STS, 1 de Diciembre de 2014

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el día 31 de julio de 2008, contra el Real Decreto 823/2008, de 16 de mayo, por el que se establecen los márgenes, deducciones y descuentos correspondientes a la distribución y dispensación de medicamentos de uso humano.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el citado escrito de demanda, presentado el día 4 de mayo de 2009, se solicita que se dicte sentencia que declare la nulidad del Real Decreto impugnado, al tiempo que se reitera una solicitud de ampliación del recurso en el que se impugnaba el Real Decreto 2130/2008. Respecto a esta solicitud de ampliación, mediante Auto de 3 de junio de 2009, ya se había desestimado el recurso de súplica interpuesto contra la denegación anterior de esta Sala.

Conferido traslado de la demanda a la Administración General del Estado, el Abogado del Estado presenta, el día 6 de octubre de 2009, escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Real Decreto recurrido, por ser conforme a Derecho.

Acordado, mediante auto de 9 de diciembre de 2009, el recibimiento a prueba, y admitidas las pruebas propuestas, se practicaron con el resultado que obra en las actuaciones.

Mediante providencia de 6 de octubre de 2010 se suspende la tramitación del recurso al haberse planteado una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, respecto del Real Decreto Ley 5/2000, de 23 de junio, sobre medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público y de racionalización del uso de los medicamentos.

Una vez dictada sentencia en la citada cuestión de inconstitucionalidad, se alzó la suspensión y se dio trámite de audiencia a las partes. Tras la presentación de alegaciones por el Abogado del Estado, y no formuladas por la recurrente, quedaron los autos pendientes de señalamiento.

Finalmente se señala para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de noviembre de 2014, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra el Real Decreto 823/2008, de 16 de mayo, por el que se establecen los márgenes, deducciones y descuentos correspondientes a la distribución y dispensación de medicamentos de uso humano .

Sostiene la recurrente, en su escrito de demanda, que el Real Decreto impugnado vulnera el principio de legalidad y de jerarquía normativa junto a la reserva de ley. Se razona que la regulación que contiene esta disposición está relacionada con el " sistema impositivo ", lo que precisa de norma con rango de ley, máxime atendido el efecto confiscatorio de los rendimientos de unos profesionales: los farmacéuticos. También se aduce que se ha lesionado la igualdad respecto de las diferentes oficinas de farmacia porque unas sufren esos descuentos y compensaciones y otras están exentas. Que el Real Decreto es nulo porque se ha aprobado sin el Acuerdo de de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Que se la vulnerado la libertad de comercio e industria. Que se hace uso frecuente de conceptos jurídicos indeterminados lo que vulnera la seguridad jurídica. Que hay dos escalas de descuentos, una para las oficinas de farmacia del sistema general de la Seguridad social y otras con cargo a mutualidades de funcionarios, vulnerando nuevamente la igualdad. Y, en fin, que un Real Decreto Ley no puede ser desarrollado por reglamentos.

Por su parte, el Abogado del Estado aduce que no estamos ante una materia impositiva, que no crea desigualdad que se tome como criterio el volumen de ventas de las oficinas de farmacia, que en la exposición de motivos se indica que ha habido "aprobación de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos", aunque señala, en su escrito de contestación, que se pedirá prueba al respecto, lo cierto es que luego no se propuso. Que la Ley 29/2006, de 26 de julio, no se refiere a una escala única, que no se ha creado una segunda escala y que no es atribuible al Real Decreto recurrido. También se discrepa del carácter tributario y naturaleza confiscatoria de las deducciones establecidas.

Procede examinar, antes de nada, el defecto formal que se denuncia, relativo a la falta de aprobación del proyecto de Real Decreto, por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, en el procedimiento de elaboración del Real Decreto que se recurre.

Interesa dejar constancia en relación con esta intervención de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, que al final del preámbulo del Real Decreto recurrido se lee que el mismo se aprueba "en virtud, a propuesta del Ministerio de Sanidad y Consumo, de acuerdo con el Consejo de Estado, previa aprobación de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y previa deliberación del Consejo de Ministros". Esta previa aprobación, sin embargo, no consta en el expediente administrativo y el Abogado del Estado, en su escrito de contestación, aunque manifestó que propondría la prueba correspondiente, sin embargo luego no se formuló propuesta alguna al respecto.

A lo anterior se añade que en la contestación a la demanda ya se señala que, en todo caso, dicho defecto no comporta la nulidad de la disposición, y que en el expediente administrativo no consta esa previa aprobación por la citada Comisión Delegada del Gobierno del proyecto de Real Decreto. Teniendo en cuenta, respecto del marco normativo de aplicación, que el procedimiento de elaboración de Real Decreto que se recurre, previsto en el artículo 90.1, párrafo segundo, de la antes citada Ley 29/2006 , se establece la exigencia del " previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos ".

Ahora bien, la omisión de este trámite no se vincula, en el alegato esgrimido por la recurrente, a una disminución de garantías o al incumplimiento de la finalidad que se pretende satisfacer con ese trámite específico. Así es, en relación con la secuencia de trámites que conforman el procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general y, esencialmente, con las consecuencias que se anudan a la omisión de alguno de ellos, debemos tener en cuenta el carácter instrumental de dichas exigencias de procedimiento, para determinar la relevancia jurídico invalidante de la infracción que se denuncia. Y esta valoración determina que no cualquier vicio u omisión en el procedimiento supone, automáticamente, la nulidad de la disposición. Se trata de valorar, por tanto, la incidencia que dicha omisión tiene con el contenido material de la norma finalmente aprobada.

Por ello cuando estamos ante un trámite a formalizar en el seno de la propia Administración General del Estado, cuya aprobación se hace por el Gobierno en el ejercicio de su potestad reglamentaria, es decir, por el órgano superior de dicha Administración, no es posible que esa omisión, la intervención de la Comisión Delegada del Gobierno, arrastre la nulidad de la disposición, si no se pone en conexión, como ahora sucede, tal incumplimiento procedimental con su trascendencia sobre el contenido material del texto normativo aprobado.

En fin, conviene no olvidar, a estos efectos, que los diversos trámites que integran el procedimiento tienen sentido en la medida en que contribuyen al acierto del texto normativo aprobado, mejorando, desde todas la perspectivas de examen, el texto inicialmente propuesto. Y en este caso, insistimos, no se vincula la omisión procedimental observada con una alteración del contenido de la norma aprobada.

Siguiendo con el examen ahora de los motivos de impugnación de carácter sustantivo, atendido su contenido, debemos reiterar lo declarado por la STC de 29 de mayo de 2014 , que desestima la cuestión de inconstitucionalidad deducida en relación con el Real Decreto Ley 5/2000, de 23 de junio, sobre medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público y de racionalización del uso de los medicamentos, al que se vincula el Real Decreto recurrido.

Así, respecto de la prestación patrimonial obligatoria de carácter público y naturaleza tributaria (la deducción de los márgenes de las oficinas de farmacia), que es una materia excluida del decreto ley, debemos recordar lo que se declara en el fundamento jurídico tercero de la STC citada, que tras examinar la doctrina constitucional elaborada sobre las prestaciones patrimoniales de carácter público y las características del caso, concluye que « conforme a lo que antecede, los sujetos obligados a soportar la prestación impuesta no son llamados a su cumplimiento como contribuyentes, en el ámbito de una nueva relación tributaria, en la que el Estado se erija en el sujeto activo y el titular de la oficina de farmacia en el sujeto pasivo, sino que lo son en el seno de la relación económica que les une al Estado, de la que surgen tanto derechos para los titulares de las oficinas de farmacia como cargas que asumir. En efecto, como hemos señalado con anterioridad, la deducción controvertida se enmarca en el ejercicio de una actividad que forma parte de un sector regulado por el Estado, en lo que ahora interesa, no sólo en la fijación de los precios de las especialidades farmacéuticas financiadas con cargo al Sistema Nacional de Salud, sino también en la determinación de los márgenes comerciales de las oficinas de farmacia que las dispensan. Sector regulado en el que la oficina de farmacia es un agente imprescindible en la realización de la asistencia farmacéutica que sirve a la garantía de la protección de la salud pública ( arts. 43.2 y 51.1, ambos de la Constitución ), considerándose como un establecimiento sanitario privado de interés público que participa de la planificación sanitaria ( arts. 103.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad , y 84.6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios). Por este motivo, el Estado, en el ejercicio de sus competencias exclusivas en relación a las bases y coordinación general de la sanidad y a la legislación sobre los productos farmacéuticos ( art. 149.1.16 CE ), somete a las oficinas de farmacia a un régimen de autorización administrativa previa ( art. 3 de la Ley 16/1997, de 25 de abril , de regulación de servicios de las oficinas de farmacia), limita la competencia mediante la fijación de módulos de población y distancias mínimas entre oficinas ( art. 2 de esa misma Ley ), condiciona su transmisibilidad ( art. 4, siempre de la Ley de regulación de servicios de las oficinas de farmacia), autoriza las especialidades farmacéuticas objeto de comercialización [ art. 9 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre , del medicamento (en lo sucesivo, LM)], decide los medicamentos que formarán parte de la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud ( art. 94.1 LM ), obliga a las oficinas de farmacia a la colaboración con el Sistema Nacional de Salud en el desempeño de la prestación farmacéutica ( art. 33.1 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud) y a la dispensación de los medicamentos que se les solicite ( art. 3 LM ) tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud [ art. 88.1 d) LM ], fija el precio industrial y el de venta al público de las especialidades farmacéuticas financiadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad ( art. 100 LM ), somete a los medicamentos a un sistema de precios de referencia ( art. 169.4 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social), establece los márgenes comerciales de las oficinas de farmacia (Real Decretos 164/1997, de 7 de febrero, y 165/1997, de 7 de febrero) y, en fin, en lo que a la dispensación de especialidades farmacéuticas con cargo a fondos públicos se refiere, impone una reducción del margen de las oficinas de farmacia en función del volumen de facturación al Sistema Nacional de Salud ( art. 3.1 del Real Decreto-ley 5/2000 ).

De esta manera, el Estado, para garantizar la protección de la salud pública ( arts. 43.2 y 51.1 CE ) y en el ejercicio de sus competencias exclusivas sobre productos farmacéuticos ( art. 149.1.16 CE ), no sólo puede obligar a las empresas farmacéuticas y a las oficinas de farmacia (como establecimientos sanitarios privados de interés público) a abastecer, suministrar y dispensar, a través del Sistema Nacional de Salud, los medicamentos, sustancias medicinales y productos necesarios para proteger la salud pública, en general, y la atención primaria a la salud de los ciudadanos, en particular, sino que puede actuar tanto sobre los precios de los medicamentos como sobre los márgenes de las oficinas de farmacia, por el consiguiente interés público que subyace a la prestación farmacéutica, para imponer, incluso, una deducción («rappel») en función del volumen de ventas. Y el establecimiento de una deducción en función del coste de las especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo al Sistema Nacional de Salud en un sector regulado como el que nos ocupa, por mucho que con la misma se consiga como efecto económico indirecto el de la financiación del gasto público, no puede considerarse que afecte al deber de «todos» de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos ( art. 31.1 CE ).

En suma, la deducción controvertida, al ser impuesta coactivamente por el poder público con una evidente finalidad de interés público, reviste la naturaleza de una prestación patrimonial de carácter público que queda sometida en su establecimiento y configuración al principio de reserva de ley operante en la materia ( art. 31.3 CE ). Ahora bien, dicha prestación carece de naturaleza tributaria, pues con ella no se pretende establecer una nueva forma de ingreso público con la que coadyuvar a la financiación del gasto público, sino intervenir en una actividad que se incardina en un sector regulado con la finalidad de racionalizar el gasto farmacéutico mediante una asignación eficiente y económica de los recursos públicos disponibles ( art. 31.2 CE )».

Por otro lado, respecto de la infracción del artículo 31.1 de la CE , debemos traer igualmente a colación lo declarado en la antes mentada STC 83/2014 de 29 de mayo , cuando, en el fundamento jurídico sexto, declara que << aunque el órgano judicial promotor de la presente cuestión de inconstitucionalidad imputa igualmente al artículo 3.1 del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio , la vulneración de los principios de capacidad económica y de no confiscatoriedad previstos en el artículo 31.1 CE , en la medida que hemos excluido la naturaleza tributaria del descuento en él previsto, no cabe sino rechazar esa vulneración. No hay que olvidar que los principios que la Constitución consagra en el apartado 1 de su artículo 31 operan como criterios inspiradores del sistema tributario siendo exigibles, aunque con diferente intensidad, respecto de las prestaciones patrimoniales de naturaleza tributaria, y no, en consecuencia, de cualquier prestación patrimonial que, careciendo de naturaleza tributaria, queda sometida al principio de reserva de ley previsto en el apartado 3 de ese mismo precepto constitucional.

No obstante lo anterior, es necesario añadir, respecto del eventual efecto confiscatorio derivado de la aplicación de la deducción cuestionada al que hace referencia el órgano judicial, que «el enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes debe hacerse tomando en consideración el caso normal y no las posibles excepciones a la regla prevista en la norma» ( SSTC 70/1991, de 8 de abril, FJ 7 ; 308/1994, de 21 de noviembre, FJ 5 ; 289/2000, de 30 de noviembre, FJ 6 ; 111/2006, de 5 de abril, FJ 8 , y 113/2006, de 5 de abril , FJ 9; y en términos parecidos, STC 19/2012, de 15 de febrero , FJ 5). No hay que olvidar que las normas «en su pretensión de racionalidad se proyectan sobre la normalidad de los casos, sin que baste la aparición de un supuesto no previsto para determinar su inconstitucionalidad» ( SSTC 73/1996, de 30 de abril, FJ 5 ; 289/2000, de 30 de noviembre, FJ 6 ; 47/2001, de 15 de febrero, FJ 7 ; 212/2001, de 29 de octubre, FJ 5 ; 21/2002, de 28 de febrero, FJ 4 ; 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 3 ; 255/2004, de 22 de diciembre, FJ 4 ; 111/2006, de 5 de abril, FJ 8 , y 113/2006, de 5 de abril , FJ 9).

En el caso que nos ocupa plantea el órgano judicial la posibilidad de que, en la medida que los medicamentos de precio superior a 78,34 € operan con un margen fijo de 33,54 € por envase, la aplicación del descuento controvertido podría suponer, en algunos supuestos, que el titular de la oficina de farmacia tuviese que pagar por la expedición de algunos de ellos. Con este planteamiento, el órgano judicial no está ofreciendo un supuesto real en el que amparar su duda de constitucionalidad sino que está recurriendo a una hipótesis sobre la que pretende que este Tribunal efectúe un juicio abstracto de constitucionalidad de la norma cuestionada cuando, como es evidente, con tal forma de actuar, ni puede desvirtuarse la presunción de constitucionalidad de una norma con rango de ley, ni puede atribuirse censura alguna al promotor de la misma, ni, en fin, puede apreciarse la relevancia para la adopción de una resolución en el proceso a quo respecto de la concreta liquidación que constituye su objeto».

Por lo demás, tampoco puede prosperara la lesión del artículo 14 de la CE porque la tan citada STC 83/2014 de 29 de mayo , en el fundamento jurídico séptimo, concluye que << no puede admitirse la vulneración del principio de igualdad por dos razones. En primer lugar, porque los términos de comparación no son idóneos, pues no es la deducción sobre el volumen de facturación al Sistema Nacional de Salud la que determina una diferencia de trato, sino los diferentes márgenes comerciales de las especialidades farmacéuticas que se dispensan por las oficinas de farmacia de conformidad con lo previsto en el art. 2 del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio , que, como hemos señalado con anterioridad, no constituye el objeto del presente proceso constitucional. Pero es que, en segundo lugar, y aunque admitiésemos que los términos de comparación son idénticos, el eventual trato dispar al que pueda conducir la aplicación de la norma no carece de una justificación objetiva y razonable, en la medida que persigue reducir el gasto público mediante un uso racional de los medicamentos, buscando la sustitución de la especialidad farmacéutica específica por la genérica, con iguales propiedades y precio diferente, razón por la cual atribuye un mayor margen al uso de ésta frente al de aquella >>.

Ni que decir tiene, en fin, que no podemos entender vulnerada la libertad de comercio e industria en los términos que se plantea, porque la regulación de los productos sanitarios y farmacéuticos así como la ordenación farmacéutica es un sector regulado en el que se mantiene la intervención administrativa y la disciplina de mercado tiene sus singularidades y correcciones evidentes. En todo caso, las invocaciones a la venta con pérdidas no dejan de ser meras invocaciones retóricas que no tienen un concreto sustento justificador y que, por ello, no puede hacer quebrar los principios a los que responde el ejercicio de las potestades administrativas de intervención sobre los precios de los medicamentos.

El uso de conceptos jurídico indeterminados por el Real Decreto recurrido, por otro lado, no resulta lesivo para la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ). Así es, el empleo de conceptos jurídicos indeterminados por las normas reglamentarias, como la ahora impugnada es tradicional y frecuente, y tiene como límite esencial que se alcance la necesaria concreción, para no hacer quebrar a la seguridad jurídica. Quebranto que no se produce en este caso porque los conceptos jurídicos indeterminados, además de ser ya utilizados por la ley, permiten su concreción y control jurisdiccional mediante la aplicación de los criterios hermenéuticos tradicionales de aplicación a estos conceptos.

Por lo demás, tampoco podemos compartir la conclusión de que hay dos escalas diferentes, porque se trata de establecer singularidades que atienden a los medicamentos según sean dispensados con cargo a cada mutualidad o con cargo al sistema nacional de salud, pero que, en cualquier caso, afectan en general a todas las oficinas de farmacias. Y, en fin, consideramos que carece de aplicación al caso, atendidos los términos de la STC 84/2014 de tanta cita, la singular doctrina que se expone en la última parte de la demanda sobre la falta de idoneidad del reglamento para desarrollar un real decreto ley.

Por cuanto antecede, debemos desestimar el recurso contencioso administrativo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , atendida la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo, no se hace imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.