembre de 2014
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| Número de Recurso | 25/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil catorce.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 25/2005 interpuesto por el Procurador don Ignacio Aguilar Fernández en representación de don Cesareo , doña Sagrario , doña Visitacion , don Eugenio , don Justino , doña Esmeralda , doña Graciela , don Remigio , doña Maribel , doña Penélope , don Victorino , doña Susana , don Luis Angel , don Adriano , doña Adelina , doña Beatriz , don Benito , doña Elena , doña Florencia , doña Lorenza , doña Natividad , doña Sacramento , don Ezequiel , doña María Antonieta , don Heraclio , doña Apolonia , doña Celsa , don Leon , don Modesto , don Raúl , doña Florinda , doña Loreto , doña Nuria , don Jose Manuel , don Luis Andrés , doña Teresa , don Miguel Ángel , doña Adriana , don Artemio , doña Caridad , doña Eloisa , doña Gracia , doña Marcelina , doña Pilar , Teodora , don Erasmo , don Francisco , doña Amparo , don Íñigo , don Luis , doña Covadonga , doña Fidela , don Prudencio , doña Luz , don Teodosio , doña Ramona , don Juan Luis , doña Zaida , don Amadeo , don Bernardino , don Cristobal , don Evaristo , doña Candelaria , don Hermenegildo , don Jon , don Matías , doña Evangelina , doña Leonor , don Roque , doña Patricia , don Victorio , don Luis Antonio , don Abel , doña María Luisa , doña Antonia , don Belarmino , doña Debora , don Demetrio , don Fabio , don Hernan , don Justo , doña Lorena , doña Paulina , don Pelayo , don Serafin , don Jose Daniel , don Alberto , don Basilio , don Cosme , don Eutimio , don Herminio , don Landelino , don Obdulio , doña Camila , don Segismundo , doña Eufrasia , doña Lourdes , doña Pura , don Jesús Carlos , doña Zaira , don Ambrosio , don Borja , don Domingo , doña Bernarda , doña Emilia , doña Isidora , don Gumersindo , doña Otilia , don Leovigildo , don Ovidio , don Segundo , don Jose Pablo , doña Bibiana , doña Fermina , don Armando , doña Marisa , don Conrado , Farmacia Maestre (don Faustino , don Hugo ), Farmacia Manresa (don Mariano , doña María Esther ), doña Blanca , don Sebastián , doña Estrella , don Carlos Miguel , don Abilio , don Benedicto , doña Modesta , don Doroteo , don Franco , doña Victoria , don José , don Olegario , doña Brigida , don Teodulfo , doña Eva , doña Marina , doña Salvadora , don Pedro Francisco , don Augusto , doña Amalia , don Dimas , don Florentino , Javier , don Nicanor , don Saturnino , doña Frida , doña Mercedes , don Jesús María , doña Tomasa , don Anton , don Cipriano , doña Bárbara , don Fermín , doña Estibaliz , doña Margarita , doña Sabina , don Adela , doña Claudia , doña Gregoria , don Maximo , doña Olga , doña Zulima , don Teofilo , don Luis Carlos , doña Carmela , doña Felicisima , doña Milagros , doña Trinidad , doña Araceli , don Bienvenido , doña Esther , don Ernesto , doña Montserrat , doña Violeta , don Jeronimo , doña Carina , Farmacia Ripoll (doña Gloria y doña Paula ), Farmacia Rodes-Rodes (don Romulo y don Jose Pedro ), don Pedro Miguel , don Bernabe , don Efrain , don Gustavo , doña Candida , doña Flor , don Melchor , doña Raquel , don Simón , doña Adelaida , don Juan Carlos , don Arturo , Farmacia (doña Encarnacion y doña Marta ), don Emilio , don Imanol , doña María Virtudes , don Nicolas , don Urbano , don Juan Manuel , don Aureliano , doña Filomena , don Eloy , doña Rebeca , don Isidoro , doña Alicia , doña Elvira , don Porfirio , don Jose Ramón , don Marco Antonio , doña Remedios , don Casiano , don Felix , doña Angustia , doña Felicidad , doña Paloma , doña Eva María , don Narciso , doña Encarna , don Vidal , doña Palmira , doña Adoracion , don Alfredo , doña Estefanía , don Darío , don Germán , don Manuel , doña Sandra , don Santos , don Jesús Luis ; con asistencia de Letrado; contra el Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 104 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , para las revisiones coyunturales de precios de especialidades farmacéuticas y se adoptan medidas adicionales para la contención del gasto farmacéutico. Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.
El Procurador don Ignacio Aguilar Fernández en representación de los recurrentes arriba reseñados interpuso el 28 de febrero de 2005 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 104 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , para las revisiones coyunturales de precios de especialidades farmacéuticas y se adoptan medidas adicionales para la contención del gasto farmacéutico (en adelante Real Decreto 2042/04).
Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo; y recibido se confirió traslado del mismo al recurrente para que en el plazo legal formulase demanda, trámite que formalizó el 26 de julio de 2005.
La parte recurrente basa su demanda, muy en síntesis, en los siguientes motivos:
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Infringe el procedimiento de elaboración recogido en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno .
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Por razón de la deslegalización introducida por el Real Decreto-ley 5/2000 -y del que trae causa el Real Decreto impugnado- así como el régimen de deducciones que regula ex novo , con infracción de los artículos 31.3 y 86 de la Constitución .
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El régimen de descuentos que establece es inconstitucional por ser confiscatorio e infringe el principio de capacidad económica y el derecho de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución pues supone una discriminación entre los titulares de oficinas de farmacia.
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Impugna la Disposición Final Segunda del Real Decreto 2402/04 , en la que se da nueva redacción al artículo 1 y a la Disposición Adicional Segunda al Real Decreto 165/1997, de 7 de febrero , por el que se establecen los márgenes correspondientes a la dispensación al público de especialidades farmacéuticas de uso humano.
Conforme a lo expuesto, es pretensión de los demandantes que se declare la nulidad del Real Decreto 2402/2004 y que la Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad en relación con el Real Decreto-Ley 5/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público de racionalización del uso de los medicamentos.
Por Providencia de 5 de septiembre de 2005, se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 18 de octubre de 2005, en el que interesa la desestimación del recurso y se opone, mediante Otrosí, a la cuestión de inconstitucionalidad planteada por los recurrentes.
Por Providencia de 26 de octubre de 2005 se tuvo por contestada la demanda y al no haber solicitado ninguna de las partes celebración de vista pública ni el recibimiento del pleito a prueba, se les concedió el plazo sucesivo de diez días conforme determina el artículo 64 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso - administrativa (en adelante, LJCA) para que evacuaran el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que consta en autos.
Al haberse planteado cuestión de inconstitucionalidad por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida con el número 3169/2005 ante el Tribunal Constitucional frente al Real Decreto-ley, la Sala acordó mediante providencia de 4 de junio de 2007 suspender el trámite hasta que recayese sentencia.
Dictada por el Tribunal Constitucional en la cuestión reseñada en el hecho anterior la Sentencia de 29 de mayo de 2014 se acordó mediante providencia de 17 de junio de 2014 oír a las partes sobre su incidencia en el caso de autos y se les dio traslado, mediante providencia de 11 de julio de 2014, del expediente administrativo complementario.
Se declararon conclusas las actuaciones por diligencia de ordenación de 31 de julio de 2014 y se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez por diligencia de ordenación de 25 de septiembre de 2014 en la que se señaló para votación y fallo de este recurso el día 4 de noviembre de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala
Se impugna en autos el Real Decreto 2402/2004 por el que se desarrolla el artículo 104 de la Ley 25/1990 , para las revisiones coyunturales de precios de especialidades farmacéuticas y se adoptan medidas adicionales para la contención del gasto farmacéutico (en adelante Real Decreto 2402/2004). Tal norma trae su causa del Plan Estratégico de Política Farmacéutica, de 23 de noviembre de 2004, cuya elaboración fue un compromiso adquirido por el entonces Gobierno ante el Congreso de los Diputados el 31 de mayo de 2004.
Se trata de una norma no expresamente derogada, pero que nacía con vocación temporal tal y como se deduce del citado Plan pues se aprobó en tanto no se modificase la entonces vigente Ley 25/1990, lo que se hizo por la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios. Su contenido es variado y en lo que a este pleito interesa regulaba lo siguiente:
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En el artículo 2 desarrollaba el artículo 104 de la Ley del Medicamento , en cuanto al procedimiento de revisión coyuntural de los precios de los medicamentos, con derogación del anterior sistema de revisión coyuntural regulado por el artículo 5 del Real Decreto 271/1990 , se 23 de febrero.
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La Disposición Adicional Única y para los medicamentos relacionados en su Anejo redujo su precio de venta de laboratorio: un 4,2% en 2005 y un 2% en 2006, excluyendo en lo que ahora interesa a los afectados por el sistema de precios de referencia.
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Suspendía transitoriamente el sistema de precios de referencia introducido en 2003 por considerar que no había producido los resultados esperados, impactando de forma desigual en la industria farmacéutica por lo que era preciso una reforma legal. De esta manera se modificó el artículo 3.1 del Real Decreto 1035/1999, de 18 de julio , y la aprobación de nuevos conjuntos pasó de una periodicidad mínima anual a trienal.
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También modificaba el Real Decreto 165/1997, de 7 de febrero en cuanto a los márgenes profesionales de las oficinas de farmacia y las deducciones aplicables a dichos márgenes respecto de las especialidades dispensadas con cargo a recetas oficiales. En este aspecto, el margen aplicable a los genéricos se iguala a los de marca para fomentar así su dispensación.
En cuanto a las infracciones procedimentales, el artículo 24.1. a ) y b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno prevé que al iniciarse el procedimiento de elaboración de un reglamento, al texto del mismo « se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar » y que « a lo largo del proceso de elaboración deberán recabarse, además de los informes, dictámenes y aprobaciones previas preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto ».
Tal y como señalan las Sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2006 (recurso contencioso-administrativo 51/2005 ) y de 12 mayo 2009 (recurso 130/2007 ), la memoria económica tiene por destinatario al Gobierno y su finalidad es proporcionarle información sobre la incidencia económica de la norma proyectada y la justificativa es la que incide ya más sobre el acierto de lo proyectado, lo que se hace patente frente a los administrados. A su vez es criterio constante que la exigencia de tales antecedentes no se hace con rigorismo y que, de esta forma, la existencia de informes económicos pueden hacer las veces de memoria económica (cf. STS, Sala 3ª, Sección 2ª, de 18 marzo 2010, recurso 2278/2004 ).
El proyecto de lo que luego fue el Real Decreto impugnado se tramitó por el procedimiento de urgencia (así se acordó el 23 de noviembre) lo que afecta a los plazos de informe, de audiencia y de dictamen por el Consejo de Estado. A los efectos de la memoria justificativa y de la económica, tanto la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gasto del Ministerio de Economía y Hacienda, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y la Comunidad Autónoma Vasca, advirtieron de su omisión; el resto de los intervinientes no, ni siquiera dentro del Ministerio de Economía y Hacienda su Secretaría General Técnica. A estos efectos obran en el Expediente la Memoria Justificativa fechada el 25 de noviembre de 2004 y la Económica, de 15 de diciembre.
Respecto de la Memoria Justificativa, su omisión inicial carece de relevancia anulatoria pues lo pretendido con el proyecto estaba ya recogido en el Plan Estratégico de 24 de noviembre de 2004, fechándose, como se ha dicho, el día siguiente. En cuanto a la Memoria Económica figura una de 15 de diciembre, si bien obra en el expediente un análisis del impacto económico y sobre el ahorro en gasto farmacéutico de 3 de noviembre de 2004; a esto añádase que Memoria Económica inicial debió haberla pues como se ha dicho, en su informe la Subsecretaría del Ministerio de Economía y Hacienda alude a la misma (cf folio 187) si bien su Secretaría General Técnica lo echa en falta (folio 204) así como el Ministerio de Industria, Ciencia y Tecnología (folio 193).
Así las cosas procede desestimar este motivo de impugnación. Ciertamente es algo dudoso si hubo o no memoria económica acompañando al proyecto, a la vista de lo expuesto en los anteriores Fundamentos; ahora bien si se atiende a la finalidad de la misma, que el Departamento promotor del proyecto y, finalmente, el Gobierno manejaron al inicio si no una Memoria, sí al menos informes sobre el impacto económico de las medidas proyectadas, es algo que se deduce del Expediente. Tan es así que cuando el Consejo de Estado recaba el 17 de diciembre unos antecedentes tanto de Farmaindustria como del Ministerio de Economía y Hacienda, éste le remite un documento sobre tal aspecto.
Plantea la parte recurrente que el Real Decreto impugnado, al reformar la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 165/1997 , es fruto de una deslegalización contraria al principio de reserva de ley deducible del artículo 31.1 de la Constitución y que se habría efectuado por el Real Decreto-ley 5/2000 (artículo 3.1 y 3 .). Esto habría ocurrido, primero, al introducir esas deducciones sobre márgenes comerciales de medicamentos dispensados con cargo a recetas oficiales, añadiendo esa Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 165/1997 y, segundo, al habilitar al Gobierno para modificarlas. Sin embargo tal motivo de impugnación se basa en la naturaleza tributaria de las deducciones, por lo que se desestima una vez que la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 ha rechazado que sea esa su naturaleza, a lo que se añade la idoneidad de un real decreto-ley para acometer tal reforma.
Lleva razón la parte recurrente, y así lo afirma en sus alegaciones a la incidencia de la citada Sentencia en el caso de autos, en que si bien ya no cabe sostener que se esté ante una prestación patrimonial de naturaleza fiscal, la citada Sentencia sí entiende que se trata de una prestación patrimonial pública, luego también afecta al principio de reserva de ley ex artículo 31,1 de la Constitución . Esto es así y la actora traslada lo litigioso de la alteración reglamentaria de elementos estructurales de un tributo -base y tipo-, a la idoneidad de la habilitación al Gobierno para modificar una prestación patrimonial y a falta de mayores alegatos basta advertir que tal habilitación opera en un régimen de precios regulados e intervenidos, lo que alcanza en general a la fijación y revisión de precios ( artículos 100.2 y 104.2 Ley del Medicamento ), de márgenes comerciales ( artículo 2.2 del Real Decreto-ley 5/2000 ) o la reducción de los precios de venta en laboratorio (Disposición Adicional Única del Real Decreto 2402/2004).
Los motivos de impugnación referidos a que el régimen de deducciones previstas en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 165/1997 , introducida por el artículo 3 del Real Decreto-ley 5/2000 y modificadas por el Real Decreto 2402/2004 ahora impugnado, son contrarias a los principios de capacidad económica, no confiscatoriedad y al derecho a la igualdad, se desestiman. Como en el caso anterior, la demandante fundamenta su alegato en la naturaleza tributaria de tales deducciones, lo que rechaza la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 . Por tanto, no cabe invocar tales principios ex artículo 31.1 de la Constitución .
En todo caso y respecto del efecto confiscatorio que la demanda ilustra con diversas hipótesis, hay que estar a las prevenciones introducidas en la redacción de la Disposición Adicional Segunda.3 del Real Decreto 165/1997 y que reproduce la reforma que se hizo por el Real Decreto 1328/2003, de 24 de octubre. Esa redacción fue fruto de sendos acuerdos con el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y con la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles de 31 de octubre y 5 de noviembre de 2001 respectivamente, para evitar el doble efecto que sobre el beneficio de las oficinas de farmacia supone la reducción de márgenes en general y las deducciones respecto de las especialidades dispensadas con cargo a recetas oficiales.
De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA antes de la reforma vigente a partir del 31 de octubre de 2011 (Ley 37/2011, de 10 de octubre) no se hace imposición de costas a la parte demandante.
Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de DON Cesareo y demás demandantes relacionados en el encabezamiento de esta Sentencia, contra el Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 104 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , para las revisiones coyunturales de precios de especialidades farmacéuticas y se adoptan medidas adicionales para la contención del gasto farmacéutico, debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándolo.
No se hace imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. José Luis Requero Ibáñez D. Ramon Trillo Torres D. Jesús Cudero Blas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. José Luis Requero Ibáñez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
