STS 743/2014, 17 de Noviembre de 2014
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| Número de Recurso | 139/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 743/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Urbano , contra Sentencia de 25 de noviembre de 2013 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en el Rollo de Sala núm. 22/13 dimanante del P.A. núm. 43/12 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Puerto del Rosario, seguido por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Alvarez Marhuenda y defendido por la Letrada Doña Amayra Díaz Santana.
El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Puerto del Rosario incoó P.A. núm. 43/12 por delito contra la salud pública contra Urbano y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha 25 de noviembre de 2013 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" ÚNICO.- Estando probado y así se declara que sobre las 17.20 horas del día 13 de marzo de 2012 en la calle Secundino Alonso, esquina con Profesor Juan Tadeo Cabrera de la localidad de Puerto del Rosario, el acusado Urbano , con NIE NUM000 con total desprecio para con la salud ajena, vendió a Fulgencio 0,19 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con una riqueza media del 12,05%.
Al acusado le fueron incautados 30 euros, 5 de los cuales procedían de la narrada y anterior transacción.
La sustancia intervenida alcanzaría un valor en el mercado de 3.23 euros. "
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Urbano ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, subtipo atenuando del párrafo 2º del art. 368 asimismo y definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 1,60 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS.
SE SUSTITUYE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA POR la de expulsión del territorio nacional, con prohibición de retorno a España por plazo de 5 años, con la advertencia de que si regresare antes de dicho plazo se ordenará el cumplimiento de la pena de prisión sustituida.
Se decreta el comiso de la sustancia y 5 euros del dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal. "
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación legal del acusado Urbano , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Urbano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley (ex art. 849.1º LECrim .) en relación con los arts. 24 de la CE y 368.2 del C. penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó su único motivo por las razones expuestas en su informe de fecha 29 de abril de 2014; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de noviembre de 2014, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria condenó a Urbano como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, subtipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 del C. penal a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- La parte recurrente alega en un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de la presunción de inocencia, que lo relaciona con la cantidad real de la droga intentada transmitir, interceptada por la policía, lo que resultaría en tesis de dicha parte recurrente como cantidad insignificante.
La cuestión que plantea el motivo es, en realidad, un tema jurídico, y se refiere a la consideración de que los hechos no son penalmente relevantes, «al no alcanzar la cocaína que portaba la dosis mínima psicoactiva».
Antes de nada, debemos poner de manifiesto que, tras el Pleno no Jurisdiccional y para la Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, se dispuso que con respecto a la sustancia estupefaciente cocaína, la cantidad mínima psicoactiva, ha de situarse en 50 miligramos de principio activo puro. Precisamente por ello, sostuvimos en nuestra Sentencia 615/2008, de 8 de octubre , que por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala se adoptaron los acuerdos de 24 de enero de 2003 y 3 de febrero de 2005. En ellos se acude al expediente de determinación, siguiendo informes recibidos del Instituto Nacional de Toxicología, de las denominadas dosis mínimas psicoactivas que se hicieron públicas y que, en el caso de la cocaína, se fijó en 50 miligramos, y cuanto a la heroína, en 0,66 miligramos. Reiteramos la doctrina dimanante de nuestra STS 419/2012, de 3 de mayo .
De igual modo debe dejarse constancia de que cualquier margen de error ha de aplicarse en beneficio del reo, por lo que se ha de operar con el menor de los dispuestos por el dictamen pericial ( SSTS 413/2007, de 9 de mayo que cita a su vez las SSTS 217/2003 de 18 de febrero ; 911/2003, de 23 de junio ; y 570/2005, de 4 de mayo ).
También debe dejarse claro que en los supuestos en los que se transmitan más de una dosis o papelina, o se posean éstas con destino a tráfico, ha de sumarse el conjunto de todas ellas, tomando como referencia las distintas partidas de droga que ellas contengan.
En el caso enjuiciado, la cantidad de cocaína transmitida según los hechos probados es 0,19 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con una riqueza media del 12,05 %, lo que equivale a 0,22895 gramos, o lo que es lo mismo, 22 miligramos, y por tanto, por debajo del umbral de los 50 miligramos que se considera la dosis mínima psicoactiva. Tal droga tenía un valor en el mercado ilícito de 3,23 euros.
La tesis de la Audiencia fue que la cocaína es un alcaloide considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, de ahí que nuestra jurisprudencia la califica como droga que causa grave daño a la salud ( SSTS de 24 de julio de 2000 , de 6 de noviembre de 2002 , de 30 de abril de 2004 , entre otras citadas), y por tanto es droga prohibida de las recogidas en la listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, que efectivamente en el presente caso no se llega a las dosis mínima requerida para configurar la conducta como delictual, pero sí en cambio está probada la nota de la habitualidad de las declaraciones del comprador, por lo que la conducta del acusado está generando un peligro real a la salud pública mediante la venta de cocaína destinada al consumo por quien es un consumidor habitual.
Alega la defensa del penado la atipicidad de la conducta del acusado en atención al llamado principio de insignificancia, considerando que el informe de análisis de la droga obrante al folio 54 de la causa es determinante en este aspecto ya que da como resultado del análisis de la sustancia psicoactiva aprehendida 0,05 gramos de cocaína pura (50 miligramos), y aplicando el porcentaje de pureza arroja un resultado de 0,022895, y por tanto no alcanza los 23 miligramos.
En efecto, la conducta que ha quedado probada es totalmente atípica en base a la cantidad ínfima de droga transmitida. No se comparten las explicaciones de la Audiencia, puesto que se desconoce la cantidad de droga traficada en las ocasiones anteriores, toda vez que el comprador únicamente relató que había adquirido cocaína al acusado, en dos o tres ocasiones anteriores, sin que pueda precisarse su cuantía.
Por consiguiente, el motivo, y con él, el recurso, debe ser estimado.
TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Urbano contra Sentencia de 25 de noviembre de 2013 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil catorce.
El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Puerto del Rosario incoó P.A. núm. 43/12 por delito contra la salud pública contra Urbano , nacido el NUM001 de 1973, hijo de Esteban y de Leonor , natural de Nigeria, con domicilio en CALLE000 NUM002 NUM003 puerta Puerto del Rosario, con núm. de extranjero NIE núm. NUM000 y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha 25 de noviembre de 2013 dictó Sentencia la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia , con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- Al ser atípicos los hechos probados, se está en el caso de absolver al acusado.
Que debemos absolver y absolvemos a Urbano del delito contra la salud pública por el que fue acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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