STS, 21 de Noviembre de 2014
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| Número de Recurso | 31/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil catorce.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 31/2005 interpuesto por la Procuradora doña Flora Toledo Hontiyuelo en representación de doña Lourdes contra el Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 104 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , para las revisiones coyunturales de precios de especialidades farmacéuticas y se adoptan medidas adicionales para la contención del gasto farmacéutico. Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.
La Procuradora doña Flora Toledo Hontiyuelo en representación de doña Lourdes interpuso el 28 de febrero de 2005 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 104 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , para las revisiones coyunturales de precios de especialidades farmacéuticas y se adoptan medidas adicionales para la contención del gasto farmacéutico (en adelante, Real Decreto 2402/2004).
Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la recurrente para que en el plazo legal formulasen demanda, trámite que verificó el 23 de junio de 2005.
La parte demandante alega en síntesis lo siguiente:
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El Real Decreto 2402/2004 infringe el artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante, Ley del Gobierno).
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La reforma que efectúa en la Disposición Final Segunda del Real Decreto 165/1997, de 7 de febrero , en cuanto a los márgenes de las oficinas de farmacia, carece de la debida justificación, por lo que infringe el artículo 9.3 de la Constitución en cuanto a la interdicción de la arbitrariedad de la actuación de los poderes públicos e incurre en la nulidad del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante ley 30/1992).
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El citado Real Decreto 165/1997 en cuanto que se reformó mediante el Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público de racionalización del uso de los medicamentos (en adelante, Real Decreto-ley 5/2000) infringe el artículo 86 de la Constitución en cuanto que no hay razón de extraordinaria ni urgente necesidad en que se efectuase tal reforma por Real Decreto-ley.
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La citada norma contiene medidas que no persiguen un uso racional de los medicamentos ni fomenta el uso de los genéricos.
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Con el citado Real Decreto-ley 5/2000 se establece un tributo, con lo que se infringe los artículos 86 y 31.3 de la Constitución .
Conforme a lo expuesto, es pretensión de la parte demandante que se declare la nulidad del Real Decreto 2402/2004 y se plantee cuestión de inconstitucionalidad respecto del Real Decreto-ley 5/2000.
Por Providencia de 24 de junio de 2005, se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 21 de septiembre de 2005 en el que interesa la inadmisión del recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 69.b) en relación con el artículo 19.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA)por falta de legitimación activa de la recurrente y subsidiariamente su desestimación por considerar conforme a Derecho el Real Decreto impugnado.
Solicitado por la parte demandante el recibimiento a prueba del pleito que versaría sobre la falta de justificación e improcedencia de las medidas adoptadas mediante el Real Decreto 2402/2004 impugnado y por la Abogacía del Estado sobre la condición de farmacéutica con oficina de farmacia abierta al público de la recurrente, por Auto de 11 de octubre de 2005 se acordó recibir el recurso a prueba y por Providencia de 30 de noviembre de 2005 se admitió la prueba propuesta por las partes y cuya práctica consta en autos.
Por providencia de 10 de marzo de 2006 se declaró concluso el período probatorio y al no considerarse necesario la celebración de vista pública se concedió a las partes el plazo sucesivo de diez días conforme determina el artículo 64 de la LJCA para que evacuaran el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que consta en las actuaciones, que quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo por diligencia de ordenación de 9 de mayo de 2006.
Al haberse planteado cuestión de inconstitucionalidad por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida con el número 3169/2005 ante el Tribunal Constitucional frente al Real Decreto-ley, la Sala acordó mediante providencia de 4 de junio de 2007 suspender el trámite hasta que recayese sentencia.
Dictada por el Tribunal Constitucional en la cuestión reseñada en el hecho anterior la Sentencia 83/2014, de 29 de mayo , se acordó mediante providencia de 17 de junio de 2014 oír a las partes sobre su incidencia en el caso de autos y se les dio traslado, mediante providencia de 11 de julio de 2014, del expediente administrativo complementario.
Mediante providencia de 26 de septiembre de 2014 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 11 de noviembre de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala
Se rechaza la causa de inadmisión alegada por la Abogacía del Estado de falta de legitimación activa de la recurrente al amparo del artículo 69.b) en relación con el artículo 19.1.a) ambos de la LJCA . Tal causa de inadmisibilidad se basa en que no consta que la actora sea titular de una oficina de farmacia, sin embargo en el documento nº 3 de los que acompaña con su demanda consta que es titular de una oficina de farmacia, la nº 46 en Polígono Padre Anchieta 46, en La Laguna.
Se impugna en autos el Real Decreto 2402/2004 por el que se desarrolla el artículo 104 de la Ley 25/1990 , para las revisiones coyunturales de precios de especialidades farmacéuticas y se adoptan medidas adicionales para la contención del gasto farmacéutico (en adelante Real Decreto 2402/2004). Tal norma trae su causa del Plan Estratégico de Política Farmacéutica, de 23 de noviembre de 2004, cuya elaboración fue un compromiso adquirido por el entonces Gobierno ante el Congreso de los Diputados el 31 de mayo de 2004.
Se trata de una norma no expresamente derogada, pero que nacía con vocación temporal tal y como se deduce del citado Plan pues se aprobó en tanto no se modificase la entonces vigente Ley 25/1990, lo que se hizo por la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios. Su contenido es variado y en lo que a este pleito interesa regulaba lo siguiente:
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En el artículo 2 desarrollaba el artículo 104 de la Ley del Medicamento , en cuanto al procedimiento de revisión coyuntural de los precios de los medicamentos, con derogación del anterior sistema de revisión coyuntural regulado por el artículo 5 del Real Decreto 271/1990 , se 23 de febrero.
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La Disposición Adicional Única y para los medicamentos relacionados en su Anejo redujo su precio de venta de laboratorio: un 4,2% en 2005 y un 2% en 2006, excluyendo en lo que ahora interesa a los afectados por el sistema de precios de referencia.
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Suspendía transitoriamente el sistema de precios de referencia introducido en 2003 por considerar que no había producido los resultados esperados, impactando de forma desigual en la industria farmacéutica por lo que era preciso una reforma legal. De esta manera se modificó el artículo 3.1 del Real Decreto 1035/1999, de 18 de julio , y la aprobación de nuevos conjuntos pasó de una periodicidad mínima anual a trienal.
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También modificaba el Real Decreto 165/1997, de 7 de febrero en cuanto a los márgenes profesionales de las oficinas de farmacia y las deducciones aplicables a dichos márgenes respecto de las especialidades dispensadas con cargo a recetas oficiales. En este aspecto, el margen aplicable a los genéricos se iguala a los de marca para fomentar así su dispensación.
En cuanto a las infracciones procedimentales, el artículo 24.1. a ) y b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno prevé que al iniciarse el procedimiento de elaboración de un reglamento, al texto del mismo « se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar » y que « a lo largo del proceso de elaboración deberán recabarse, además de los informes, dictámenes y aprobaciones previas preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto ».
Tal y como señalan las Sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2006 (recurso contencioso-administrativo 51/2005 ) y de 12 mayo 2009 (recurso 130/2007 ), la memoria económica tiene por destinatario al Gobierno y su finalidad es proporcionarle información sobre la incidencia económica de la norma proyectada y la justificativa es la que incide ya más sobre el acierto de lo proyectado, lo que se hace patente frente a los administrados. A su vez es criterio constante que la exigencia de tales antecedentes no se hace con rigorismo y que, de esta forma, la existencia de informes económicos pueden hacer las veces de memoria económica (cf. STS, Sala 3ª, Sección 2ª, de 18 marzo 2010, recurso 2278/2004 ).
El proyecto de lo que luego fue el Real Decreto impugnado se tramitó por el procedimiento de urgencia (así se acordó el 23 de noviembre) lo que afecta a los plazos de informe, de audiencia y de dictamen por el Consejo de Estado. A los efectos de la memoria justificativa y de la económica, tanto la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gasto del Ministerio de Economía y Hacienda, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y la Comunidad Autónoma Vasca, advirtieron de su omisión; el resto de los intervinientes no, ni siquiera dentro del Ministerio de Economía y Hacienda su Secretaría General Técnica. A estos efectos obran en el Expediente la Memoria Justificativa fechada el 25 de noviembre de 2004 y la Económica, de 15 de diciembre.
Respecto de la Memoria Justificativa, su omisión inicial carece de relevancia anulatoria pues lo pretendido con el proyecto estaba ya recogido en el Plan Estratégico de 24 de noviembre de 2004, fechándose, como se ha dicho, el día siguiente. En cuanto a la Memoria Económica figura una de 15 de diciembre, si bien obra en el expediente un análisis del impacto económico y sobre el ahorro en gasto farmacéutico de 3 de noviembre de 2004; a esto añádase que Memoria Económica inicial debió haberla pues como se ha dicho, en su informe la Subsecretaría del Ministerio de Economía y Hacienda alude a la misma (cf folio 187) si bien su Secretaría General Técnica lo echa en falta (folio 204) así como el Ministerio de Industria, Ciencia y Tecnología (folio 193).
Así las cosas procede desestimar este motivo de impugnación. Ciertamente es algo dudoso si hubo o no memoria económica acompañando al proyecto, a la vista de lo expuesto en los anteriores Fundamentos; ahora bien, si se atiende a la finalidad de la misma, que el Departamento promotor del proyecto y, finalmente, el Gobierno manejaron al inicio si no una Memoria, sí al menos informes sobre el impacto económico de las medidas proyectadas, es algo que se deduce del Expediente. Tan es así que cuando el Consejo de Estado recaba el 17 de diciembre unos antecedentes tanto de Farmaindustria como del Ministerio de Economía y Hacienda, éste le remite un documento sobre tal aspecto.
Se alega por la actora que en el ejercicio de la potestad reglamentaria se ha incurrido en arbitrariedad. Con independencia de que la arbitrariedad, como vicio en el ejercicio de una potestad discrecional, tiene una distinta manifestación y apreciación cuando se trata del ejercicio de la potestad reglamentaria que conforma el ordenamiento jurídico, basta estar al Preámbulo de la norma y, además, al Plan Estratégico de Política Farmacéutica, a la Memoria e informes económicos y a la Memoria Justificativa más a las observaciones a las alegaciones hechas, para encontrar las razones que llevan al dictado de la norma impugnada. Es en esos antecedentes en donde cabe identificar los hechos determinantes de la reforma impugnada en cada una de sus determinaciones.
Finalmente y en cuanto a los motivos que se refieren a la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2000, tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2014 cabe sostener su vigencia. Así en la misma se parte de que se estará ante una prestación patrimonial ex artículo 31.3 de la Constitución , pero no de naturaleza fiscal, luego decaen todos los alegatos basados en la quiebra de la disciplina tributaria con la aprobación de las deducciones sobre márgenes. Tal Sentencia también ha confirmado la procedencia de acudir a la vía del decreto-ley, tanto por razón de la materia como por la integración del requisito de la extraordinaria y urgente necesidad en su aprobación.
De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA antes de la reforma vigente a partir del 31 de octubre de 2011 (Ley 37/2011, de 10 de octubre) no se hace imposición de costas a la parte demandante.
Con rechazo de la causa de inadmisión invocada por la Abogacía del Estado, en cuanto al fondo desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de DOÑA Lourdes contra el Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 104 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , para las revisiones coyunturales de precios de especialidades farmacéuticas y se adoptan medidas adicionales para la contención del gasto farmacéutico, debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándolo.
No se hace imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menéndez Pérez D. Luis María Díez Picazo Giménez Dª Pilar Teso Gamella D. José Luis Requero Ibáñez D. Ramón Trillo Torres D. Jesús Cudero Blas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. José Luis Requero Ibáñez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
