STS, 4 de Noviembre de 2014

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2.001 , desestimatoria del recurso promovido por Procono, S.L. contra las resoluciones del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 7 de enero de 1.999, por las que se desestimaban las solicitudes de dicha sociedad para el otorgamiento de sendas concesiones especiales para seguir realizando la prestación del servicio de televisión por cable en las localidades de Córdoba, Málaga y Sevilla-Santa María de los Reyes (respectivamente, expedientes CAB/ESP/220, CAB/ESP/254 y CAB/ESP/142).

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 12 de julio de 2.001, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Procono, S.L. ha comparecido en forma en fecha 18 de septiembre de 2.001, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de los artículos 9.2 y 20 de la Constitución y de la jurisprudencia que cita, y

- 2º, en base al apartado 1.c) del antes citado artículo 88, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 67 de la Ley jurisdiccional .

Terminaba el escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y revoque la recurrida, dejándola sin efecto, declarando la nulidad o anule las resoluciones del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adoptadas en su sesión de 7 de enero de 1.999 objeto del recurso, así como el derecho de la recurrente a obtener las concesiones especiales solicitadas, y, subsidiariamente, que declare el derecho a que las concesiones definitivas otorgadas para las demarcaciones territoriales de Andalucía II y Sevilla amparan y habilitan las instalaciones existentes antes de la entrada en vigor de al Ley 42/1995, de las que es titular la recurrente.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 9 de octubre de 2.002.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la recurrida, con imposición de las costas a la actora.

Señalado el día 13 de octubre de 2.004 para la deliberación y fallo del recurso y tras oír a las partes, se acordó suspender la tramitación del proceso hasta que el Tribunal Constitucional resolviese la cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta misma Sección en el recurso de casación 2.918/1.998 sobre el artículo 1.1 y concordantes de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de Telecomunicaciones por Cable , en cuanto que de ellos se deriva la calificación como servicio público de la televisión local por cable, y sobre el artículo 6.1 de la misma norma , en cuanto que limita a una el número de concesiones a otorgar en cada demarcación territorial, sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional segunda de la Ley.

Resuelta dicha cuestión de inconstitucionalidad (2.155-2.004) por sentencia de 8 de mayo de 2.014 , que desestima la cuestión, se ha dado traslado de la misma a las partes para que formularan alegaciones en cuanto a la misma, habiendo presentado tanto la recurrente como el representante de la Administración sendos escritos.

Por providencia de fecha 16 de junio de 2.014 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 21 de octubre de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La entidad mercantil Procono, S.L. impugna en casación contra la Sentencia de 27 de marzo de 2.001 , que desestimó el recurso contencioso administrativo entablado contra tres resoluciones dictadas por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el 7 de enero de 1.999, por las que se desestimaban sendas solicitudes de concesiones especiales para seguir realizando la prestación del servicio de telecomunicación por cable que venía explotando en las localidades de Córdoba, Málaga y Sevilla-Santa María de los Reyes.

El recurso se articula mediante dos motivos. En el primer motivo, amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , se aduce la infracción de los artículos 9.2 y 20 de la Constitución , así como de la jurisprudencia, al denegársele la autorización solicitada para seguir emitiendo por no estar su situación contemplada en la legislación aplicable.

El segundo motivo, acogido al apartado 1.c) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , se funda en la infracción del artículo 67 del mismo texto legal , por la supuesta incongruencia omisiva consistente en no haber dado respuesta a si la concesión definitiva otorgada a Supercable Sevilla le permitía a la recurrente seguir operando en Córdoba y Málaga.

Sobre los fundamentos de la Sentencia recurrida.

La Sentencia impugnada fundaba la desestimación del recurso contencioso administrativo de instancia en los siguientes términos:

"

Se recurren en las presentes actuaciones tres actos administrativos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 7 de enero de 1999, en la que se desestimó la solicitud de la entidad "PROCONO, S.A." para el otorgamiento de una concesión especial que le habilitara para seguir realizando la prestación del servicio de televisión por cable que venía explotando, respectivamente, en Córdoba, Málaga y Sevilla-Santa María de los Reyes.

Los motivos del recurso se centran, en síntesis, en que a la luz de la naturaleza jurídica de la actividad de televisión por cable y la interpretación de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, se ha producido infracción de los artículos 9.2 y 20 de la misma por haberse acordado la denegación de las concesiones especiales sin contar con una norma que legitime dicha denegación; en que las resoluciones recurridas resultan arbitrarias y restrictivas de los derechos a la libertad de expresión e información, vulnerándose los artículos 9.3 º y 20 de la Constitución ; en que tales resoluciones resultan discriminatorias y contrarias al artículo 14 de la Constitución ; y en que, al amparo del artículo 31.2 de la Ley Jurisdiccional procede que se reconozca el derecho de la promovente a obtener las concesiones especiales solicitadas por un plazo de hasta diez años establecido en la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto-Ley 6/1996 , siendo improcedente aplicar la reducción del plazo de la concesión especial establecida en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 12/1997 , por cuanto se vulneraría el principio de irretroactividad de las normas restrictivas consagrado en el artículo 9.3º de la Constitución .

En lo que atañe a la posible vulneración del texto constitucional, esta Sala en supuestos análogos -por todas, sentencias recaidas en los Recursos 366/97 , 763/99 y 630/99 , entre muchas otras- ha argumentado hasta la saciedad en contra de la tesis hecha ahora valer por la demandante, razonamientos que son predicables "mutatis mutandis" al presente pleito: "Conviene, en primer término, indicar que reiterada doctrina del Tribunal Constitucional -Sentencias 31/1994 , 4/1994 , 98/1994 , 240/1994 , 281/1994 , 307/1994 , 12/1995 y 47/1996 - ha precisado que la televisión puede configurarse como un servicio público, cualquiera que sea la técnica empleada y el alcance de la emisión -lo que incluye la televisión por cable-, y que los derechos a comunicar libremente los pensamientos y la información pueden resultar limitados en favor de otros derechos, pero lo que no puede hacer el legislador es diferir "sine die", más allá de todo tiempo razonable y sin razones que lo justifiquen, la regulación de una actividad como es la gestión indirecta de la televisión local por cable, pues ello afecta directamente al ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 20.1.a ) y d) de la Constitución Española , por lo que, en tanto no se aprobase una Ley reguladora -en el supuesto de autos ya existía esa norma, la Ley 42/95, de 22 de Diciembre, recientemente derogada en sus partes sustanciales por la Ley 11/1.998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones- no puede sujetarse a concesión o autorización el ejercicio de la actividad de emisión de la televisión local por cable, pues ello significaría en la práctica el total desconocimiento de los aludidos derechos fundamentales (libertades de expresión y de comunicación).

Pues bien, proclamaba el preámbulo de la Ley 42/95 que el servicio de telecomunicaciones por cable es un servicio público de titularidad estatal de acuerdo con el principio general que enuncia la Ley de Ordenación de las telecomunicaciones, concepción que el Tribunal Constitucional ha considerado, como queda dicho, tan plenamente acomodada al ordenamiento como la que derivada de una eventual liberalización total sólo exigiera autorización general o licencia individual, cual es el criterio de la Ley 11/1.998, ahora vigente (artículos 6 a 21 y Disposición Transitoria Primera , apartado 6 ), de tal suerte que la Sentencia 31/1.994 - lógicamente anterior a la Ley 42/1.995- llega a explicitar que una futura Ley podrá "sujetar a concesión o autorización administrativa" el ejercicio de la actividad de emisión de televisión local por cable, sin que, finalmente, la Ley 12/1.997, de 24 de abril, de liberalización de las telecomunicaciones, que ya en gran medida acomoda la legislación española a la normativa comunitaria europea, hubiera modificado sustancialmente la Ley 42/1.995 en los aspectos objeto de análisis, estableciéndose en el párrafo segundo de su Disposición Transitoria Primera que los titulares de las redes de televisión por cable incluidos en el régimen de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 42/1.995 , podrán solicitar del Ministerio de Fomento, en el plazo de dos meses, acogerse a los beneficios recogidos en párrafo anterior (participación en el primer concurso que se convoque y, en su caso, derecho a obtener una concesión especial y no renovable), regulación que precisamente vela por la salvaguardia de los principios de libre competencia, transparencia e igualdad de trato a que propende la normativa comunitaria y que, claro está, no obstaba a una mayor liberalización en la materia en el momento en que se procediera a la trasposición total de la normativa europea.

Esa trasposición se ha verificado por la Ley 11/1.998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, que incorpora los criterios establecidos en la Directiva 90/387/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1.990, relativa al establecimiento del mercado interior de los servicios de telecomunicaciones, en la Directiva 97/51/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1.997, por la que se modifica la anterior y la 92/44/CEE para su adaptación a un entorno competitivo en el sector de las telecomunicaciones, y en la Directiva 97/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1.997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y de licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones. Obviamente, la "litis" se refiere a la Ley 42/1.995, de 22 de diciembre, derogada, como queda dicho, por la Ley 11/1.998 aunque a excepción de lo dispuesto para el régimen del servicio de difusión de televisión, manteniendo en especial su vigencia los artículos 9.2, primer párrafo, 10, 11.1 e), f) y g), 12 y los apartados 1 y 2 de la disposición adicional tercera (Disposición derogatoria única de la Ley 11/98 ), pero no obstante ha de hacerse hincapié, en la línea argumental de la presente resolución, en que si bien se implanta un régimen de autorizaciones generales y licencias individuales, se contempla por su Disposición Transitoria Primera, en palabras de la propia Exposición de Motivos de la norma, una adaptación que pretende "implantar, de forma gradual, los mecanismos propios de un régimen plenamente liberalizado", en el que "respetando rigurosamente los plazos fijados por la normativa comunitaria, se establece un régimen de transición al nuevo sistema para los títulos otorgados al amparo de la normativa hasta ahora vigente, que habiliten para la prestación de servicios o para la explotación de redes", lo que es decir, en otras palabras, que del sistema anterior -ahora objeto de atención por derivar de él la resolución impugnada- no se hace total y absoluta tabla rasa, reconociéndose incluso la posibilidad de transformar los títulos otorgados al amparo de la normativa anterior en nuevos títulos (apartado 6, a), b) y c) de la referida Disposición Transitoria Primera)".

Por otra parte, la singularidad del supuesto enjuiciado, como bien advierte el demandado, estriba en que la promovente, una vez convocado el correspondiente concurso para la protección del servicio de televisión por cable, se presentó al mismo formando parte de un grupo licitador, resultando adjudicataria. Y es que, tal como se motiva en el acuerdo ahora impugnado, "PROCONO, S.A.", gozaba de una habilitación "ex lege" para la explotación del servicio de televisión por cable y se encuadraba en el régimen de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por Cable , estableciendo posteriormente la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, en su Disposición Transitoria Primera , párrafo segundo , que "los titulares de las redes de televisión por cable incluidos en el régimen de la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley 42/1995 , podrán también solicitar del Ministro de Fomento (...) acogerse a los beneficios establecidos en el párrafo anterior" (derecho a obtener una concesión especial condicionada a la participación en el primer concurso convocado para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en la demarcación territorial en la que viniera desarrollando esta actividad y no resultar adjudicataria en el citado concurso).

Por todo lo expuesto en los dos ordinales anteriores, la Sala es de criterio que procede desestimar el recurso jurisdiccional deducido, no sólo por cuanto las resoluciones combatidas en nada vulneran la norma fundamental, pues dimanan de las previsiones legales contenidas en la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, y en la Ley 12/1997, de 24 de abril, ya meritadas, normas en las que encuentran adecuada y meridiana habilitación y que no han sido declaradas inconstitucionales por el más alto intérprete de la ley de leyes, sino que la más profana lectura de las disposiciones aplicables avala el rechazo de la tesis de la actora, tal como ya se razonaba en la propia decisión administrativa y se ha motivado en la presente resolución, conclusión no desvirtuada por la documentación aportada en el ramo de prueba, en absoluto contradictoria con los extremos básicos del "thema decidendi" (en particular, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 15 de junio de 1986, anterior al marco legislativo vigente y a la situación fáctica a tener en cuenta, certificación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 23 de febrero de 2000 donde se significaba que "SUPERCABLE ANDALUCIA, S.A." y "TELEFONICA DE CABLE" son las únicas sociedades titulares de una concesión definitiva y adjudicación a favor de "PROCONO, S.A." de una concesión en Valencia), y sin que, finalmente, tampoco obste a la desestimación la controversia que pudiera existir entre demandante y codemandada, sustanciable en otro ámbito jurisdiccional." (fundamentos jurídicos primero a cuarto)

Sobre el primer motivo, relativo al artículo 20 de la Constitución .

Tal como se ha indicado antes, en el primer motivo la mercantil recurrente entiende que la denegación de sus solicitudes para proseguir sus emisiones por no estar contemplada su situación jurídica en la normativa vigente resultaba contraria a la interdicción de la arbitrariedad y a la garantía de las libertades de expresión e información ( artículos 9.2 y 20 de la Constitución ).

No es preciso extenderse sobre la argumentación de legalidad de la entidad recurrente respecto a la aplicabilidad a su situación de una jurisprudencia construida sobre una normativa anterior a la existente en el momento en que se adoptaron las resoluciones impugnadas, pues todo ello carece ya de objeto dada la evolución legislativa y la satisfacción de los objetivos de política de telecomunicaciones de Procono, tal y como ella misma indica en este y otros recursos entablados por ella y que han sido objeto de una deliberación conjunta. Digamos tan solo que no tiene razón la mercantil recurrente cuando considera que debían haberse otorgado las habilitaciones solicitadas pese a no encontrarse en una situación expresamente contemplada en la norma en virtud de una jurisprudencia anterior que contemplaba un supuesto distinto. Precisamente, de no estar en ninguno de los supuestos que la normativa entonces vigente contemplaba para la concesión de tales habilitaciones, la respuesta no podía dejar de ser denegatoria.

Por lo demás, el motivo se construye sobre alegaciones de constitucionalidad, y las mismas han de ser rechazadas en virtud de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de mayo de 2.014, dictada como consecuencia de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala en el recurso de casación 2.918/1.998 y que dio pie a la suspensión de éste y otros recursos más o menos directamente relacionados entre sí e interpuestos por la misma entidad mercantil. Así, en los fundamentos 5 y 6 de dicha Sentencia se dijo:

"5. Partiendo, entonces, de la premisa de que la creación de medios de comunicación comprendida en el ámbito del art. 20 CE admite su limitación o modulación es al legislador a quien corresponde decidir cuál es la técnica regulatoria idónea al fin perseguido y en qué extensión o con qué intensidad se aplica. En su Sentencia de 17 de septiembre de 2009 ( Manole c. Moldova , Cdo.100), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos señala que la elección de los medios a través de los cuales conseguir esos fines -garantía del derecho a recibir una información imparcial y una pluralidad de opiniones que refleje la diversidad política del país- pertenece al margen de apreciación del Estado; y que dichos medios variarán en función de las concretas condiciones que se identifiquen, reconociéndose que la caracterización de la actividad de radiodifusión como servicio público puede contribuir a la calidad y al equilibrio de la programación.

Desde esta perspectiva, y entrando ya en el análisis del art. 1.1 LTC, la declaración del servicio de telecomunicaciones por cable (incluyendo la televisión por cable) como un servicio público constituye, precisamente, el ejercicio de esa opción del legislador consistente en elegir la técnica regulatoria más idónea en orden a preservar la prestación universal del servicio integrado de telecomunicaciones por cable (art. 1.2 LTC) y del servicio de radiodifusión por cable en determinadas condiciones. Esta declaración o calificación de la actividad como un servicio público es constitucionalmente legítima puesto que ningún precepto constitucional lo impide expresa o tácitamente (por todas, STC 31/1994, de 31 de enero , FJ 7). De hecho, en este caso, responde a la lógica vigente en el momento temporal en que se aprueba la Ley, momento en el que, por una parte, las actividades de difusión televisiva (de un único punto receptor a múltiples puntos receptores) se conciben en todo caso como un servicio público reservado al Estado, tanto en la Ley 4/1980, de 10 de enero, por la que se regula el estatuto de la radio y la televisión; Ley 46/1983, reguladora del tercer canal de televisión o Ley 10/1988, de 3 de mayo, de televisión privada (en realidad, concesionarias del servicio público estatal). Por otro lado, el sector de las telecomunicaciones es también calificado como servicio público -prestado en monopolio por Telefónica (tal como se desprende la LOT de 1987 y su modificación de 1992)- a la espera de la trasposición de las directivas comunitarias de liberalización de los servicios, posteriormente de las infraestructuras, de telecomunicaciones.

La declaración del servicio público de una actividad con reserva de la misma al Estado se configura, así, como "una opción, entre otras constitucionalmente posibles, que puede tomar el legislador. El art. 128.2 de la Constitución permite a la ley reservar al sector público "recursos" o "servicios esenciales", y una interpretación literal aunada a otra sistemática, derivada del uso de dos expresiones constitucionales que no pueden querer decir lo mismo, obliga a entender que los "servicios esenciales" de una comunidad no tienen por qué ser "recursos" naturales o económicos; es esa una noción que, por su amplitud, puede abarcar a estos servicios de radiodifusión de indudable importancia o esencialidad en las sociedades de masas contemporáneas, para suministrar información plural a través de determinados soportes técnicos y permitir formar opinión pública" [ STC 27/1994, de 5 de mayo , FJ 6.B), con cita de la STC 206/1990 ].

La opción por el "servicio público" comporta el establecimiento de un determinado régimen jurídico en la prestación del servicio de que se trate, cuyas fórmulas de prestación pueden ser tanto directas (por los propios poderes públicos que ostentan la "titularidad" del servicio) como indirectas (por empresas privadas previa obtención de concesión administrativa). En cualquier caso, la opción del legislador por la técnica regulatoria del servicio público y su concreta forma de prestación se encuentra sometida a ciertos límites.

En primer lugar, no puede obviarse -sin entrar en debates doctrinales que no nos corresponden- que la noción de servicio público es dinámica y que habrá de adaptarse en su extensión o en su misma existencia a los cambios tecnológicos y sociales. Así, como hemos señalado en el concreto ámbito de la radiodifusión y la televisión "los cambios en los condicionamientos técnicos (que no se limitan solo al ámbito de la frecuencias sino también a las necesidades y costes de infraestructura para este tipo de medios) y también en los valores sociales, pueden suponer una revisión de la justificación y los límites que supone la publicatio , tanto en lo que se refiere a la constitucionalidad de un monopolio público en la gestión televisiva, como a los límites que establezcan la regulación de una gestión privada del servicio que el legislador está obligado a realizar respetando los principios de libertad, igualdad y pluralismo" ( STC 88/1995, de 6 de junio , FJ 5). Apuntábamos, entonces, la necesidad de ser sensibles a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como a las de otros tribunales constitucionales europeos que "han evolucionado en los últimos años estableciendo límites más flexibles y ampliando las posibilidades de gestión de una televisión privada ( STC 206/1990 , FJ 6)" ( STC 88/1995, de 6 de junio , FJ 5, con cita de las SSTC 206/1990 , 31/1994 y 127/1994 ).

De hecho, tal como hemos puesto de manifiesto en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, el concepto de servicio público ha experimentado una profunda revisión, alejándose de esa concepción formal que implicaba en todo caso la existencia de un monopolio de titularidad pública y reconociéndose que es factible preservar el pluralismo de los medios de comunicación y de otros valores constitucionales, así como la prestación de un servicio con carácter universal y en determinadas condiciones de calidad o regularidad, a través de otras técnicas menos gravosas como la autorización o la comunicación previa. Así se ha verificado, en lo que aquí interesa, en los sectores de las telecomunicaciones y la radiodifusión y televisión como muestra la evolución legislativa antes descrita, en aplicación y transposición de las Directivas comunitarias que, desde 1988, iniciarían el camino de liberalización de estos sectores tan imbricados entre sí.

En segundo lugar, la declaración de la televisión por cable (realidad diferente de los otros servicios multimedia, de telefonía o datos que también son transmitidos a través del cable) como una actividad de servicio público se encuentra sometida a los límites que se derivan del mismo hecho de proyectarse sobre el ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 20.1 a ) y d) CE . Y en este sentido hemos sido contundentes al declarar que la calificación de la televisión como un servicio público "no es, en absoluto, 'una etiqueta que una vez colocada sobre el medio, permita cualquier regulación de la misma, ya que hay en juego derechos subjetivos -los de comunicar libremente el pensamiento y la información- que la publicatio limita y sacrifica en favor de otros derechos, pero que no puede en modo alguno eliminar' ( STC 206/1990 , fundamento jurídico 6); ni, 'mediante la invocación de dicha tesis, se habilita a los poderes públicos a poder legitimar un injustificado sacrificio de tales derechos de libertad y, en concreto, la ausencia de regulación de procedimientos legales que permitan el lícito acceso a la creación de medios por particulares en los distintos soportes tecnológicos hasta la medida en que lo permitan las condiciones técnicas y económicas de cada momento'." [ STC 127/1994 , FJ 6. B].

En definitiva, "la asunción por los poderes públicos de la actividad televisiva como servicio público [...] no puede tener otra justificación que la de servir a los intereses generales y asegurar la vigencia de otros bienes y principios o derechos constitucionales y no la de acaparar indebidamente servicios televisivos que puedan ser directamente prestados por los particulares en el ejercicio de su derecho general de libertad. Se trata, no sólo de asegurar sin interrupciones el cumplimiento de ciertas actividades que satisfacen una necesidad esencial de cualquier comunidad, la obtención de una información libre y plural por los ciudadanos por medio de la televisión, sino también, y sobre todo, de permitir el acceso en condiciones de igualdad al ejercicio de los derechos fundamentales a suministrar información y pensamiento libre a través de este soporte técnico o, cuando menos, de garantizar una igualdad de trato normativo en las condiciones de acceso a la autorización administrativa, sin que en ningún caso esta configuración pueda servir para justificar eventuales injerencias de los poderes públicos en la esfera de los derechos de libertad del art. 20 C.E ." [ STC 127/1994 , FJ 6. B), con cita de la STC 206/1990 ].

La cuestión, por tanto, como ya apuntábamos, no es tanto la declaración de la televisión por cable como servicio público en sí misma -que, a priori, no resulta contraria a la Constitución sin que, por tanto, pueda prosperar la tacha de inconstitucionalidad que el Tribunal Supremo plantea respecto del art. 1.1 LTC-, como las consecuencias que, en este caso, derivan de tal declaración; en particular, la limitación del número de concesionarios (u operadores) a uno por demarcación territorial con la habilitación de Telefónica como segundo operador, en caso de que ejerza dicha opción, tal como se verá a continuación y como de hecho se desprende del enfoque del propio Auto de planteamiento de la cuestión, pues lo que suscita el Tribunal Supremo es si en un contexto tecnológico (como el cable) en el que no puede hablarse de recursos escasos -fundamento de la declaración de servicio público en otros casos, como ocurre, por ejemplo, respecto de la televisión que utiliza el espacio radioeléctrico-, la preservación de esos otros intereses y valores constitucionales requiere de una técnica de regulación que llegue "hasta el extremo de su declaración de servicio público de titularidad estatal y al uso de la técnica concesional, en vez de emplear otros medios menos restrictivos como pudiera serlo la autorización de las administraciones afectadas, la exigencia de determinados requisitos de solvencia técnica o económica u otros".

6. El análisis sobre la constitucionalidad del art. 6.1 LTC, en tanto que forma concreta de prestación del servicio público de telecomunicaciones por cable y teniendo en cuenta lo que se ha dicho en el fundamento jurídico anterior, ha de partir de la premisa de que el duopolio previsto en el citado precepto se refiere al establecimiento de infraestructuras o redes de cable, esto es, la previsión de la existencia de dos operadores de cable, con sus propias redes, en cada demarcación territorial (pudiendo establecerse la nueva red de cable bien mediante la construcción de las infraestructuras necesarias para el transporte de la señal, bien mediante la utilización de redes o infraestructuras ya existentes). Se rompe, así, el monopolio diseñado en la Ley de ordenación de telecomunicaciones, introduciendo una competencia restringida que permite la existencia de infraestructuras alternativas a las existentes (Telefónica y Retevisión).

Como segunda premisa de análisis conviene recordar que el enjuiciamiento del precepto cuestionado debe realizarse en relación con el contexto normativo y temporal en que su aplicación resultó determinante (por ser el anclaje legal de las órdenes ministeriales de regulación y convocatoria del concurso que se impugnan en el proceso a quo ). Así, si bien es cierto que actualmente podría objetarse, incluso desde una perspectiva constitucional, que se recurriese a fórmulas o técnicas como la del servicio público (en la concepción formal aquí cuestionada) cuando la evolución tecnológica, económica y social ha demostrado que es posible la preservación del pluralismo de los medios de comunicación social y del resto de valores constitucionales apuntados mediante la utilización de técnicas regulatorias menos intensas que la limitación del número de concesionarios privados (como evidencia el régimen establecido en la vigente Ley general de comunicación audiovisual, a la que ya hemos aludido), también lo es que el contexto en que se aprobó la LTC, era muy diferente.

En efecto, la LTC se aprobó, por un lado, con la voluntad de regular de forma integrada los servicios de telecomunicaciones por cable y de colmar la laguna jurídica existente respecto de los servicios de difusión de televisión por cable que, como dijimos en la meritada STC 31/1994 , impedía el ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 20 CE ; y, por otro lado, en un contexto de incipiente liberalización al que la Ley intenta dar respuesta mediante el diseño de un duopolio compartido entre el concesionario adjudicatario tras la celebración del correspondiente proceso de selección y Telefónica. Así lo especifica el propio preámbulo de la Ley en el que se señala que "la ley introduce, adelantándose a la Unión Europea, modificaciones en la regulación actual en el campo de las infraestructuras, al permitir la existencia de un nuevo operador de infraestructuras de comunicaciones por demarcación distinto de los prestadores previstos en el art. 14 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones , autorizando al concesionario del servicio de telecomunicaciones por cable a instalar su propia red de cable, sea ésta de nueva construcción o utilizando infraestructuras ya existentes".

La LTC tiene, pues, vocación de introducir la competencia, no sólo ahondando en la liberalización en la prestación de servicios (pues su disposición transitoria segunda prevé la posibilidad de que los operadores de cable puedan prestar el servicio telefónico básico a partir de 1 de enero de 1998) sino iniciando el tránsito hacia la liberalización total de infraestructuras y redes que la Unión Europea, desde la aprobación del Libro Verde de liberalización de las infraestructuras y redes de cable en 1994 (cuya segunda parte se publicó en el año 1995), preveía para el año 1998 (si bien con moratoria para determinados Estados miembros, entre ellos España).

En definitiva, en el contexto descrito y entre diversas opciones -dentro del mayor ámbito de libre configuración del que dispone en relación con la regulación del acceso a la creación de medios de comunicación- el legislador español optó por el establecimiento de un duopolio por diversas razones, también apuntadas en el preámbulo de la Ley: porque "de esta forma se respeta la posición que para Telefónica de España resulta del contrato celebrado con el Estado" -lo que tiene su lógica en aquel momento atendiendo al objeto de la LTC que, como ya hemos señalado, no se circunscribe a la regulación de la televisión por cable- y porque "al mismo tiempo, se posibilita la existencia de la competencia necesaria en la prestación de estos servicios, debiendo ambos operadores actuar en las mismas condiciones. Esta restricción al número de operadores por demarcación obedece a razones de tipo económico, por la inviabilidad de la operación en el supuesto de que proliferaran los operadores, en atención al elevado importe de la inversión a efectuar".

Más allá del asunto relativo a la habilitación automática de Telefónica, las razones que esgrime el legislador para el establecimiento de ese duopolio son razones económicas, que, según el Auto de planteamiento de la cuestión, no resultan convincentes. Señala, así, la Sala proponente que la limitación de los derechos reconocidos en el art. 20.1 a ) y d) CE no obedece, en este caso, a la escasez del medio empleado para transmitir. Ciertamente, con anterioridad, nos hemos pronunciado en este sentido en relación con la declaración de la televisión por ondas como un servicio público (y las consecuentes limitaciones en el número de operadores) que se justificaba, precisamente, por dicha escasez y por la necesidad de "ordenar la igualdad en las condiciones de acceso de los ciudadanos a un bien limitado" ( STC 127/1994, de 5 de mayo , FJ 6). Como reverso de esa afirmación, hemos reconocido que las emisiones de televisión a través del cable "no suponen el agotamiento de un medio escaso de comunicación, ya que difícilmente puede ser estimable la vía pública en este supuesto como un bien escaso, ni implica por sí y ordinariamente restricciones al derecho de expresión de los demás, toda vez que la existencia de una red local de distribución no impide el establecimiento de otras" ( STC 31/1994, de 31 de enero , FJ 7). Ello no quiere decir, sin embargo, que la limitación del número de operadores para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable prevista en la LTC sea inconstitucional pues, adelantamos ya, dicha configuración de los requisitos de acceso a la prestación del servicio no aparece como irrazonable ni menoscaba el ejercicio del contenido primario del art. 20 CE atendidos los objetivos que se persiguen -que son algo más que económicos como se desprende de la lectura integrada de la LTC-.

En este punto no es posible obviar que el establecimiento y despliegue de una infraestructura de red requiere normalmente de grandes inversiones, lo que implica una tendencia a lo que se ha llamado "monopolio natural". La consideración de que una multiplicidad de operadores podría hacer inviable la operación, tal como se sostiene en la LTC, por la escasez económica propia de estos sistemas, es una cuestión cuya valoración corresponde al legislador, pues se trata de extremos que "en definitiva, deben quedar dentro de la libertad de configuración normativa del legislador, salvo hipotéticos abusos en las restricciones" acordadas ( STC 127/1994, de 5 de mayo , FJ 7). En cualquier caso, la opción articulada en la LTC, cuya finalidad última parece ser la compatibilidad entre la prestación de los servicios de comunicación por cable, el fomento de la competencia en este sector y el mantenimiento del equilibrio territorial, no puede considerarse lesiva o restrictiva del contenido material del art. 20 CE que, conviene recordar, no reconoce per se un derecho a emitir, estando salvaguardadas en este caso la libertad de expresión y la libertad de comunicación a través de las obligaciones de programación, sobre todo teniendo en cuenta el horizonte "transitorio" de la norma analizada puesto que, de acuerdo con la las directivas europeas, la liberalización total de las infraestructuras en España debía producirse en 2003.

Esta perspectiva tiene entonces su lógica en el contexto temporal en que se produce pues en 1995 no se habían desarrollado en España grandes redes de cable, sino una multiplicidad de redes pequeñas operadas por empresas de carácter generalmente reducido. La regulación acometida por la LTC que, como hemos dicho antes, contempla los servicios de telecomunicaciones por cable en su conjunto -y no sólo los servicios de difusión- pretende una regulación global, integral, de dichos servicios y su extensión a todo el territorio, a través de su división en demarcaciones imponiendo obligaciones de servicio público que difícilmente pueden ser atendidas por empresas de tamaño reducido. Corresponde ex lege al concesionario garantizar una calidad uniforme del servicio y una cobertura universal en la demarcación, así como asegurar la regularidad de la prestación del servicio y asumir determinadas obligaciones tarifarias. En lo concerniente a la televisión por cable la LTC establece la obligación de distribuir a todos los abonados a la red ( must carry ) "el conjunto de servicios de difusión de televisión por ondas regulados en las Leyes 4/1980, de 10 de enero y 10/1988, de 3 de mayo" [art. 11.1 e) LTC]; así como todos los servicios de difusión de televisión gestionados por la Comunidad Autónoma a la que pertenezca la demarcación territorial [art. 11 1 f) LTC] y los servicios de televisión local [art. 11.1 g) LTC], respetando en todo caso las reglas de control de contenidos (protección de infancia y juventud) a que hace referencia el art. 12 LTC. De otro lado, y aparte de las obligaciones de interconexión de redes (o suministro de infraestructuras para el caso de Telefónica según la disposición adicional segunda, apartado 7) la LTC exige al operador de cable la distribución mediante su red de contenidos audiovisuales de programadores independientes (art. 10 LTC) -obligación que se fija en un 40 por 100 de la programación [art. 11.1 d) LTC]-.

De todo lo anterior puede concluirse que la opción del legislador de 1995 no afecta al contenido primario del derecho a la libertad de expresión y del derecho a comunicar (y recibir) libremente información del art. 20.1 a ) y d) CE puesto que, más allá de si hubiese sido mejor otra opción diferente a la introducción de una competencia restringida, lo cierto es que la ley articula un sistema -a través de obligaciones de distribución de los contenidos de las cadenas públicas y de las cuotas de programación- que permite la salvaguarda del pluralismo de los medios de comunicación social y, por tanto, la preservación de la formación de una opinión pública libre que es, necesariamente, el objetivo de toda regulación del sector audiovisual.

La Ley prevé, además, un sistema objetivo de selección del operador (adjudicatario de la concesión) ligado a los objetivos de servicio público que debe cumplir. Los criterios establecidos -tanto en la Ley como en las normas que la desarrollan- para la adjudicación de la concesión del servicio de televisión por cable son la viabilidad técnica y económica del proyecto, las previsiones de cobertura, el menor impacto ambiental y sobre el dominio público, el aprovechamiento de infraestructuras preexistentes, el nivel tecnológico y la variedad y calidad de los servicios, entre otros. Se trata de criterios objetivos que garantizan la igualdad de oportunidades en la tramitación del procedimiento y que persiguen fines constitucionalmente legítimos que pueden justificar la restricción en el número de operadores, junto a los fines propios de la actividad como la preservación del pluralismo y la formación de una opinión pública libre. El hecho de que la selección del titular de la concesión "deba efectuarse con arreglo a criterios generales, objetivos y de igualdad en el libre acceso que permitan un control posterior de la regularidad de la decisión administrativa por parte de los Tribunales ordinarios" [ STC 127/1994, de 5 de mayo , 6.B)], incorpora ya un criterio que permite constatar la proporcionalidad de la medida regulatoria.

Por último, no puede obviarse que este cambio de perspectiva en el desarrollo de los servicios de telecomunicaciones por cable, como consecuencia de la intervención del legislador, se realiza, además, con vocación de mantener, en lo posible, las expectativas de las empresas que ya venían operando en el sector, tal como demuestra el régimen transitorio establecido en la LTC -asunto éste que no es baladí puesto que el origen de la cuestión planteada por el Tribunal Supremo es, precisamente, el recurso interpuesto por PROCONO, S.L., asociación de empresas que explotaban el servicio del cable y que no ha resultado beneficiaria de la concesión- que permitió, en la práctica, que esas empresas pudieran continuar con la prestación de los servicios que llevaban a cabo, si bien impidiendo la realización de nuevas inversiones. Así, constatada una situación fáctica como la preexistencia de pequeños operadores de cable que habían extendido sus redes para la prestación del servicio -generalmente en las comunidades de vecinos, que luego se interconectaban- la LTC articula una cláusula de cierre a través de su disposición transitoria primera que, en definitiva, permite a dichos operadores continuar la prestación del servicio mientras realizan los trámites necesarios para optar a la concesión o, en caso de no presentarse al concurso, continuar la prestación con un título provisional durante un determinado plazo. Este régimen transitorio establecido en la LTC de 1995 fue modificado por la legislación posterior, estableciendo un régimen más beneficioso para los operadores preexistentes y atenuando, así, los efectos que tiene la nueva regulación sobre las expectativas de los operadores que habían actuado en un vacío legal y que no necesariamente habían de obtener una concesión de forma automática, ya que no gozaban de ningún derecho adquirido sino, en su caso, de meras expectativas de obtener la concesión. El Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio, de liberalización de las telecomunicaciones (convalidado por Ley 12/1997, de 12 de abril) prevé el otorgamiento de concesiones especiales (por diez años no renovables) a aquella empresas que venían prestando servicios de televisión por cable y que no hubieran resultado finalmente adjudicatarias de concesiones definitivas y ampara, también, a aquellas empresas que, aun no estando incluidas en la Disposición Transitoria Primera de la LTC hubiesen obtenido una concesión municipal antes de la aprobación del citado Real Decreto-Ley." ( STC 73/2014, de 8 de mayo , fundamentos jurídicos 5 y 6)

En definitiva, lo que se deriva de la doctrina constitucional que se ha transcrito supone que las limitaciones establecidas en la legislación vigente en el momento en que adoptaron las resoluciones impugnadas en cuanto a la actividad televisiva, derivada de la concepción de la misma como servicio público, no suponían una restricción que resultase contraria al artículo 20 de la Constitución . En consecuencia, las denegaciones de las habilitaciones solicitadas por la entidad recurrente, dictadas en aplicación de la normativa entonces vigente, al margen ya de las concretas razones de legalidad que se mencionan en el motivo, en ningún caso pueden calificarse de contrarias a las libertades de expresión e información reconocidas por el artículo 20 de la Constitución tal como se sostiene en el motivo.

Sobre el segundo motivo, relativo a la incongruencia omisiva.

En el segundo motivo la recurrente aduce que la Sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva. Así, afirma que en la demanda contencioso administrativa había pedido al órgano judicial que se pronunciase sobre el derecho a que las concesiones otorgadas a favor de Supercable Sevilla y Supercable Andalucía (en las que estaba integrada la mercantil recurrente) le habilitasen para continuar en el ejercicio de la actividad de televisión por cable tanto en Sevilla como en Córdoba y Málaga, pues en caso contrario se le estaría dispensando el mismo tratamiento que a quienes hubiesen incumplido la obligación de presentarse al primer concurso o que, habiéndose presentado, hubiesen sido inadmitidos al mismo. Al no haber dado respuesta a tal cuestión la Sentencia impugnada habría incurrido en incongruencia omisiva contraria al artículo 67 de la Ley jurisdiccional .

El motivo ha de ser rechazado, por cuanto tal cuestión resultaba ajena por completo al contenido del recurso. En efecto, el recurso de instancia se dirigía contra las resoluciones que han sido mencionadas en el primer fundamento de derecho, y la respuesta de la Sala examina si dichas resoluciones eran conformes a derecho, tanto desde una perspectiva de legalidad cuanto de constitucionalidad. Cierto que la Sala podía haber rechazado de forma expresa la cuestión a la que se refiere este motivo, pero la misma no afectaba a la conformidad o disconformidad a derecho de las resoluciones impugnadas, sino a los hipotéticos efectos de unas resoluciones distintas, las que habían otorgado determinadas habilitaciones a Supercable Sevilla y Supercable Andalucía, por lo que la Sala juzgadora no tenía obligación de responder a una especie de petición de interpretación de unos actos administrativos ajenos al objeto de la litis. En consecuencia, no ha habido denegación de tutela judicial por falta de respuesta, sino una pretensión exorbitante respecto al alcance del recurso interpuesto que no requería una respuesta judicial.

Conclusión y costas.

En atención a todo lo expuesto, procede rechazar los motivos y declarar que no ha lugar al recurso de casación. En atención a las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, suspendido al igual que otros de la mercantil recurrente en virtud del planteamiento por la Sala de una cuestión de inconstitucionalidad y en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,