Sentencia nº 816/2014 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 24 de Noviembre de 2014

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Fecha de Resolución:24 de Noviembre de 2014
Número de Resolución:816/2014
Número de Recurso:698/2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO. DEMOLICIÓN DE LAS OBRAS REALIZADAS. La demolición de la obra es una medida proporcionada para restaurar el terreno a su estado anterior. Deberá acordarse en los casos en que la construcción esté fuera de la ordenación y no sea subsanable, teniendo en cuenta la gravedad de la infracción urbanística, la reversibilidad de la obra, la condición del espacio donde se encuentra la parcela y su calificación. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de fecha 27 de diciembre de 2013 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Armando , representado por el procurador Sr. Paniagua García. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Móstoles, instruyó Diligencias Previas 2667/12, por delito contra la ordenación del territorio, contra Armando , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Primera dictó en el Rollo de Sala 73/13 sentencia en fecha 27 de diciembre de 2013 con los siguientes hechos probados:

    "Queda probado, y así se declara expresamente, que entre los días 28 de febrero de 2011 y 1 de julio de 2012, el acusado, Armando , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, llevó a cabo las siguientes actuaciones en la parcela catastral NUM000 , del polígono NUM001 del término municipal de Villaviciosa de Odón (Madrid): Construcción de una piscina con carácter permanente de unas dimensiones de 8,5 m x 5,8 metros lineales, fabricada con materiales de obra - entre ellos hormigón, cemento y gresite- y una profundidad media de 1,5 metros; así como una escalinata metálica en una de sus esquinas de dimensiones 2,8 x 2,3 metros lineales y un sistema de depuración subterráneo del agua de la piscina.- Realización de una solera de hormigón de dimensiones 19,7 x 12,5 metros lineales alrededor de la piscina antes reseñada, todo ello cercado por una valla metálica de dimensiones 22,5 x 15,5 metros lineales. Realización de una solera de hormigón de dimensiones 14,4 x 35 metros lineales.- Realización de camino de hormigón de 14 x 0,7 metros lineales entre esta última solera y la piscina.- Construcción de una casa prefabricada anclada a una solera mediante muros de ladrillo de 0,75 metros de altura. Así como una terraza de obra de ladrillo enfoscado de unas dimensiones de 3,2 x 3,7 metros, con una altura de 0,75 metros, frente a la entrada de dicha vivienda. Construcción de una caseta de bloques de fibrocemento de unas dimensiones de 3 x 2,3 x 2,3 metros, destinada a baño, la cual cuenta con retrete, plato de ducha, lavabo y termo exterior. Realización de una zanja rectangular de 14,7 x 8,3 metros, con anchura de 0,5 metros y profundidad de 0,5 metros, destinada a fijar al suelo una casa móvil.

    Dichas obras redesarrollaron en la "Zona de Mantenimiento de la Actividad" del "Parque Regional del Curso Medio del Rio Guadarrama y su entorno", coincidente con el Lugar de interés Comunitario código ES-3110005 "Cuenca del río Guadarrama", por lo que la parcela tenía la categoría de Espacio Natural Protegido.

    La parcela objeto de autos tiene la calificación urbanística de Suelo No urbanizable de Especial Protección, estando legalmente prohibida la construcción de nuevas edificaciones y la modificación de las existentes.

    El acusado no solicitó ningún tipo de autorización para llevar a cabo sus ilícitas actividades, que en ningún caso serían autorizables ni legalizables.

    Las actividades descritas no han supuesto un impacto concreto y significativo para el Espacio Natural Protegido".

    La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos a Don Armando como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto en el artículo 319.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de dieciséis meses de multa con una cuota diaria de veinte euros, condenándole al pago de las costas procesales causadas.

    Si el condenado satisface, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

    Se decreta la demolición de las obras realizadas ilícitamente y que han sido descritas en los hechos probados de la sentencia que deberá llevarse a cabo por el propio acusado o, en su defecto, a su costa.

    Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil para la exacción de las responsabilidades pecuniarias establecidas en la presente sentencia.

    Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación".

  2. - La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera en el rollo de Sala 73/2013 dictó auto con fecha 26 de febrero de 2014 , con los siguientes Antecedentes de Hecho:

    "Primero. - Que en fecha 27 de diciembre de 2013, se ha dictado Sentencia en la causa del margen cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debemos condenar y condenamos a Don Armando como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto en el artículo 319.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de dieciséis meses de multa con una cuota diaria de veinte euros, condenándole al pago de las costas procesales causadas.- Si el condenado satisface, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.- Se decreta la demolición de las obras realizadas ilícitamente y que han sido descritas en los hechos probados de la sentencia que deberá llevarse a cabo por el propio acusado o, en su defecto, a su costa.- Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil para la exacción de las responsabilidades pecuniarias establecidas en la presente sentencia.

    Segundo. - El Ministerio Fiscal ha solicitado la aclaración de Sentencia en el sentido de subsanar la omisión que se ha producido respecto de la pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio en el sector de la construcción por el tiempo que se estime procedente dentro de los límites legales, si bien en el acto del juicio se interesó la inhabilitación por tiempo de 5 años".

    La parte dispositiva del referido auto es del siguiente tenor literal:

    "La Sala Acuerda: Subsanar la omisión observada en la Sentencia dictada en la presente causa con fecha 27 de diciembre de 2013, cuya parte dispositiva deberá quedar del tenor literal siguiente: "Que debemos condenar y condenamos a Don Armando como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto en el artículo 319.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de constructor por tiempo de dos años, condenándole a la pena de dieciséis meses de multa con una cuota diaria de veinte euros y al pago de las costas procesales causadas.- Si el condenado satisface, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.- Se decreta la demolición de las obras realizadas ilícitamente y que han sido descritas en los hechos probados de la sentencia que deberá llevarse a cabo por el propio acusado o, en su defecto, a su costa. -Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil para la exacción de las responsabilidades pecuniarias establecidas en la presente sentencia.

    Contra la sentencia y contra este auto cabe recurso de casación en la forma y plazos indicados en la propia sentencia comenzando el cómputo del plazo para recurrir desde la notificación de la presente, sin perjuicio de que tenga plena validez el recurso ya presentado, salvo que la parte recurrente presente uno nuevo por consecuencia de la Disposición contenida en este auto".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Procurador Sr. Paniagua García en nombre y representación del acusado Armando que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr ., y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 y 24.2 de la CE (vulneración de la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo"), y del art. 47 de la CE . SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y el num. 1 del art. 849 de la LECr por infracción de precepto legal por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 319.1 del CP , en relación con lo dispuesto en el art. 24.2 de la CE (principio de presunción de inocencia). TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la CE en relación con el art. 120.3 de la CE y del art. 319.3 del CP . CUARTO.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el num. 1 del art. 849 de la LECr ., por haberse visto infringido el art. 319.1 de la CP , en relación con el art. 28 del mismo Código . QUINTO.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el num. 1 del art. 849 de la LECr ., por infracción del art. 319.1 del CP , al no concurrir los elementos objetivos del tipo penal. SEXTO.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto por el num. 1 del art. 849 de la LECr ., por infracción del art. 319.1 del CP . por indebida aplicación. SÉPTIMO.- Por infracción de ley al amparo del num. 1 de art. 849 de la LECr , por inaplicación del art. 14 del CP en relación con el art. 319.1 del CP . OCTAVO.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto por el num. 1 del art. 849 de la LECr ., por infracción del art. 319.3 del CP , por indebida aplicación. NOVENO.- Por infracción de ley al amparo del num. 1 del art. 849 de la LECr , por error en la aplicación del art. 50 del CP (al fijarse la cuota de la multa al margen de los parámetros legales). DÉCIMO.- Por infracción del ley, al amparo de lo dispuesto en el num. 2 del art. 849 de la LECr ., al haber existido un error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 13 de noviembre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó en sentencia dictada el 27 de diciembre de 2013 , a Armando como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto en el artículo 319.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de dieciséis meses de multa con una cuota diaria de veinte euros, imponiéndole el pago de las costas procesales causadas.

Si el condenado no satisface, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Se decretó, además, la demolición de las obras realizadas ilícitamente, que han sido descritas en los hechos probados de la sentencia de instancia, demolición que deberá llevarse a cabo por el propio acusado o, en su defecto, a su costa.

Los hechos objeto de condena consistieron en que, entre los días 28 de febrero de 2011 y 1 de julio de 2012, el acusado, Armando , construyó una piscina en la parcela catastral NUM000 , del polígono NUM001 del término municipal de Villaviciosa de Odón (Madrid). La construcción es de carácter permanente, de 8,5 m x 5,8 metros lineales, fabricada con materiales de obra -hormigón, cemento y gresite- y una profundidad media de 1,5 metros; así como una escalinata metálica en una de sus esquinas de 2,8 x 2,3 metros lineales y un sistema de depuración subterráneo del agua de la piscina. También construyó en el inmueble una solera de hormigón de 19,7 x 12,5 metros lineales alrededor de la piscina reseñada, todo ello cercado por una valla metálica de 22,5 x 15,5 metros lineales. Igualmente construyó otra solera de hormigón de 14,4 x 35 metros lineales, y un camino de hormigón de 14 x 0,7 metros lineales entre esta última solera y la piscina. Instaló una casa prefabricada anclada a una solera mediante muros de ladrillo de 0,75 metros de altura, así como una terraza de obra de ladrillo enfoscado de 3,2 x 3,7 metros, con una altura de 0,75 metros, frente a la entrada de dicha vivienda. Asimismo, levantó en la referida parcela una caseta de bloques de fibrocemento de 3 x 2,3 x 2,3 metros, destinada a baño, que cuenta con retrete, plato de ducha, lavabo y termo exterior. Por último, hizo una zanja rectangular de 14,7 x 8,3 metros, con anchura de 0,5 metros y profundidad de 0,5 metros, destinada a fijar al suelo una casa móvil.

Tales obras se llevaron a cabo en la "Zona de Mantenimiento de la Actividad" del "Parque Regional del Curso Medio del Rio Guadarrama y su entorno", coincidente con el Lugar de interés Comunitario código ES-3110005 "Cuenca del río Guadarrama", por lo que la parcela tenía la categoría de Espacio Natural Protegido.

La parcela objeto de autos tiene la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección, estando legalmente prohibida la construcción de nuevas edificaciones y la modificación de las existentes.

El acusado no solicitó ningún tipo de autorización para llevar a cabo sus ilícitas actividades, que en ningún caso serían autorizables ni legalizables.

Las construcciones descritas no han supuesto un impacto concreto y significativo para el Espacio Natural Protegido.

Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado, formalizando un total de diez motivos.

PRIMERO

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa del acusado, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Alega al respecto el recurrente que ejecutó una construcción "mínima" en la parcela de su propiedad, consistente en la rehabilitación de una piscina y en la instalación de una casa móvil que ni siquiera permite hablar de construcción. Y, advertido lo anterior, después ni siquiera discute el hecho probado, limitándose a referir que la zona donde está ubicada la parcela se halla repleta de construcciones de "gran entidad", según se acredita -dice- con el reportaje fotográfico que aportó a la causa y por las declaraciones de los guardias forestales. Además, incide en que esa zona es la de más baja protección, por lo que se permiten construcciones relacionadas con ciertos usos agrícolas, ganaderos y forestales.

  1. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

    Pues bien, en la sentencia recurrida se afirma que las construcciones ejecutadas sobre la parcela y sus características y dimensiones resultan acreditadas por las declaraciones testificales de los agentes policiales, que ratificaron en la vista oral del juicio la diligencia de inspección ocular que habían efectuado en la parcela del acusado, cumplimentando así el mandamiento de entrada y registro autorizado por el Juzgado de Instrucción. A ello debe sumarse la prueba documental relativa a la información registral (folio 26 de las actuaciones) y a la localización de la parcela en terreno no urbanizable dentro de la "zona de mantenimiento de la actividad del Parque Regional del curso medio del río Guadarrama". Sobre este particular se cita el informe oficial de la Dirección General del Medio Ambiente (folios 196 a 208), que ha sido objeto de ratificación por los funcionarios que lo han emitido en el acto del juicio oral, y el informe emitido por los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, donde radica el terreno, constando en él que no se solicitó licencia alguna para la realización de las obras.

    Frente a la argumentación incriminatoria del Tribunal de instancia, el acusado se limita a formular alegaciones que realmente, tal como se reseñó supra , no contradicen los datos objetivos referentes a las obras concretas realizadas en la parcela. Y es que sus razonamientos se centran en intentar justificar su conducta poniéndola en relación con la que le atribuye a otros vecinos de la zona que habrían incurrido en las mismas infracciones urbanísticas que el acusado o todavía mayores, según refiere.

    Se trata, por tanto, de una discrepancia valorativa sobre la trascendencia y la ilicitud de las obras que ejecutó en la parcela más que de un cuestionamiento de los hechos probados, pues sus afirmaciones se centran en trivializar la entidad y la consistencia de las obras y su repercusión en la zona, criterios impugnativos que por tanto se limitan a minusvalorar la magnitud de la ilicitud de su conducta sin refutar los datos fácticos o descriptivos. Y así han de interpretarse las alegaciones que orienta a describir las fincas y las piscinas de la zona e incluso algún complejo deportivo.

    También se queja de que el Ayuntamiento haya incurrido en la contradicción de permitirle empadronarse en la zona junto con su familia para después no autorizarlo de facto a residir en la parcela, al impedirle instalar una vivienda.

    Por último, incide de forma especial en que no sabía que no pudiera realizar las obras que ejecutó en la parcela ni que precisara una licencia para ello, esgrimiendo, pues, que habría incurrido en un error de prohibición producido por el entorno y por la actitud equívoca de las autoridades municipales.

  2. Sobre error de prohibición tiene establecido esta Sala que al afectar a la conciencia de la antijuridicidad ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 ; 865/2005, de 24-6 ; 181/2007, de 7-3 ; 753/2007, de 2-10 ; y 353/2013, de 19 de abril ).

    Sin embargo, en el supuesto que se contempla es claro que no concurren indicios de que el acusado actuara guiado por un error de esa índole. En primer lugar, porque el Tribunal que ha escuchado al acusado en la vista oral del juicio y ha apreciado directamente su nivel de formación y cultura, no ha considerado que presentara una capacidad de intelección y comprensión sustancialmente inferior al ciudadano medio, de forma que su falta de conocimientos y de preparación le impidieran cerciorarse de la prohibición de su conducta. A fin de cuentas instaló una vivienda con piscina y otros accesorios, todo lo cual denota un nivel cultural y una socialización muy lejos de las carencias propias de un sujeto que pudiera incurrir en un error de prohibición por ignorar que para la ejecución de una obra se precisa obtener previamente una licencia ajustada a un plan urbanístico.

    Y en segundo lugar, en las obras que realizó en la parcela utilizó hormigón, cemento, gresite y ladrillo, según se especifica en el "factum" de la sentencia impugnada, materiales por tanto de una solidez y fijación al suelo que impiden hablar de una construcción inconsistente y provisional. Sin olvidar tampoco que el acusado era consciente de que la parcela estaba situada en un paraje natural de la cuenca del río Guadarrama, por lo que era fácil inferir que la zona tenía necesariamente que albergar un grado relevante de protección urbanística.

    Por consiguiente, tanto la naturaleza y entidad de la obra como el lugar de ubicación permiten colegir que el acusado, cuyo nivel de formación y cultura alcanzaba el grado del ciudadano medio, gozaba de la aptitud y capacidad para saber que una obra de tales características precisaba cumplimentar una serie de requisitos para ajustarse a las exigencias del plan de urbanismo del Ayuntamiento, siendo incuestionablemente imprescindible para iniciar la obra contar con la correspondiente licencia.

    De otra parte, también se refiere el acusado en otro apartado de su recurso a su convicción de que, a lo sumo, estaríamos ante una infracción administrativa que habría de conllevar una sanción de ese carácter.

    Sin embargo, esta Sala tiene dicho que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que él realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: «Creencia errónea de estar obrando lícitamente», decía el anterior art. 6 bis a); «error sobre la ilicitud del hecho», dice ahora el vigente art. 14.3" ( SSTS 1301/1998, de 28-10 ; 986/2005, de 21-7 ; y 429/2012, de 21-5 ).

    En consecuencia, se desestima el primer motivo de impugnación.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia, por la vía procesal de la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .), la vulneración del art. 319.1 del C. Penal , por entender que la obra carecía de la entidad necesaria para considerarla como una obra de construcción o edificación, que es lo que se especifica en el referido tipo penal.

En el factum de la sentencia, que hemos reproducido en su momento, se dice que el acusado construyó una piscina de 8,5 m x 5,8 metros lineales, fabricada con materiales de obra -hormigón, cemento y gresite- y una profundidad media de 1,5 metros; así como una escalinata metálica en una de sus esquinas de 2,8 x 2,3 metros lineales y un sistema de depuración subterráneo del agua de la piscina. También construyó en el inmueble una solera de hormigón de 19,7 x 12,5 metros lineales alrededor de la piscina reseñada. Igualmente construyó otra solera de hormigón de 14,4 x 35 metros lineales, y un camino de hormigón de 14 x 0,7 metros lineales entre esta última solera y la piscina. Instaló una casa prefabricada anclada a una solera mediante muros de ladrillo de 0,75 metros de altura, así como una terraza de obra de ladrillo enfoscado de de 3,2 x 3,7 metros, con una altura de 0,75 metros, frente a la entrada de dicha vivienda. Por último, construyó en la referida parcela una caseta de bloques de fibrocemento de unas dimensiones de 3 x 2,3 x 2,3 metros, destinada a baño.

La sentencia de esta Sala 335/2009, de 6 abril 2009 , se pronuncia con meridiana claridad en el sentido de que una piscina y sus anexos sí constituyen una obra o edificación a los efectos de configurar el tipo objetivo del art. 319.1 del C. Penal . Por lo tanto, si se pondera que en este caso no solo se construyó una piscina y sus anexos, sino también dos soleras de homigón, una casa prefabricada pero que fue anclada en muros de ladrillo, una terraza de ladrillo enfoscado y una caseta de bloques de fibrocemento, no cabe cuestionar que sí concurre un supuesto de obras catalogables como edificaciones o construcciones.

El motivo por tanto se desestima.

TERCERO

1. En el motivo tercero , con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , se invoca la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , acogido en el art. 24.2 CE , que pone en relación con el art. 120.3 del mismo texto constitucional.

El recurrente alega en este caso que la decisión de demoler las obras construidas en la parcela no se halla debidamente motivada, a pesar de que el propio art. 319.3 del C. Penal afirma que se trata de una medida de carácter facultativo, lo que obligaría a esmerarse todavía más en la fundamentación de la decisión.

Aquí vuelve a incidir la parte en el argumento de que hay otras construcciones similares y de mayor envergadura en la zona, remarcando que la entidad de lo edificado no genera impacto ambiental de carácter significativo. Por lo cual, considera la medida de la demolición desproporcionada y tremendamente injusta, especialmente si se pondera que la conducta debió incardinarse -a su entender- en una mera infracción administrativa.

  1. El art. 319.3 del C. Penal aplicado por el Tribunal de instancia señala que " en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra , sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe ".

    En la sentencia de esta Sala 443/2013, de 22 de mayo , que a su vez se remite a la 901/2012, de 22 de noviembre , se argumenta que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. del C. Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general, algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319.3 del C. Penal sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C. Penal . Por eso, el art. 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida a evitar tanto la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho como la desmesura de un eventual grave perjuicio para la colectividad que supondría la aplicación a ultranza del imperativo de la demolición en cualesquiera circunstancias.

    También se ha apuntado en la STS 529/2012, de 21 de junio , que la demolición de la obra o la reposición de la realidad física alterada a su estado originario son medidas que poseen un carácter más civil que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del delito.

    Para la doctrina mayoritaria se trata de " una consecuencia jurídica del delito " en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena, al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C. Penal, pues debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I-; pero tampoco se puede considerar como mera responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

    El texto literal del apartado 3 del art. 319 del C. Penal -señala la jurisprudencia referida-, en el que se dice que los jueces y tribunales "podrán" acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión "podrán" lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

    Es cierto que el precepto que analizamos no establece -según recuerda la jurisprudencia reseñada- la demolición de forma imperativa, por lo que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El "en cualquier caso..." con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -" podrán "- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador dice "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto en los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como en los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Si el texto insiste en exigir lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, siendo obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.

    Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, según señala la jurisprudencia supra citada: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

    Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

    De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11 ).

  2. A tenor de los criterios jurisprudenciales precedentes, es claro que nos hallamos ante un caso en que la gravedad de la infracción urbanística, la reversibilidad de la obra construida, la condición de espacio natural protegido en que se halla ubicada la parcela y la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección (obras ilícitas, por tanto, no autorizables ni legalizables), constituyen circunstancias más que suficientes para acordar la demolición de lo construido, avalando así el criterio seguido por la resolución impugnada.

    El motivo por tanto se desestima.

CUARTO

El cuarto motivo lo dedica la defensa del acusado, con cita del art. 849.1º de la LECr ., a invocar la infracción del art. 319.1 del C. Penal , en relación con el art. 28 del mismo texto legal , debido a que el acusado no tiene la condición especial de promotor o constructor exigida por el tipo penal.

Considera, pues, la parte recurrente que no concurre el elemento objetivo del tipo penal consistente en la condición de promotor o constructor exigible al sujeto de activo, entendiendo el impugnante que tales actividades han de desarrollarlas con carácter profesional, de modo que quedarían fuera del ámbito punitivo las conductas ejecutadas de forma aislada por sujetos ajenos al círculo profesional de la construcción.

Sin embargo, y en contra de lo que aduce el impugnante, esta Sala tiene establecido a partir de la sentencia 1250/2001, de 26 de junio , que el artículo 264 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , que aprobó el Texto Refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, derogado posteriormente por la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones de 13/4/98, se refería como personas responsables de las obras que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas, acreedoras de la correspondiente sanción por infracciones urbanísticas, al promotor, empresario de las obras y técnico director de las mismas, sin definir el alcance de dichas actividades o profesiones. También deben citarse otras normas extrapenales como son los artículos 1588 y siguientes C.C ., incluidos dentro de la regulación del arrendamiento de obras y servicios, obras por ajuste o precio alzado, refiriéndose a los contratistas, arquitectos, dueño de la obra o propietarios, sin fijar tampoco las condiciones profesionales de los mismos. Y posteriormente, la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 dedicó su Capítulo III, bajo el título de "Agentes de la edificación", a fijar el contenido y habilitación de dichos profesionales, definiéndoles globalmente en el artículo octavo como todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación, distinguiendo a continuación el promotor, proyectista, constructor, director de la ejecución de la obra y propietarios. Pero mientras que tanto el proyectista como los directores precisan estar en posesión de la correspondiente titulación académica y profesional habilitante, es considerado en cambio promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna. Por su parte, el constructor, que asume contractualmente ante el promotor el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, deberá tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.

Ello significa, según la referida sentencia 1250/2001 , que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores sólo la mera capacitación profesional. Por lo cual, debe entenderse que la cualidad profesional no puede predicarse de promotores y constructores, con independencia en relación con estos últimos de su responsabilidad fiscal o administrativa por falta de capacitación.

El argumento relativo a la previsión de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio contenida en el precepto, no puede excluir de la autoría del delito -señala la sentencia 1250/2001 - a las personas que promuevan o construyan sin licencia o excediéndose de la concedida, y que no sean profesionales, pues no deja de tener sentido dicha inhabilitación aún en dicho caso, puesto que tales actividades están sujetas al régimen de licencia y autorización y ello ya comporta una relación con la Administración de que se trate, inhabilitación que conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del C. Penal deberá concretarse expresa y motivadamente en la sentencia.

Este criterio jurisprudencial ha sido después reiterado por otras sentencias de esta Sala (SSTS 690/2003, de 14-5 ; 1227/2009, de 27-11 ; y 54/2012, de 7-2 ).

No se admite, pues, el requisito de la profesionalidad del promotor que postula el recurrente, ya que ni lo requiere la Ley de la Ordenación de la Edificación cuando define esa figura, ni tampoco lo prevé el art. 319 del C. Penal . Por lo que la interpretación que hace el Tribunal de instancia se ajusta a derecho, al respetar el texto legal y conllevar además una mayor protección del bien jurídico que tutela la norma penal: el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del medio orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE ); es decir, la obtención de una mayor calidad de vida y de hábitat humano a través de la utilización racional del suelo orientada a los intereses generales. Bien jurídico que se halla muy necesitado del amparo punitivo, dado el menoscabo que sufre debido tanto a las conductas ofensivas de los promotores profesionales como de los particulares.

Visto lo anterior, el motivo resulta inviable.

QUINTO

También en el motivo quinto utiliza la defensa la vía de la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), denunciando en este caso la infracción del art. 319 del C. Penal en lo que atañe al elemento objetivo del concepto de obra o edificación como de la clase de suelo en que se ha operado.

La parte reitera en este punto, y en otros que se irán viendo en los motivos posteriores, los argumentos relativos a la falta de los elementos objetivos del delito. Así las cosas, como todo lo relativo a la naturaleza y entidad de la obra construida y a su lugar de ubicación ya ha sido examinado en el motivo segundo y resuelto en sentido desestimatorio para el recurrente, damos ahora por reproducido lo que allí se dijo, evitando así incurrir en repeticiones tan innecesarias como tediosas.

El motivo no puede por tanto acogerse.

SEXTO

También articula la defensa el motivo sexto por la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), aduciendo aquí de nuevo la violación del art. 319 del C. Penal , con un argumento esta vez tan abstracto e indeterminado como es el de que estaríamos ante una mera infracción administrativa ubicable fuera del marco propio del reproche penal.

Incide de nuevo en este motivo en reiterar todas las alegaciones relativas a la insignificancia de la piscina como obra y en que existen otras obras iguales por la zona, trayendo a colación una vez más también el tema del empadronamiento en el municipio y la consiguiente posibilidad de habitar la parcela.

Todas estas cuestiones han sido ya examinadas en los fundamentos precedentes. Solo cabe añadir a lo ya dicho que el hecho de empadronarse en un municipio no conlleva que la residencia en él se materialice vulnerando la normativa urbanística y edificando de forma palmariamente ilegal sobre suelos protegidos.

En cuanto a la posible eventualidad de que haya otras viviendas en la zona cuyos promotores y constructores hayan también infringido la normativa urbanística, solo procede advertir que, en cuanto a la igualdad en la aplicación de la ley, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido que el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad", o "igualdad contra ley", de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos"; de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros ( SSTC 51/1985 , 40/1989 , 21/1992 , 157/1996 , 27/2001 y 181/2006 ).

Así pues, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

Alega como motivo séptimo , con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 14 del C. Penal en relación con el art. 319 del mismo texto legal , por estimar que el acusado no creía que estuviera incurriendo en un ilícito penal cuando realizó las obras de su parcela, creencia que habría de subsumirse en el error invencible de prohibición.

El tema del error ya ha sido examinado y resuelto en sentido desestimatorio en el motivo primero, a cuyo contenido y decisión nos remitimos al no aportarse argumentos a mayores que hagan preciso retomar la cuestión.

El motivo queda así rechazado.

OCTAVO

En el motivo octavo vuelve a cuestionar la decisión de demoler la obra , aduciendo que constituye una infracción del art. 319.3 del C. Penal .

Como la queja y sus argumentos ya se han estudiado en profundidad y resuelta negativamente en el fundamento tercero de esta sentencia, solo cabe dar por reproducido lo que allí se expuso.

Se rechaza por tanto también este motivo.

NOVENO

Cuestiona la defensa en el motivo noveno , en el ámbito de la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), la aplicación del art. 50 del texto punitivo, por estimar que la cuantía de la cuota diaria de multa se ha fijado fuera de los parámetros legales.

Considera el recurrente que la pena de 16 meses de multa, y más en concreto la cuota de 20 euros por día, no se ajustan a la capacidad económica del acusado, operando así el Tribunal con presunciones para fijar la pena pecuniaria, que tendría que ser establecida en su cuantía mínima.

La Audiencia ha fijado la cifra de la pena de multa partiendo de que la obra realizada por el acusado, una vivienda con piscina, solera y otros accesorios, revela una situación de solvencia económica suficiente para imponer la referida cuantía punitiva, que se acaba plasmando en un total de 9.600 euros.

El razonamiento de la sentencia no puede catalogarse de inicuo ni de desproporcionado, máxime si atendemos a la cuantía de las sanciones pecuniarias que suelen imponerse en el ámbito administrativo para las infracciones urbanísticas. Visto lo cual, el importe de la multa ha de mantenerse.

El motivo debe por tanto desestimarse.

DÉCIMO

Por último, el recurrente dedica el motivo décimo a invocar la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en la causa, acudiendo así a lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr .

Tal como se ha recordado en reiteradas ocasiones, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

En el caso enjuiciado el impugnante cita como documentos el certificado de empadronamiento en el Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón y el reportaje fotográfico en el que se aprecia el aspecto y características de la situación urbanística de la zona, en el que figuran algunas de las construcciones allí levantadas y la clase de viviendas que aparecen habitadas.

De nuevo vuelve a sobreabundar la defensa en alegaciones y argumentos que ha formulado en diferentes motivos de su recurso. En su momento ya se rebatió la irrelevancia del empadronamiento como razón legitimadora para ejecutar obras en la parcela que infringen gravemente la normativa urbanística de la zona. Y también se incidió en que, aunque hubiera en las proximidades de su vivienda otras que pudieran haber incurrido en alguna infracción de la planificación en vigor, ello no justificaría su conducta ni conllevaría una exculpación con respecto al tipo penal aplicado.

Por consiguiente, los documentos citados por la parte en modo alguno evidencian por sí mismos error alguno en la decisión del Tribunal sentenciador, debiendo así decaer este último motivo del recurso.

UNDÉCIMO

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Armando contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de fecha 27 de diciembre de 2013 , dictada en la causa seguida por delito contra la ordenación del territorio, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.