STS, 24 de Octubre de 2014

En fecha 26 de septiembre de 2.008 la representación procesal de la demandante ha interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2008, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 28 de junio de 2.008. Turnado el recurso a la Sección Primera, que lo ha admitido a trámite por providencia de fecha 6 de octubre de 2.008.

Previo audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, en fecha 21 de abril de 2.009 ha dictado auto la referida Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ordenando elevar las actuaciones a la Sala del mismo orden jurisdiccional del Tribunal Supremo para resolver sobre la competencia para conocer del recurso interpuesto.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, se ha tramitado la cuestión de competencia número 61/2.009, finalizando ésta por auto de fecha 12 de noviembre de 2.009 de la Sección Primera que declara la competencia de la Sala para conocer del recurso, a cuya Sección Tercera se remiten las actuaciones para su tramitación.

Convalidadas las actuaciones, se ha entregado el expediente administrativo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentos, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia declarando no ser conforme a Derecho y anulando el artículo 1.1 y 1.2 de la Orden recurrida, todo ello con expresa imposición de costas conforme al artículo 139 de la Ley jurisdiccional a la parte contraria si se opusiera temerariamente al recurso. Mediante los correspondientes otrosíes solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del recurso, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar, y la celebración de vista pública o, subsidiariamente, el trámite de conclusiones, así como que se plantee cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas si la Sala tiene dudas sobre la compatibilidad de la Orden recurrida con el Derecho comunitario.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, al que acompaña documentación y en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe; mediante otrosí solicita el recibimiento a prueba para el caso de que se dude o rechace la autenticidad de los documentos que aporta.

Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, presentando la representación procesal de Iberdrola S.A. un escrito que finaliza con el suplico de que se dicte sentencia por la que se desestime la pretensión de la recurrente, confirmando íntegramente las disposiciones impugnadas por ser conformes a Derecho, todo ello con expresa imposición de las costas a la recurrente por su actuación temeraria. Mediante otrosí manifiesta que debe considerarse la cuantía del recurso como indeterminada y solicita que se acuerde la celebración del trámite de conclusiones escritas.

Asimismo ha presentado escrito de contestación a la demanda la representación de Gas Natural SDG, S.A., en el que solicita que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta.

La representación procesal de UNESA ha presentado su escrito de contestación a la demanda, en el que suplica que se dicte sentencia por la que declare la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente por su evidente temeridad y mala fe procesal. A través de otrosí manifiesta su oposición expresa al planteamiento de cuestión prejudicial aludido por la actora en su demanda.

En auto de 23 de septiembre de 2.010 se fijado la cuantía del recurso como indeterminada y se ha acordado el recibimiento a prueba del mismo, formándose a continuación con los escritos de proposición de prueba presentados por la demandante y por el Abogado del Estado los correspondientes ramos, procediéndose a la práctica de las admitidas.

Finalizada la fase probatoria, se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, a excepción de la codemandada Gas Natural SDG, S.A., respecto de quien se ha tenido por caducado dicho trámite, declarándose conclusas las actuaciones por resolución de 2 de marzo de 2.011.

Habiéndose señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 28 de junio de 2.011, se dictó en dicha fecha una providencia suspendiendo el señalamiento hasta tanto se resolviera por la Comisión Europea el procedimiento incoado a resultas de la denuncia de Céntrica Energía, S.L. -anterior denominación social de la sociedad actora-, por la incidencia que la resolución del mismo pudiera tener para el presente proceso.

Aportadas por la representación procesal de la codemandada Iberdrola, S.A. sendas decisiones de la Comisión Europea de 4 de febrero de 2.014, derivadas del asunto C 3/2007 referido en el párrafo anterior, se ha concedido plazo a las partes para alegar acerca de las mismas, habiendo presentado todas ellas su correspondiente escrito evacuando el traslado.

Por providencia de fecha 21 de mayo de 2.014 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 14 de octubre de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Energya VM Gestión de Energía, S.L. -anteriormente Céntrica Energía, S.L.- interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2.008.

La actora aduce tanto irregularidades procedimentales en la elaboración de la Orden impugnada como diversas objeciones de fondo. En cuanto a las primeras, aduce que la Administración se aparta del criterio de la Comisión Nacional de la Energía y que desconoció el último de sus informes. En cuanto a las alegaciones sustantivas, la mercantil recurrente alega que la Orden es contraria a derecho por incurrir en déficit de ingresos para afrontar los costes del sistema; aduce la supuesta contradicción tanto con el derecho nacional como con el comunitario del sistema previsto de financiación, compensación y recuperación del déficit tarifario; finalmente, sostiene que las tarifas de acceso de terceros a redes establecidas en la Orden 1857/2008 vulneran asimismo tanto el derecho nacional como el comunitario. Solicita que se declare la nulidad del artículo 1.1 y 2 de la Orden impugnada. Mediante el correspondiente otrosí solicita el planteamiento de cuestión prejudicial respecto a la posible contradicción de la Orden impugnada con el derecho comunitario.

Sobre otros recursos de Céntrica Energía, S.L.

La sociedad actora interpuso diversos recursos contra decretos y órdenes de tarifas de 2.006 y 2.007 en los que planteaba análogas objeciones a las formuladas en el presente procedimiento, en términos generales referidas a la insuficiencia tarifaria, al sistema de financiación y recuperación del déficit tarifario así como a diversos aspectos concretos del sistema de tarifas (recursos 1/17/2.006, 1/48/2.007, 1/49/2.007 y 1/170/2.007). A la vista de que, como consecuencia de una denuncia presentada por la propia sociedad recurrente ante la Comisión Europea en relación con los mismos hechos se había incoado el correspondiente procedimiento, la Sala acordó la suspensión de los referidos recursos a la espera de la decisión que pudiera adoptar la Comisión. Finalmente, recaídas las decisiones de 4 de febrero de 2.014 del citado órgano comunitario en el procedimiento de ayudas de Estado C-3/2007, los mencionados recursos fueron deliberados conjuntamente por esta Sala en la fecha indicada en los antecedentes.

En posteriores fundamentos de derecho haremos especial referencia a lo dicho en el recurso 1/17/2.006 (Sentencia de 22 de octubre de 2.014 ), en el que con carácter más general abordamos las objeciones formuladas por la mercantil recurrente contra las diversas disposiciones impugnadas en dichos recursos. Dichas objeciones van referidas, por un lado, a la generación o incremento del déficit tarifario en los ejercicios correspondientes, con consecuencias perjudiciales respecto a los ingresos de los comercializadores dedicados a la actividad de suministro libre de electricidad (fundamento cuarto de esta Sentencia) y, por otro, a los mecanismos de financiación, compensación y recuperación del referido déficit tarifario (fundamento quinto).

Sobre las alegaciones referidas a la tramitación de la Orden impugnada.

En el fundamento segundo de la demanda la actora aduce que se ha vulnerado el procedimiento de elaboración de la Orden impugnada, lo que debería conducir, afirma, a la declaración de nulidad de la misma. En primer lugar alega que el Gobierno ha desconocido el criterio de la Comisión Nacional de Energía plasmado en su informe 24/2008. Sin embargo, la propia recurrente reconoce que los informes del regulador no son vinculantes, aunque sostiene que de nuestra jurisprudencia se deduce la trascendencia del criterio de los órganos consultivos y la necesidad de justificar el apartamiento de dicho criterio.

Ha de señalarse que no puede deducirse de nuestra jurisprudencia una exigencia general e incondicionada de justificación de cualquier apartamiento del criterio de un órgano consultivo, sino que hay que estar a la materia y dictamen de que se trate y a la concreta regulación del órgano que haya emitido su dictamen, así como al procedimiento en el que dicho dictamen se inserte. En particular, no pueden generalizarse a toda opinión emitida por un órgano consultivo, como pretende la actora, las afirmaciones de la Sentencia que se invoca (2 de abril de 2.002, recurso 1585/2000 ) en relación con un dictamen del antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia respecto a un proceso de concentración empresarial. En el concreto caso de autos, en forma alguna puede aducirse una infracción de procedimiento por el apartamiento respecto a un dictamen -que, además, no fue el único- de la Comisión Nacional de la Energía en una cuestión tan sometida a decisiones de política económica como lo es la determinación de tarifas eléctricas.

Por otra parte, Céntrica alega también que la versión final de la Orden es anterior al último informe emitido por la Comisión de la Energía Eléctrica. Sin embargo y tal como señala el Abogado del Estado, la última versión de la Orden es de 26 de junio de 2.008, posterior a la recepción por la Administración del último de los tres dictámenes emitidos por la referida comisión, de 13 y 20 de mayo y de 25 de junio de 2.008. Dicha circunstancia -a la que no se refiere la actora en su escrito de conclusiones- es suficiente para rechazar esta alegación, sin necesidad de pronunciarnos sobre la relevancia que pudiera haber tenido en un proceso normativo prolongado y con varios dictámenes consultivos el eventual desconocimiento por parte de la Administración de uno de ellos.

Sobre las alegaciones referidas a la generación de déficit tarifario.

En el fundamento jurídico tercero de la demanda, la actora aduce la imposibilidad legal de que las tarifas básicas reguladas generen déficit tarifario y, en caso de que sí fuese posible, debiera serlo exclusivamente por la fijación de tarifas de acceso a redes inferiores a los costes, no por el coste de adquisición de la energía implícito. Aduce que al generar la Orden impugnada déficit tarifario indebidamente se incumple el ordenamiento comunitario, ya que se vulnera la Directiva 2003/54 y se configura una ayuda de Estado a los consumidores no domésticos en contravención del artículo 108.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Pues bien, las alegaciones y las infracciones que se denuncian son las mismas que hemos rechazado en el mencionado recurso 1/17/2.006, aunque sea en relación con otras normas anteriores a la ahora enjuiciada y referidas por tanto a ejercicios también anteriores, en los siguientes términos:

" Sexto. - A partir de la identificación de los preceptos reseñados estamos en condiciones de afrontar el análisis de las alegaciones de la parte recurrente a cuyo efecto -y dada la complejidad de las cuestiones por ella suscitadas- seguiremos el orden sistemático descrito en sus propias conclusiones finales. Lo haremos dedicando los fundamentos jurídicos sexto a décimo de la sentencia a las cuestiones en las que se suscita la conformidad a Derecho de aquellos preceptos reglamentarios que, de nuevo en palabras de la recurrente, "al establecer una tarifas inferiores a los costes, crean el déficit 2006".

Analizaremos, pues, los sucesivos epígrafes del apartado II.2.1 de las conclusiones que se refieren a las "tarifas deficitarias": en concreto, en ellos se propugna que ha existido infracción de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE (epígrafes 19 a 22, correspondientes a los puntos 120 y siguientes de la demanda ampliatoria), de la Directiva 2006/32/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006, sobre la eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos y por la que se deroga la Directiva 93/76/CEE del Consejo (epígrafes 23 a 26, correspondientes a los puntos 139 y siguientes de la demanda ampliatoria) y del " artículo 88.3 del Tratado CE " (epígrafes 27 a 31, correspondientes a los puntos 147 y siguientes de la demanda ampliatoria).

Debemos advertir, en todo caso, que esta Sala ya se ha pronunciado en sendas sentencias de 17 de octubre de 2007 (recursos números 12/2006 y 18/2006 ) sobre alguno de los preceptos recurridos. Concretamente, rechazamos en ellas la impugnación del artículo 1.1 del Real Decreto 1556/2005 , entonces basada -como ahora- en la " insuficiencia de la cuantía" de las tarifas aplicables durante el año 2006. Al margen de las consideraciones que aquellas sentencias contienen respecto de las particularidades propias de ambos litigios y la prueba en ambos practicadas, ya advertíamos entonces lo siguiente:

"[...] No puede dejar de tenerse en cuenta, desde una perspectiva más general que, como hemos indicado en otras ocasiones, difícilmente pueden prosperar las impugnaciones de la tarifa eléctrica en razón de su insuficiencia en los casos en que están expresamente previstas y pendientes liquidaciones definitivas en los que dicho déficit deba ser compensado. Dicha previsión normativa de compensación de déficit ha sido efectuada en diversas ocasiones por el Gobierno, como recuerda la propia actora en relación con el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre, en relación con los déficits de los años 2.000 a 2.002, y como el propio Real Decreto ahora impugnado prevé respecto al déficit del 2.005 en el segundo párrafo del artículo 1.1, compensación de déficit del 2.005 que efectivamente se contempla en el posterior Real Decreto 809/2006, de 30 de junio .

En el presente caso, en definitiva, es el mismo precepto que se combate el que prevé una revisión de la tarifa del 2.006, de lo que se deriva la provisionalidad de las liquidaciones de los seis primeros meses de dicha anualidad en cuanto a si en definitiva el año se cerrará con déficit para la remuneración de las actividades reguladas. No puede por ello prosperar una impugnación de la tarifa inicialmente prevista en razón de su insuficiencia para la retribución de dichas actividades. Y en cuanto a la expresa previsión ex ante de una obligación de financiación por parte de determinados sujetos del déficit tarifario en caso de que éste se produzca, su establecimiento legal ha sido, como ya se ha indicado, posterior a la norma ahora impugnada (por el ya citado Real Decreto-ley 7/2.006, de 23 de junio), por lo que no puede ser considerada en el presente recurso".

Recordaremos asimismo que, entre otras, en la sentencia de 1 de marzo de 2011 desestimamos el recurso número 92/2009 interpuesto por la Asociación Española de la Industria Eléctrica (que actúa en este proceso en apoyo de las tesis que entonces combatía) contra la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008, precisamente por la supuesta vulneración de la Ley del Sector Eléctrico y del "principio de suficiencia tarifaria consagrado en la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo".

El argumento clave de aquel recurso 92/2009 era la invocada insuficiencia de los "ingresos" derivados de aplicar las tarifas integrales y de acceso del año 2008, para cubrir los "costes" totales del sistema. Censuraba la Asociación Española de la Industria Eléctrica que la Orden entonces impugnada permitiera aumentar el déficit tarifario ex ante durante el ejercicio de 2008, formulando unas alegaciones que coincidían en lo sustancial con las que la misma Asociación había expuesto al impugnar en el recurso número 142/2007 el Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007.

Pues bien, en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2009, al desestimar el referido recurso 142/2007 , expusimos por qué, a nuestro juicio, no cabía considerar vulnerado el principio de suficiencia tarifaria por los Reales Decretos que reconocían ex ante la existencia del déficit. Recordábamos en aquella sentencia cómo tal argumento había sido ya desechado por esta Sala en la de 28 de enero de 2009 (recurso 42/2007 ) en relación con el Real Decreto 1634/2006, de 29 de febrero, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir del 1 de enero de 2007 y cómo procedía mantener esa misma doctrina para el resto del año 2007, ejercicio de aplicación del Real Decreto 871/2007 impugnado entonces.

Concluíamos en la sentencia de 1 de marzo de 2011 que las consideraciones expuestas en las precedentes eran aplicables tanto a la situación normativa -respecto de la generación del régimen tarifario- del año 2007 como del año 2008, pues una y otra no divergían significativamente. Corroborábamos la posibilidad de que la "retribución regulada" se lograra incluyendo tanto las cantidades previstas para un determinado ejercicio como el complemento ulterior que elevara la compensación hasta el nivel real de los costes incurridos. Esto es, admitíamos que los sucesivos decretos de tarifas pudieran contemplar déficits ex ante , prohibición que sólo se estableció con carácter legal en el Real Decreto-Ley 6/2009, por el que se modificó la adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, en el sentido de que a partir del 1 de enero de 2013 los peajes de acceso serían "suficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas sin que pueda aparecer déficit ' ex ante '." Esas mismas consideraciones son aplicables al déficit del año 2006.

Séptimo. - La tesis central del presente recurso -en lo que concierne al déficit ya generado en el año 2005 y al que se propicia para el año 2006- parte de que durante el ejercicio de 2005 el precio medio de la energía eléctrica en el mercado mayorista de electricidad "[...] se situó en torno a un 70% por encima del estimado por el Gobierno en la Memoria Económica que le sirvió de base para la elaboración de la tarifa aplicable durante ese año, por lo que los ingresos de distribuidores y comercializadores no han bastado para cubrir sus costes y 2005 ha finalizado deficitariamente para todos ellos", situación que a juicio de la demandante se reitera en el Real Decreto 1556/2005 pues el precio marginal de adquisición de electricidad para la tarifa de 2006 se cifra en 35,52 euros/MWh a los efectos del cálculo de las tarifas básicas, cantidad inferior a la generalmente admitida como previsible.

El efecto inmediato de estos hechos es, siempre según la sociedad actora, el cierre "del mercado minorista de electricidad a los comercializadores (no así a los distribuidores que verán compensadas sus pérdidas en virtud del artículo 1.1 del mencionado Decreto), que serán incapaces de ofrecer un precio competitivo". En la medida en que Real Decreto 1556/2005 reconoce la existencia de saldos negativos (déficit de tarifa) durante 2005 a cada uno de los distribuidores pero no a los comercializadores, tal circunstancia distorsiona gravemente la competencia en el mercado minorista de electricidad en España en beneficio de aquéllos y en perjuicio de éstos, además de incentivar el incremento de precios en el mercado mayorista y falsear el proceso de liberalización del sector, dejando sin sentido ni lógica económica la actividad de los comercializadores.

Para fundar la pretensión de nulidad de los preceptos reglamentarios que reconocen o propician el déficit de tarifa durante los años 2005 y 2006 "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." alega, pues, en este recurso su disconformidad o incompatibilidad tanto con las normas de la Unión Europea como con la Ley del Sector Eléctrico.

Octavo. - El primer reproche de nulidad se basa en la supuesta infracción de los artículos 3.2 y 3.3 de la Directiva 2003/54/CE sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. En síntesis, afirma la recurrente: a) que "[...] unas tarifas deficitarias no pueden considerarse una obligación de servicio público", por lo que a su juicio las ahora impugnadas vulneran el artículo 3.2 de la Directiva 2003/54/CE ; y b) que las tarifas deficitarias también vulneran el artículo 3.2 de aquélla, precepto que exige de los Estados miembros la garantía de que los clientes domésticos y las pequeñas empresas disfruten del derecho a un servicio universal de suministro de electricidad.

En sentencia de 22 de marzo de 2006, dictada en el recurso 24/2004 (interpuesto precisamente por una de las partes codemandadas en este litigio contra el Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre, por el que se estableció la tarifa eléctrica para 2004) ya rechazamos una alegación similar a la ahora planteada, entonces y en este momento sobre la base de la infracción de la Directiva 2003/54/CE. Corroboramos en esta sentencia aquel rechazo.

"Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." expone en diversos pasajes de sus conclusiones (en el apartado 88, por lo que a esta cuestión atañe) su extrañeza ante el hecho de que "Iberdrola, S.A." combata sus tesis sobre la creación del déficit cuando ella misma las había sostenido en recursos contra otros Reales Decretos análogos, pero, en todo caso, no se trata aquí de zanjar controversias entre empresas, ni entre los servicios jurídicos que defienden sus intereses contrapuestos, sino de controlar la adecuación a derecho de las disposiciones generales recurridas.

Ninguno de los dos preceptos que se citan de la Directiva 2003/54/CE (artículos 3.2 . y 3.3 ) contiene elementos jurídicos que impidan reconocer un desfase o déficit tarifario a los Estados miembros, sujeto a los mecanismos que garantizan su ulterior compensación.

El primero de ambos se limita a permitir que los Estados impongan a las empresas eléctricas, en aras del interés económico general, obligaciones de servicio público que podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente, incluida la eficiencia energética y la protección del clima. La recurrente, sobre la premisa de que las tarifas deficitarias no pueden, a su juicio, considerarse obligación de servicio público no llega a explicar con la debida claridad por qué ello vulneraría el artículo 3.2 de la Directiva. Es más, al desarrollar esta parte de su alegato entremezcla consideraciones que afectan no ya a aquél, sino a la supuesta vulneración del libre juego de la competencia por lo que considera una fijación de precios no competitivos, anticipando lo que luego añadirá, esto es, que se trata de una medida restrictiva de la competencia y del comercio entre Estados miembros y que impide la entrada en el mercado de otros competidores. Alegatos que, repetimos, poco tienen que ver en sí mismos con los problemas suscitados por la existencia o inexistencia de una obligación de servicio público.

Tampoco la apelación al artículo 3.3 de la Directiva 2003/54/CE es acogible como motivo de impugnación del déficit tarifario. A tenor de aquél los Estados miembros deberán garantizar que todos los clientes domésticos y, cuando los Estados miembros lo consideren adecuado, las pequeñas empresas, disfruten en su territorio del derecho a un servicio universal, es decir, del derecho al suministro de electricidad de una calidad determinada, y a unos precios razonables, fácil y claramente comparables y transparentes. La existencia del déficit tarifario no impide o dificulta el derecho al suministro de electricidad de los clientes domésticos y las pequeñas empresas; es más, si en la génesis de aquél se encuentra -según afirma la propia recurrente- el designio de "ofrecer a los consumidores españoles la posibilidad de pagar (hoy) mucho menos de lo que debieran pagar por su suministro eléctrico", no se ve en qué modo queda perjudicado el derecho al suministro, pues la tesis implícita en la demanda es que con el mecanismo del déficit se propicia un aumento del consumo de electricidad.

Otra cosa es que con las tarifas deficitarias se incentive o se deje de incentivar la inversión en el sector eléctrico, pero ello poco tiene que ver con la dicción del artículo 3.3 de la Directiva. Y lo mismo sucede con la alegación de que se vulnera el artículo 3.3 porque "se refiere a los clientes domésticos y pequeñas empresas, cuando las tarifas 2006 benefician a consumidores no domésticos", argumento que, además de desenfocar el sentido de lo que aquel artículo exige, no se compadece bien con el inmediatamente expuesto por la recurrente cuando afirma que son beneficiados por las tarifas deficitarias también los consumidores domésticos o las pequeñas empresas "de hoy", a quienes aquéllas incitan a un "mayor consumo". Respecto de la mayor o menor ventaja competitiva para las empresas "no pequeñas" nos remitimos a lo que ulteriormente se expondrá, en relación con las Decisiones de la Comisión Europea de 4 de febrero de 2014.

Noveno. - Se aduce también en la demanda que los Reales Decretos impugnados infringen la Directiva 2006/32/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006, sobre la eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos y por la que se deroga la Directiva 93/76/CEE. La censura se basa en que, según la actora, no resulta justificable la existencia de tarifas que incentiven al uso ineficiente de la electricidad, es decir, aquellas que favorecen el incremento injustificado del consumo energético, tarifas que no envían las "señales claras en los precios" ni "incitan a la eficiencia energética ". Como preceptos de la Directiva 2006/32/CE concretamente vulnerados se citan sólo los artículos 6.1.b y 10 .

La alegación no puede ser estimada, por dos razones sucesivas. La primera es que en el momento en que se dictan los Reales Decretos impugnados en este proceso no había concluido el plazo de transposición de la Directiva 2006/32/CE (finalizó el 17 de mayo de 2008), por lo que no cabría imputar al Reino de España la adopción de normas contrarias a ella durante los años 2005 (antes incluso de la aprobación de la Directiva), 2006 y 2007, sin perjuicio de que una vez publicada debieran evitarse medidas nacionales directamente contrarias al texto pendiente de transposición.

La segunda razón, y más decisiva, es que ninguno de ambos preceptos se refieren propiamente a lo que es objeto del presente litigio.

1. El artículo 6.1.b) de la Directiva 2006/32/CE es un precepto dirigido a los distribuidores de energía, los operadores de sistemas de distribución y las empresas minoristas de venta de energía, a todos los cuales se les exige abstenerse "de cualquier actividad que pudiera impedir la demanda y el suministro de servicios energéticos y otras medidas de mejora de la eficiencia energética, o entorpecer el desarrollo de mercados de servicios energéticos y otras medidas de mejora de la eficiencia energética". No se ve en qué medida la introducción de tarifas con un componente deficitario afectaría a aquel deber de abstención de las empresas, deber de cuyo cumplimiento el Estado miembro es garante (pues ha tomar las medidas necesarias para "poner fin" a las actividades empresariales contrarias).

2. Por lo que se refiere al artículo 10 de la Directiva 2006/32/CE , las alegaciones de "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." parecen centrase en su apartado segundo, a tenor del cual los Estados miembros podrán permitir los componentes de los regímenes y las estructuras de tarifas que tengan un objetivo social, siempre que los efectos perturbadores en el sistema de transmisión y distribución se mantengan en el nivel mínimo necesario y no sean desproporcionados respecto de aquel objetivo. Pero los preceptos objeto de impugnación no introducen un componente "social" en el sistema tarifario, algo que en nuestro ordenamiento se llevó a cabo por el Real Decreto-Ley 6/2009, que creó determinados mecanismos de protección para colectivos vulnerables (el "bono social") en el sector de la energía eléctrica.

Décimo.- Un segundo bloque de alegaciones contra los Reales Decretos objeto de recurso, en la parte relativa a la supuesta infracción de normas de la Unión Europea por las normas impugnadas que admiten el déficit de tarifa, apela directamente no ya a directivas singulares sino a los preceptos de derecho primario, esto es, a diversos artículos del Tratado CE. En el orden sistemático de la conclusiones finales, la única censura encuadrada en este epígrafe es la que, sobre la premisa de calificar a las disposiciones que generan el déficit como una ayuda de Estado a favor de los consumidores no domésticos, en el sentido del artículo 87.1 del Tratado CE , concluye con su disconformidad con el artículo 88.3 del mismo Tratado, pues se trataría de ayuda pública no notificada por España.

Afirma, en efecto, la parte recurrente que la ausencia de notificación a la Comisión Europea del proyecto de ayuda, con carácter previo a su concesión, infringe el artículo 88.3 del Tratado CE . Su planteamiento argumental tenía de hecho un considerable apoyo inicial pues la Comisión Europea había abierto contra España dos procedimientos -precisamente a raíz de sendas denuncias de "Céntrica Energía, S.L."- al considerar que el sistema tarifario objeto del presente litigio, en cuanto implicaba la admisión del déficit del año 2005 y sus mecanismos de recuperación, constituía una ayuda de Estado bien en favor de los distribuidores de electricidad (expediente C3/2007, ex NN 66/2006, más tarde numerado como en SA.36559) bien en favor de las "empresas distintas de las de tamaño pequeño" (expediente C 3/2007, ex NN 66/2006, más tarde numerado como SA. 21817).

Pues bien, ambos expedientes, mediante los que la Comisión Europea puso en marcha el procedimiento contemplado en el artículo 108.2 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), han culminado casi ocho años después con sendas decisiones de la Comisión Europea de 4 de febrero de 2014 en las que se llega a la conclusión adversa a la tesis inicialmente asumida. La Comisión Europea afirma en una y otra decisión, tras un riguroso y completo análisis de él, que el sistema español de tarifas no implicaba una ventaja económica a favor de los distribuidores ni de las medianas y grandes empresas consumidoras de electricidad, por lo que descarta que constituyera una ayuda de Estado.

En su escrito de 7 de mayo de 2014 "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." muestra su disentimiento con las decisiones de la Comisión Europea (de hecho, manifiesta que "se reserva el derecho a recurrirlas ante el Tribunal General de la Unión Europea", lo que no consta haya hecho hasta este momento) pero, para la Sala, no hay elementos suficientes que permitan dudar de la validez del pronunciamiento de la institución comunitaria a la que precisamente atribuye un papel decisivo en esta materia el artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Correspondiendo a la Comisión Europea en exclusiva determinar la compatibilidad de las eventuales ayudas de Estado con el mercado interior, debe estarse a su decisión final salvo que se apreciaran en ella vicios de nulidad que determinaran la necesidad de plantear una cuestión prejudicial acerca de su validez, lo que ni la recurrente ha pedido ni la Sala considera procedente.

Siendo todo ello así, el denodado esfuerzo de la sociedad recurrente por mantener la incompatibilidad de los preceptos impugnados en este recurso con el artículo 88.3 del Tratado CE (actual artículo 108 del TFUE ), cuestión que en realidad constituía el núcleo central de sus demandas, no puede traducirse en éxito de sus pretensiones anulatorias." (fundamentos de derecho sexto a décimo)

Las razones expuestas conducen igualmente en el presente recurso a rechazar la vulneración por el artículo 1 de la Orden recurrida y anexos correspondientes de la Ley del Sector Eléctrico , así como de la Directiva 2003/54 así como del artículo 108.3 del Tratado comunitario invocado.

Sobre las alegaciones referidas sistema de financiación, compensación y recuperación del déficit tarifario.

La segunda alegación sustantiva del recurso, formulada por la actora en el fundamento de derecho cuarto de la demanda, es que el sistema de financiación, compensación y recuperación del déficit tarifario contemplado en la Orden impugnada es incompatible con el derecho nacional y comunitario. Sobre esta alegación, formulada en los mismos términos por la actora en otros recursos, hemos dicho en la ya meritada Sentencia de 22 de octubre de 2.014 (recurso ordinario 1/17/2.006):

" Undécimo.- Abordaremos acto seguido los argumentos de la parte actora dirigidos a demostrar la incompatibilidad del sistema de financiación, compensación y recuperación del déficit tarifario, tal como se establece en los preceptos reglamentarios impugnados, bien con las normas nacionales (la Ley del Sector Eléctrico y la Constitución Española) bien con diversos preceptos del Derecho de la Unión Europea, incluidos en los tratados o en las directivas antes reseñadas.

De nuevo seguiremos la sistemática del escrito de conclusiones finales (apartados II.2.2 de sus fundamentos jurídicos), de modo que abordaremos la supuesta colisión con las normas internas (epígrafes 32 y 33, correspondientes a los puntos 204 y siguientes de la demanda ampliatoria); con la Directiva 2003/54/CE (epígrafes 34 a 37, correspondientes a los puntos 231 y siguientes de la demanda ampliatoria); con el artículo 86 del Tratado CE (epígrafes 38 a 47, correspondientes a los puntos 250 y siguientes de la demanda ampliatoria); con el artículo 43 del Tratado CE (epígrafes 48 a 50, correspondientes a los puntos 276 y siguientes de la demanda ampliatoria) y, en fin, con el artículo 88.3 del Tratado CE (epígrafes 51 a 59, correspondientes a los puntos 292 y siguientes de la demanda ampliatoria)

El primer bloque argumental se basa, como ya ha quedado dicho, en la supuesta vulneración, por los preceptos reglamentarios objeto de recurso, de la Ley del Sector Eléctrico y de la Constitución Española. De esta última sólo se invoca el artículo 14 para afirmar que los comercializadores reciben, mediante los Reales Decretos impugnados, un trato discriminatorio respecto de los distribuidores en lo que concierne al mecanismo de recuperación del déficit tarifario.

En el auto resolutorio de la pieza de medidas cautelares de este mismo proceso (auto de 7 de julio de 2006) ya avanzamos que "la continua referencia a la igualdad (jurídicamente discutible, pues se trata de regímenes legalmente diferenciados) entre distribuidores y comercializadores" debería ser tratada en la sentencia. La recurrente reconoce en su escrito de conclusiones que "no tiene problema alguno en afirmar , para alegría de los codemandados y facilidad del Tribunal Supremo, que es plenamente consciente de la existencia de dos regímenes jurídicos diferentes para la actividad de comercialización y distribución". Sin embargo, considera que esta dualidad de regímenes "no es incompatible con el mantenimiento de una competencia entre ambos tipos de suministradores", competencia que a su juicio viene impedida por el establecimiento de unas tarifas deficitarias y del sistema de recuperación del déficit tarifario, en cuanto aseguran a los distribuidores -y no a los comercializadores- la compensación de sus eventuales pérdidas.

En realidad la alegación referida al principio de igualdad no resulta disociable del argumento basado en la infracción de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, precisamente por "dejar sin efecto la liberalización de la comercialización de electricidad". Y en esta última afirmación lleva la sociedad recurrente parte de razón, como el propio legislador ha llegado a reconocer ulteriormente. Basta, a estos efectos, la lectura del preámbulo del Real Decreto-ley 6/2009 para advertir cómo el principio de liberalización en las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica fue modulado ulteriormente en un sentido restrictivo, hasta el punto de que se llega a reconocer en aquel preámbulo que "[...] la actividad de comercialización se ha encontrado de hecho muy condicionada por el sistema tarifario".

La propia Comisión Europa admite asimismo, en las dos decisiones de 4 de febrero de 2014 antes citadas, que el nivel de tarifas reguladas puede haber incluido negativamente en el proceso de liberalización. De hecho, en las observaciones presentadas ante esta Sala el 7 de mayo de 2014 "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." subraya determinados pasajes de la Decisión SA.36559 en aquel sentido.

La tesis central de esta parte del presente recurso ha sido, pues, en cierto modo asumida por el propio legislador del año 2009 cuando en el preámbulo del Real Decreto-ley 6/2009 afirma que "la diferencia entre las tarifas reguladas y los precios de la energía ha puesto en cuestión el objetivo principal que se buscaba en los precios del mercado para conseguir una mayor eficiencia y ha generado efectos perjudiciales que se van agravando conforme avanza el tiempo, deteriorando la base misma de la liberalización los sistemas eléctricos y, paralelamente, induciendo a una creencia errónea respecto al precio de un bien escaso como es la energía, lo que no contribuye a favorecer el ahorro y la eficiencia energética."

Que ello sea así no implica, sin embargo, que -desde la perspectiva del control jurisdiccional- la debilitación del principio liberalizador fuese contraria a Derecho. No necesariamente las decisiones de política energética equivocadas -en este caso la equivocación, repetimos, ha sido reconocida a posteriori por el legislador- o perjudiciales resultan contrarias al ordenamiento jurídico. La generación del creciente déficit tarifario, de nuevo en palabras del citado preámbulo, había generado ya en el año 2009 "graves problemas que, en el contexto actual de crisis financiera internacional, está afectando profundamente al sistema y pone en riesgo, no sólo la situación financiera de las empresas del sector eléctrico, sino la sostenibilidad misma del sistema". Pero el control jurisdiccional no se extiende ni al acierto ni a la oportunidad de los actos de las Administraciones Públicas, actos que se enjuician por los tribunales desde el ángulo exclusivo de su juridicidad.

Advertíamos en el auto de 7 de julio de 2006 que en la demanda no se llegaba a negar que el reconocimiento del déficit de ingresos en la liquidación de las actividades reguladas generado durante 2005, así como sus mecanismos de recuperación o compensación, tuviera respaldo legal, "lo cual no deja de ser relevante habida cuenta de que se impugna una norma aprobada mediante Real Decreto". Y es que, en efecto, sucesivas normas con fuerza de Ley (el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, y el Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio) modificaron el marco normativo hasta entonces vigente, admitiendo de modo expreso la existencia del déficit tarifario (diferencia entre costes e ingresos del sistema) y regulando su financiación a cargo de determinadas empresas eléctricas. El segundo de aquellos Reales Decretos-ley, en concreto, al modificar diversos preceptos de la Ley 54/1997 añadió a ésta una nueva Disposición adicional (vigésima primera ) en la que habilitaba al Ministro de Industria, Turismo y Comercio para "establecer los sujetos que deberán aportar financiación y las cuantías correspondientes en aquellos períodos de liquidación en que exista déficit para retribuir las actividades reguladas".

El reconocimiento de la existencia de déficits en la retribución de actividades reguladas y su correspondiente financiación se llevó a cabo, pues, por normas con el mismo rango que la Ley 54/1997, posteriores a la entrada en vigor de ésta, por lo que a los Reales Decretos dictados en sintonía con aquéllas no puede oponerse la vulneración de la Ley 54/1997 en su versión original. Se trata, por lo demás, de normas cuya constitucionalidad no ha sido puesta en duda por la recurrente al no solicitar que planteemos la oportuna cuestión al Tribunal Constitucional. Si con ellas se propicia -como de hecho ha quedado reconocido a posteriori - un retroceso en el calendario de implantación del "principio liberalizador" del suministro de energía eléctrica (y no cabe olvidar que se trataba, desde sus orígenes, de un proceso de implantación gradual) no por ello dejan de ser normas con tanta validez interna como la primitiva Ley 54/1997.

No puede olvidarse, en este orden de cosas, que el proceso de liberalización no fue plenamente acometido hasta la aprobación de la Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 54/1997 para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE. En la Ley 17/2007 se modificó precisamente la configuración de la actividad de distribución vigente en la versión primitiva de la Ley del Sector Eléctrico, de modo que la actividad de suministro a tarifa dejaría de formar parte de la actividad de distribución el 1 de enero de 2009 pasando el suministro sólo a partir de este momento a ser ejercido en su totalidad por los comercializadores en libre competencia (de modo que los consumidores de electricidad puedan elegir libremente a su suministrador) e introduciéndose el nuevo concepto de suministrador de último recurso.

Así las cosas, la dualidad o el tratamiento diferenciado entre comercializadores y distribuidores tiene su lógica interna, dentro del sistema eléctrico tal como quedaba configurado por normas con rango legal en el período de tiempo objeto de nuestro análisis. A los distribuidores se les imponía una obligación de suministro a tarifa regulada, sin posibilidad de rehusar clientes ni modificar la tarifa, mientras que los comercializadores disfrutaban de la posibilidad de elegir sus clientes y pactar con ellos los precios. La situación jurídica de partida era, pues, desigual y el mecanismo de financiación del déficit se limitaba a dejar indemnes, desde el punto de vista patrimonial, a unas sociedades (las distribuidoras) a quienes se imponía una obligación inexcusable de suministro de energía eléctrica a tarifa, obligación que no era exigible a las comercializadoras.

Por lo demás, la Comisión Europea rechazó de modo expreso en su Decisión de 4 de febrero de 2014 (de nuevo, en el procedimiento SA.36559) que dentro del sistema de electricidad español pudiera apreciarse la discriminación denunciada por "Céntrica Energía, S.L." entre "los distribuidores y los proveedores de libre mercado", precisamente porque unos y otros "no se encontraban en las mismas condiciones legales y factuales". Lo hizo subrayando que "la obligación de suministrar electricidad a tarifas reguladas se llevaba a cabo con restricciones reglamentarias que hacían que los distribuidores actuaran como simples intermediarios financieros e intermediarios de suministro que ejecutaban disposiciones legales, mientras que el suministro en condiciones de libre mercado era una actividad totalmente liberalizada. Por consiguiente, la diferencia de trato a la que se opone "Céntrica Energía, S.L." no puede considerarse una discriminación, a pesar de que el nivel de tarifas reguladas puede haber sido pernicioso para el proceso de liberalización".

Duodécimo.- La conclusión a la que hemos llegado en el fundamento jurídico precedente hace ya menos relevante la controversia procesal sobre si el déficit tarifario de los años 2005 y 2006, reconocido en los Reales Decretos impugnados, fue fruto de una decisión consciente, de un mero error en los cálculos iniciales o de circunstancias sobrevenidas en cuya virtud se produjeron incrementos difícilmente previsibles de los precios en el mercado mayoristas (62,4 euros/MWh en 2005 frente a 35,61 euros/MWh en 2004).

De los datos que constan en autos se deriva que en la génesis del desajuste correspondiente al año 2005 pudieran encontrarse, entre otros elementos, el descenso de la producción de hidroelectricidad, la subida de los precios del petróleo, la repercusión del precio de mercado de los derechos de emisión de CO2 y el aumento de la demanda de energía superior al crecimiento del PIB. Factores todos que, de nuevo, han sido subrayados en las dos decisiones de la Comisión Europea antes citadas como causas explicativas del desfase. Sobre la etiología del déficit de 2005, por lo demás, no se vierten las censuras o reproches que la recurrente dirige frente al del año 2006.

En cuanto a las previsiones correspondientes a las tarifas aplicables para el año 2006, "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." mantiene de modo reiterado que se debieron a una "estimación intencionada a la baja" y no a un mero "error de estimación". Lo cierto es, sin embargo, que las dos pruebas por ella misma solicitadas al respecto no confirman de modo seguro sus afirmaciones.

1. En el informe remitido a la Sala por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio sobre "las estimaciones del coste de adquisición de la energía implícito en las tarifas eléctricas del 2006" y "en especial sobre los criterios y los motivos que le llevaron a considerar dichas estimaciones de coste en comparación con las cotizaciones en los mercados OTC al momento de la aprobación de la tarifa eléctrica para el año 2006, es decir, a finales de 2005" se explican aquéllas y éstos, por referencia a la memoria previa al Real Decreto por el que se establece la tarifa para el año 2006 (documento 27 del expediente administrativo).

   En la exposición de las estimaciones se describen las hipótesis de precios tenidas en cuenta por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, sobre la base de los datos remitidos a la Administración desde el operador del sistema ("Red Eléctrica de España, S.A.") para el cálculo de la tarifa 2006, tanto respecto de las centrales de ciclo combinado como del resto de instalaciones de generación. Del informe no se desprende, antes al contrario, que el coste de la energía haya sido calculado intencionadamente a la baja, ni se demuestra que el método más apropiado para las estimaciones de coste tuviera que ser precisa y necesariamente el propuesto por la recurrente (esto es, el que atiende a las cotizaciones en los mercados denominados "over the counter").

2. Si el informe "oficial" del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio pudiera, a efecto dialécticos, no ser suficiente dada su cercanía a las tesis de la Administración demandada, lo cierto es que sus conclusiones aparecen corroboradas, en lo sustancial, por el emitido en este mismo litigio a cargo del organismo independiente (la Comisión Nacional de Energía) con la mayor especialización en la materia. A instancias de "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U.", y conforme a su solicitud de prueba, se había requerido a aquella Comisión que emitiera un informe para cuantificar la parte correspondiente al déficit generado por el suministro a tarifa durante 2006, es decir, para determinar "en qué proporción el desvío entre los ingresos por tarifa básica y los costes de suministrar a los clientes a tarifa básica supone en valor absoluto y relativo, respecto de la totalidad del déficit" (transcripción literal de la prueba instada por la demandante).

   El informe de la Comisión Nacional de Energía concluye, tras una serie de afirmaciones y datos sobre las magnitudes correspondientes, cuantificando el déficit de las actividades reguladas según la liquidación 14 de las correspondientes a 2006 y subrayando que, estando sujeto el cálculo de las tarifas eléctricas para un determinado año a un inevitable "ejercicio de previsión", las adoptadas para el año 2006 eran, "de acuerdo con la información que acompañó a sendas propuestas de Orden por la que se revisaron" aquéllas, suficientes para cubrir los costes previstos.

   En su escrito de conclusiones "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." discrepa de la Comisión Nacional de Energía pero la Sala no encuentra en esta discrepancia motivos suficientes para concluir, con la seguridad necesaria, que se habían intencionadamente calculado a la baja los costes de generación tomados en cuenta para el cálculo de las tarifas del año 2006.

   Decimotercero. - Los argumentos contrarios al sistema de financiación, compensación y recuperación del déficit tarifario en los que se aduce su incompatibilidad con el Derecho de la Unión comienzan por afirmar de nuevo -y por razones análogas a las ya examinadas en fundamentos jurídicos anteriores- la infracción de la Directiva 2003/54/CE. A sus alegaciones precedentes sobre la vulneración de los apartados segundo y tercero del artículo 3 añade ahora "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." las correspondientes a los apartados primero y cuarto del mismo artículo.

   De nuevo la base argumental de este reproche es débil y, repetimos, en gran parte reproduce argumentos que ya hemos rechazado. En cuanto al apartado primero del artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE "Energya VM Gestión de Energía , S.L.U." subraya el inciso en que se exige que los Estados miembros velen porque las empresas eléctricas operen con arreglo a los principios de la Directiva, sin "ejercer discriminación entre ellas en cuanto a derechos y obligaciones". Y como quiera que, a su juicio, el sistema de financiación, compensación y recuperación del déficit efectivamente "discrimina" entre las obligaciones y los derechos de distribuidores y comercializadores, el artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE habría sido vulnerado. Dado que no hemos admitido esta premisa en el fundamento jurídico noveno, la censura no puede ser acogida.

   En lo que se concierne al apartado cuarto del artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE en él se reiteran los principios de no discriminación y transparencia, esta vez referidos a las "compensaciones financieras, las demás formas de compensación y los derechos exclusivos que conceden los Estados miembros para el cumplimiento de las obligaciones mencionadas en los apartados 2 y 3". A juicio de "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." los Reales Decretos impugnados: a) no respetan el principio de transparencia "en la medida que el Gobierno no ha justificado en qué se basa para tomar como estimaciones de precio de mercado mayorista unos valores intencionadamente mucho más bajos que los que se manejaban en el sector"; y b) introducen compensaciones discriminatorias puesto que sólo las aplican a los distribuidores y no a los comercializadores, cuyo "déficit" económico no vendrían a colmar.

   La respuesta a los dos reproches se infiere de cuanto queda dicho anteriormente. Hemos dado respuesta, en efecto, tanto a las alegaciones sobre la generación intencionada del déficit (fundamento jurídico precedente de esta sentencia) cuanto a las expuestas sobre la desigualdad jurídica entre la actividad de distribución y la de comercialización (fundamento jurídico undécimo) en términos que resulta innecesario repetir. A ellos nos remitimos, remisión que igualmente efectuamos respecto de las alegaciones correspondientes a los apartados segundo y tercero del artículo 3 de la Directiva, que son coincidentes en lo sustancial con las formuladas respecto de la existencia del déficit tarifario.

   Decimocuarto. - El segundo de los motivos por el que "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." considera que el sistema de financiación, compensación y recuperación del déficit tarifario resulta incompatible con el Derecho de la Unión Europea gira en torno a los artículos 86 y 82 del Tratado CE (actuales artículos 102 y 106 del TFUE ) . El primero prohíbe la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo (en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estado miembros) y el segundo extiende aquella prohibición a las empresas públicas y a las empresas a las que los Estados concedan derechos especiales o exclusivos.

   La tesis de "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U.", en síntesis, es que el sistema impugnado refuerza la posición de dominio de las empresas distribuidoras e impone o induce a éstas al abuso de dicha posición, otorgándoles una ventaja competitiva respecto de sus competidores (en concreto, respecto de los comercializadores). Planteamiento argumental que, en el fondo, no está alejado de aquel en que tilda al sistema de financiación del déficit de "ayuda de Estado" a favor de los distribuidores, precisamente porque mediante él se les reconoce la referida ventaja competitiva.

   El planteamiento de la demandante choca, de nuevo, con las apreciaciones de la Comisión Europea que en su Decisión de 4 de febrero de 2014 (procedimiento SA.36559), tras analizar exhaustivamente el sistema, concluye que no aprecia en él "ninguna ventaja económica directa ni indirecta a los distribuidores ni a los grupos integrados a los que pertenecían éstos" (punto 107). Si ello es así, implícitamente se está afirmando que tampoco concurre la explotación abusiva de la posición de dominio que los distribuidores pudieran tener, pues en la lógica interna de toda conducta anticompetitiva está precisamente el objetivo de obtener una ventaja económica sobre los potenciales o actuales rivales. Descartada como ha sido la existencia de dicha ventaja económica, el resto del planteamiento queda carente de fundamento sólido.

   La parte actora conoce, como es obvio, el contenido de la Decisión de la Comisión Europea de 4 de febrero de 2014 -del que, ya lo hemos afirmado, discrepa- de modo que no será necesario transcribir íntegramente las razones que justifican esa conclusión, expuestas en los puntos 95 a 106 de la propia Decisión comunitaria, que la Sala comparte. Basta, pues, que en síntesis recordemos algunas de sus afirmaciones:

1. Las condiciones reales en las que los distribuidores se vieron obligados a ejercer su actividad totalmente regulada les impedían elegir cómo adquirir electricidad ni elegir a sus clientes ni fijar el precio de venta, de modo que aquéllos, o los grupos integrados verticalmente a los que pertenecían, no tenían interés económico, directo o indirecto, en participar en el suministro de electricidad a tarifa.

2. El hecho de que el Estado puede imponer, en principio, precios de compra y de venta y otras condiciones comerciales a los distribuidores en un sistema de electricidad no significa que la compensación de los costes soportados por estos últimos les confiera una ventaja económica de la que, de otro modo, no gozarían en condiciones de mercado. El distribuidor es un mero intermediario que conecta físicamente el usuario a la red, como condición requerida para el aprovisionamiento en electricidad, y en un sistema de tarifas reguladas como era el español en 2005 resulta coherente con su estructura normativa que los distribuidores no soporten los costes de los desequilibrios tarifarios.

3. El déficit no es imputable a los distribuidores sino a las disposiciones normativas que establecen el derecho de los usuarios finales a que se les abastezca a tarifas reguladas y, en cierta medida, a las opciones normativas y estratégicas tomadas con el fin de promover la producción de electricidad a partir de fuentes renovables y la cogeneración. Su financiación, por lo tanto, no es una forma de enjugar las pérdidas específicas de los distribuidores sino las pérdidas generales del sistema eléctrico, dentro del cual no se acredita la existencia de ningún otro elemento de ventaja a favor de los distribuidores.

4. La Comisión no ha podido determinar la existencia de una ventaja económica derivada de que los usuarios de electricidad optaran por los distribuidores en detrimento de los proveedores y ha ponderado igualmente la eventualidad de que el sistema, al expulsar del mercado de electricidad a los competidores que operaban libremente, hubiera otorgado una ventaja a los grupos ya establecidos al aumentar y remodelar la cuota de mercado de estos, de forma que tendiera a coincidir, a grandes rasgos, con el tamaño de la red de distribución de cada grupo, ello para los cuatro grupos de integración vertical. Esta ventaja hipotética tampoco se ha demostrado.

   Decimoquinto. - Sostiene asimismo la sociedad recurrente que el sistema de financiación, compensación y recuperación del déficit es incompatible con el artículo 43 del Tratado CE en cuanto supone una medida contraria al principio de libre establecimiento. A su juicio las disposiciones impugnadas -que, reconoce, se aplican indistintamente a las empresas extranjeras y a las nacionales- hacen menos atractiva la inversión en el mercado español de suministro de electricidad.

   Al concluir el fundamento de derecho de la demanda ampliatoria relativo a este apartado (folio 81, epígrafe 4.3.3, punto 291) la defensa de "Céntrica Energía, S.L." ligaba su razonamiento, una vez más, a la "discriminación injustificada", de los comercializadores respecto de los distribuidores, presupuesto que ya hemos rechazado por las razones anteriormente expuestas. Es cierto que en el desarrollo de su argumentación también se refería al efecto de cierre del mercado de suministro, ya al margen de la discriminación por razones de nacionalidad que consideraba, con buen criterio, inexistente. Pero, repetimos, en su conclusión vinculaba la infracción del artículo 43 del Tratado CE a la desigualdad de trato entre unos y otros agentes del sector eléctrico.

   La Sala, sin embargo, considera que en el escenario temporal al que se refieren los Reales Decretos impugnados, en el que se procedía de manera gradual -con avances y retrocesos- a implantar la liberalización de algunas de las actividades del sector eléctrico, la configuración del sistema tarifario en términos objetivos no impedía o restringía indebidamente el acceso al mercado a cualesquiera empresas suministradoras, nacionales o extranjeras, en el buen entendimiento de que las condiciones de ejercicio de su actividad debían someterse al marco legal existente en cada momento, en régimen de igualdad.

   No podemos sino constatar que tampoco la Comisión Europea, que ha de velar por el respeto de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento (entre otras), ha considerado, tras el completo análisis del déficit tarifario y sus mecanismos de compensación establecidos en aquellos años, no ha considerado, decimos, que en ellos hubiera motivos para entender vulnerado el artículo 43 del Tratado CE (actual artículo 49 del TFUE ). En el marco del procedimiento al que puso fin la Decisión SA.36559 las autoridades españolas ya habían afirmado que las disposiciones reglamentarias aplicables al suministro a tarifas reguladas no restringían la libertad de establecimiento de los proveedores de electricidad y no existía un trato preferente a los españoles respecto a los de otros Estados miembros.

   Decimosexto.- La última de las alegaciones dirigidas contra los mecanismos de compensación y recuperación del déficit tarifario plantea su incompatibilidad con el artículo 88.3 del Tratado CE , insistiendo en que las disposiciones impugnadas contienen una ayuda de Estado al conferir una ventaja selectiva a los distribuidores, por lo que distorsionan la competencia en el mercado de suministro de electricidad. Basta, para rechazar la alegación, con remitirnos a lo expuesto en el fundamento jurídico décimo de esta sentencia.

   Tanto en los escritos de demanda como en los de conclusiones, y con apelación al artículo 234 del Tratado CE (actual artículo 267 del TFUE ) la recurrente sugería a la Sala que plantease una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea "si alberga cualquier duda sobre la incompatibilidad de las disposiciones impugnadas con el Derecho comunitario". Sugerencia o solicitud implícita que -en el escrito de conclusiones- se concretaba en lo referente a la eventual calificación de ayuda de Estado, a cuyo efecto, afirmaba, debería girar sobre "la necesidad de comprobar que la jurisprudencia Preussen está superada".

   No consideramos necesario el reenvío prejudicial así sugerido, a la vista de las consideraciones singulares que sobre los diversos preceptos del derecho de la Unión Europea hemos efectuado. En especial, sobre la existencia o inexistencia de ayuda de Estado en las medidas adoptadas por los Reales Decretos que han sido objeto de impugnación, las tan citadas Decisiones de la Comisión Europea de 4 de febrero de 2014 proporcionan base suficiente para no plantear la cuestión prejudicial, tanto menos cuanto que, tras su conocimiento, en el ulterior escrito de "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." no se discute propiamente su validez." (fundamentos de derecho undécimo a decimosexto)

   De acuerdo con las consideraciones expuestas, debemos rechazar asimismo esta alegación.

Sobre la alegación relativa a la fijación de tarifas con efectos discriminatorios sobre los comercializadores.

En estrecha relación con las anteriores quejas, se argumenta en el fundamento de derecho quinto de la demanda que se ha producido un trato discriminatorio a los comercializadores en la fijación de las tarifas de acceso de terceros a redes. El núcleo de su argumentación es que la regulación vigente -y, en particular en el presente recurso, el artículo 1.1 y 2, de la Orden impugnada- supone la fijación de unas tarifas de acceso a redes a los distribuidores demasiado elevadas (superiores, se afirma, a las que tendrán los distribuidores que hacer frente -por medio de lo que denomina las tarifas de acceso implícitas- para suministrar electricidad a sus clientes mediante las tarifas reguladas) de tal manera que no se deja margen a los comercializadores para competir con los distribuidores. Este trato discriminatorio sería contrario tanto al derecho español (a los artículos 14 y 38 de la Constitución y a la liberalización de la actividad de suministro acogida en la Ley reguladora del Sector Eléctrico) y al derecho comunitario (con infracción de la Directiva 2003/54 -mercado común liberalizado de la electricidad-, del artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -libertad de establecimiento-, y del artículo 106 en relación con el 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -la Orden impugnada, se afirma, conduce a un reforzamiento de la posición de dominio y a un abuso de la misma-).

Tampoco pueden prosperar estas alegaciones. En primer lugar hemos de partir de la circunstancia, ya puesta de relieve en los anteriores fundamentos de derecho, de la distinta posición jurídica de distribuidores y comercializadores, que impide hacer una comparación como la pretendida por la actora; en efecto, si bien ésta admite la existencia de tal diferencia, formula una articulada argumentación en la que viene a sostener que se ha producido un trato discriminatorio respecto a los comercializadores libres en la medida en que las tarifas de acceso a redes harían económicamente inviable su actividad. Pues bien, como hemos sostenido en otras sentencias y en los fundamentos anteriores de ésta, hemos de rechazar que, incluso si se admitiera la hipótesis de partida de la recurrente, dicha situación pudiese calificarse de trato discriminatorio en los términos del artículo 14 de la Constitución española , debido a la ya mentada circunstancia de que distribuidores y comercializadores son sujetos distintos del sistema eléctrico de los que no puede reclamarse, ni siquiera desde la perspectiva propuesta por Céntrica, un régimen jurídico igualitario. A la inviabilidad de esta comparación nos hemos referido ya en la Sentencia de 22 de octubre (con referencias a Sentencias anteriores) dictada en el recurso 1/170/2.007 (fundamento de derecho segundo), en la que se invocan conjuntamente -como es también el caso en esta alegación- los artículos 14 y 38 de la Constitución (aunque en dicho recurso sea en relación con la minoración derivada de la internalización de los derechos de emisión de Co2). Por lo demás, son también aplicables las consideraciones expuestas en los fundamentos reproducidos supra de la Sentencia de 22 de octubre dictada en el recurso 1/17/2.006 (fundamento de derecho quinto de esta Sentencia).

El resto de los argumentos atañen al obstáculo que la determinación de unas tarifas deficitarias por la Orden impugnada -como por otras disposiciones en los numerosos recursos entablados por Céntrica- suponen para la liberalización del sistema eléctrica contemplada tanto por la regulación nacional (con apelación al principio de libertad de empresa reconocido en el artículo 38 de la Constitución ) como por el ordenamiento comunitario en los aspectos mencionados in initio del presente fundamento (mercado eléctrico común liberalizado, libertad de establecimiento, proscripción del fomento y abuso de posiciones de dominio).

Pues bien, también estos argumentos han de rechazarse, al menos con la finalidad impugnatoria y anulatoria que les atribuye la recurrente. Ya hemos hecho alusión a que la propia Comisión Europea ha puesto de relieve en sus decisiones de 4 de febrero de 2.014 los efectos contrarios a la liberalización del nivel de las tarifas reguladas, y no es discutible la existencias de graves distorsiones en la regulación del mercado eléctrico nacional, que muestra una escasa eficiencia y grado de competencia, al margen ya del grave problema del elevado déficit tarifario. Pero tales disfunciones y lo que posiblemente puedan calificarse como opciones escasamente acertadas en la regulación eléctrica, a la vista de las consecuencias deficitarias ocasionadas, no convierte a normas concretas en contrarias al ordenamiento comunitario. En concreto el elevado nivel de las tarifas de la Orden impugnada -que es en definitiva lo que combate la actora en el presente recurso en esta alegación- no puede ser considerado sin más contrario a derecho y, en particular, al ordenamiento comunitario en razón de sus consecuencias anticompetitivas para los comercializadores, de sus implicaciones contrarias a la liberalización del sistema y de sus efectos asimismo adversas respecto al establecimiento de empresas comunitarias en el mercado eléctrico nacional-. Como hemos dicho en el fundamento de derecho undécimo de la citada Sentencia recaída en el recurso 1/17/2.006 -reproducido supra , en el fundamento de derecho quinto de ésta-, nuestro control jurisdiccional no puede extenderse al acierto o a la oportunidad de las acciones del Gobierno o de la Administración pública en la regulación del sistema eléctrico, sin que quepa identificar dicho acierto o desacierto con la infracción de mandatos legales específicos, aunque sus consecuencias resulten finalmente contrarias a los objetivos plasmados en la legislación sectorial aplicable.

Conclusión y costas.

Las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho conducen a la desestimación del recurso. Asimismo y a tenor de las consideraciones relativas a la interpretación del derecho comunitario invocado por la actora, y muy especialmente tras la decisión de la Comisión Europea de 4 de febrero de 2.014, es claro que esta Sala entiende improcedente el planteamiento de la cuestión prejudicial propuesta en relación con la posible incompatibilidad de la Orden impugnada con los artículos 87.1 y 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

No procede la imposición de costas de conformidad con la regulación vigente en el momento de interposición del recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,