STS 708/2014, 6 de Noviembre de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10294/2014
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:708/2014
Fecha de Resolución: 6 de Noviembre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ROBO CON VIOLENCIA. ASESINATO. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y Marino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de asesinato con alevosía; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la Acusación Particular en representación de Sebastián , Encarnacion y Marisol y Tamara , representados por el Procurador Sr. D. Jacobo García García, y dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Hernández García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Chiclana, instruyó sumario con el número 1 de 2011, contra Marino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Primera, con fecha 7 de febrero de 2014, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: ÚNICO: Sobre las 06:37 horas el día 9 de Octubre de 2011 cuando el acusado, Marino , se encontraba en la Localidad de Alcalá de los Gazules se hizo con un palo de acebuche de grandes dimensiones con la punta redondeada y gruesa, y fue detrás de su vecino D. Victor Manuel , de 81 años de edad, que caminaba por la Alameda y al llegar al cruce de las Calles Sánchez Flores y Maura de la citada localidad el acusado consigue dar alcance a D. Victor Manuel y aprovechando que está totalmente desprevenido, se acerca por la espalda sigilosamente para colocarse frente al anciano de manera sorpresiva y, asiendo con ambas manos el palo de acebuche que llevaba con el propósito de acabar con su vida comienza a propinarle, por la parte de la punta redondeada y gruesa, brutales golpes en la cabeza y en la cara cayendo fulminantemente al suelo, momento en que el acusado le registra y coge la cartera que Victor Manuel portaba en uno de los bolsillos de su pantalón, emprendiendo la huida.

A consecuencia de los golpes propinados por el acusado en la cara D. Victor Manuel sufrió una herida contusa en la región malar izquierda, herida en el labio superior, hemorragia masiva e infiltrados hemorrágicos faciales, hemorragia ocular izquierda, fractura del hueso cigomático izquierdo, fractura del hueso esfenoides y fractura del hueso occipital

Y como consecuencia del golpe en la parte superior de la cabeza sufrió una contusión a nivel frontal izquierdo y herida contusa y fractura ósea con hundimiento en el hueso parietal izquierdo con destrucción de los centros neurológicos vitales provocándole la muerte.

A continuación el acusado se dirige a su casa donde se cambia de ropa y esconde la cartera en un hueco de la escalera de acceso a la azotea, y se deshace del palo de acebuche haciéndolo desaparecer.

Después sale a la calle y se dirige hasta la zona donde se encuentra Victor Manuel alertando a unas vecinas de la existencia del herido y el mismo se dirige al Centro de Salud a recabar la ayuda de la Médico y ATS de Guardia que acuden con él al lugar en el que se encuentra Victor Manuel .

  1. Victor Manuel , viudo y sin descendencia, tenía cinco hermanos: Sebastián ; Encarnacion , Tamara , Marisol y Eutimio , éste último falleció con anterioridad a D. Victor Manuel , dejando cinco hijos, Jacinta , Leonardo , Ricardo , Jose Francisco y Miguel Ángel .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos al acusado Marino como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato con alevosía, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de confesión y reparación del daño a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el artículo 57 y 48 del CP que se le impone como pena accesoria la pena privativa del derecho a residir y acudir a la localidad de Alcalá de los Gazules, cuando salga de prisión y con una duración de 10 años

Asimismo le condenamos Marino como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de confesión a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al abono de las costas procesales, incluidas expresamente las de la acusación particular,

Asimismo el acusado indemnizara en concepto de daños y perjuicios a D. Sebastián , Da. Encarnacion , Da. Tamara y Da. Marisol en la cantidad de 11.973,12 euros para cada uno de ellos; y a Da. Jacinta , D. Leonardo , D. Ricardo , D. Jose Francisco y D. Miguel Ángel en la cantidad de 2.394,62 euros para cada uno de ellos, que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL y Marino que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Los recurrentes basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.10 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 66.2 CP .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 º y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 20.2º, en relación con el art. 21.1 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Marino

PRIMERO- Al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 21.4 CP .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 21.5 CP .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, El Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de la nulidad planteada y de los dos motivos interpuestos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de veintitrés de octubre de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Marino

PRIMERO

Como cuestión previa plantea la nulidad de actuaciones al haber prescindido la Sección 1ª Audiencia Provincial de Cádiz de normas esenciales del procedimiento causante de indefensión a la parte, art. 238.3, en relación con el art. 240.1, ambos de la LOPJ , dado que la sentencia de 7.2.2014 que pone fin al sumario 12/2011 adolece de un error material manifiesto, cuya falta de subsanación por la Audiencia Provincial, aun habiendo sido solicitado por la parte, produce indefensión, de cara a la preparación del recurso de casación.

Argumenta en síntesis que los arts. 267.3 LOPJ , y 161.2 LECrim . señalan que los errores materiales manifiestos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento, y el art. 267 in fine LOPJ dice que los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicita su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzaran a computarse desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegase remediarla.

De conformidad con lo previsto en tales preceptos y dentro del plazo de 15 días, para la preparación del recurso de casación, se presentó por la parte escrito poniendo en conocimiento de ese tribunal la existencia de un error material manifiesto en la resolución judicial que ponía fue de forma definitiva a los autos, escrito con sello de entrada de 7.4.2014. En contestación a dicho escrito la Audiencia Provincial dictó la providencia de 9.4.2014 -notificada a la parte el 14.4.2014- que textualmente decía "... las rectificaciones instadas por la parte exceden del alcance del recurso de aclaración, máxime cuando la sentencia ha sido objeto de recurso de casación, por lo que no ha lugar a hacer aclaración alguna, sin que proceda la suspensión interesadas".

Considera el recurrente que dicha providencia adolece de nulidad por infracción de los arts. 267.3 y 161.3, in fine LECrim , en relación con el art. 240.1 LOPJ , pues la Audiencia se equivoca en su razonamiento ya que la parte no estaba instando en el escrito de 7.4.2014, un recurso de aclaración, que es el previsto en el párrafo 2º del art. 161 LECrim , y que puede hacerse de oficio, o a instancia de parte dentro de los dos días hábiles a la notificación de la sentencia, sino, como se deduce del propio escrito se solicitaba la rectificación de un error material manifiesto y de un error aritmético manifiesto, basado en el art. 161.3 LECrim , que pueden ser rectificados en cualquier momento.

Y en cuanto al error material manifiesto denunciado cuya no rectificación causa indefensión a la parte consiste en la no declaración expresa y terminante en el apartado de hechos probados de la circunstancia relativa a la atenuante del art. 21.4 CP , apreciada en el fundamento jurídico cuarto y posteriormente en el quinto a la hora de fijar la pena y en el fallo, en la no declaración expresa y terminante en el apartado de hechos probados de la circunstancia relativa a la atenuante del art. 21.4 CP , apreciada en el fundamento jurídico cuarto y posteriormente en el quinto a la hora de fijar la pena y en el fallo, y entiende la parte que su no rectificación le lleva a la más absoluta indefensión con merma del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE , al impedirle fundamentar el recurso de casación por el motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , que exige al respecto al hecho probado; por infracción del precepto sustantivo, art. 66.2 CP ; privación o limitación del derecho de defensa que es directamente atribuible al órgano judicial y no a la inactividad o falta de diligencia por esta parte.

Como hemos declarado en SSTS. 271/2010 de 30.3 , 901/2009 de 24.9 , es preciso traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala (SSTS. 753/96 de 26.10 , 1700/2000 de 3.11 , 742/2001 de 20.4 , 14.2.2003 ), y del TC. (SS. 69/2000 de 13.3 , 159/2000 de 12.6 , 111/2000 de 5.5 , 262/2000 de 30.10 , 286/2000 de 17.11 , 59/2001 de 26.2 , 140/2001 de 18.6 ; 216/2001 de 29.10 , 187/2002 de 14.10 ), que constituye ya un cuerpo jurisprudencial consolidado, sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva:

  1. aunque la protección de la integridad de las resoluciones judiciales firmes se conecta dogmáticamente con el principio de seguridad jurídica que nuestra Constitución protege en el art. 9.3 , (que) no se ha erigido por el Texto Constitucional en derecho fundamental de los ciudadanos, ni se ha otorgado respecto a él la vía del amparo constitucional, existe una innegable conexión entre la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , pues, si éste comprende la ejecución de los fallos judiciales, su presupuesto lógico ha de ser el principio de la inmodificabilidad de las resoluciones firmes, que así entra a formar parte de las garantías que el art. 24.1 CE . consagra ( SSTC. 119/88 de 4.6 , 23/96 de 13.2 ). El derecho a la tutela judicial efectiva asegura , por tanto, a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser alteradas o modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello, de modo que si el órgano judicial las modificara fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el Legislador quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la protección judicial carecería de eficacia, si se permitiese reabrir un proceso ya resuelto por la sentencia firme. De esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE . actúa como limite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, "incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad" ( SSTC. 231/91 de 10.12 , 19/95 de 24.1 , 48/99 de 22.3 , 218/99 de 24.11 , 69/2000 de 13.3 , 111/2000 de 5.5 , 286/2000 de 27.11 , 140/2001 de 18.6 , 216/2001 de 29.10 ).

  2. el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado, con carácter general, en el art. 267 LOPJ . un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función especifica reparadora para la que se ha establecido. Esta vía aclaratoria, como el Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que en la medida en que éste tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, no integra este derecho el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial ( SSTC, 380/93 de 20.12 , 23/96 de 13.2 ), aún cuando tal remedio procesal no permite, sin embargo, alterar los elementos esenciales de ésta, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ. y limitarse a la función especifica reparadora para la que se ha establecido ( SSTC. 119/88 de 20.6 , 19/95 de 24.1 , 82/95 de 5.7 , 180/97 de 27.10 , 48/99 de 22.3 , 112/99 de 14.6 ). En tal sentido conviene recordar que en la regulación del art. 267 LOPJ . coexisten dos regímenes distintos: de un lado , la aclaración propiamente dicha referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro; la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2).

  3. En relación con las concretas actividades de " aclarar algún concepto oscuro" o de "suplir cualquier omisión " (que son los supuestos contemplados en el art. 267.1 LOPJ ), son las que menos dificultades prácticas plantean, pues por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, y a que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado ( SSTC. 23/94 de 27.1 ), 82/95 de 5.6 , 23/96 de 13.2 , 140/2001 de 18.6 ; 216/2001 de 29.10 .

Por lo que se refiere a la rectificación de errores materiales manifiestos se ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídicas nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones ( SSTC. 231/91 de 10.12 , 142/92 de 13.10 ). Asimismo ha declarado que la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto que la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es la de cambiar los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica , ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario , salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentosjurídicos y el fallo de la resolución judicial ( SSTC. 23/94 de 27.1 , 19/95 de 24.1 , 82/95 de 5.6 , 48/99 de 22.3 , 218/99 de 29.11 ).

No puede descartarse, pues, en tales supuestos la operatividad de este remedio procesal , aunque comporte una revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de un juicio al fallo (STC. 19/95). En esta línea el Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada es un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legitima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ , aún variando el fallo.

Cosa distinta, es que la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho en cuyo caso de llevarla a cabo, se habría producido un desbordamiento de los estrechos limites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC. 218/99 de 29.11 , 69/2000 de 13.3 , 111/2000 de 5.5 , 262/2000 de 30.10 , 140/2001 de 18.6 ).

No obstante lo anterior y teniendo en cuenta la reforma LO 19/2003 que ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ .) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el art. 215 LECivil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

SEGUNDO

En el caso presente un examen de las actuaciones permisible, vía art. 849 LECrim , permite constatar:

  1. ) Que la sentencia hoy recurrida fue notificada al procurador del procesado el 24.2.2014 (folio 358), y a éste mismo el 27.2.2014 (folio 367)), presentándose escrito por la parte con fecha 4.3.2014, solicitando tener por preparado recurso de casación por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por infracción art. 66.2 CP , y por la misma vía por infracción art. 20.2 en relación con el art. 21.1 CP (folio 360).

  2. ) Notificada al Ministerio Fiscal la sentencia el 14.3.2014 , se presentó por éste escrito con fecha 17.3.2014, solicitando tener por preparado recurso de casación (folio 371).

  3. ) Por auto de fecha 21.3.2014 (folio 374 a 376), se tuvo por preparado el recurso interpuesto por la representación del acusado y el interpuesto por el Ministerio Fiscal, emplazándoles para comparecer ante el Tribunal Supremo en el termino de 15 días para hacer valer su derecho, auto que fue notificado al hoy recurrente el 25.3.2014 (folio 387).

  4. ) Obra al folio 392, certificación de la Secretaria de la Sección Primera de la Audiencia Provincial y remisión de la causa a esta Sala Segunda Tribunal Supremo de fecha 1.4.2014.

  5. ) Que con fecha 7.4.2014, se presentó ante la Audiencia Provincial Cádiz, Sección Primera -estando, por tanto remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo- escrito de rectificación de errores manifiestos material y aritmético.

    El primero por estimar la Sala de instancia la concurrencia de la atenuante nº 4 del art. 21 -confesión infracción-, pero sin hacer referencia alguna en el relato de hechos probados. El segundo por no haber rebajado al menos en un día la pena señalada para el delito de asesinato, pese a apreciar dos atenuantes, solicitando, con suspensión del plazo de preparación del recurso de casación, la rectificación de tales errores que conforme al art. 161.3 LECrim , pueden ser rectificados en cualquier momento.

  6. ) Con fecha 9.4.2014, recayó providencia Audiencia Provincial en la que se decía que "las rectificaciones instadas por la parte exceden del alcance del recurso de aclaración, máxime cuando la sentencia ha sido objeto del recurso de casación, por lo que no ha lugar a hacer aclaración ninguna sin que proceda la suspensión solicitada. Contra la presente resolución cabe recurso de suplica que puede interponerse en el plazo de tres días contados desde el siguiente al de su última notificación.

    Partiendo de estos antecedentes fácticos, es necesario efectuar dos precisiones previas:

    1. ) La objeción del Ministerio Fiscal de que como en la providencia de 9.4.2014, se establecía la posibilidad de que fuera recurrida en suplica y no consta que el recurrente lo haya verificado, ni consentido tal resolución, no resulta aceptable.

      La resolución recaída sobre la pretensión de aclaración de la sentencia, fundada en el art. 161 LECrim ó 267 LOPJ , no constituye una resolución judicial independiente de la sentencia, sino que forma, un todo orgánico con ella. Cuando se produce efectivamente la aclaración, sea de oficio o a instancia de parte, es claro que los únicos recursos que pueden ejercitarse son los que corresponden contra la sentencia aclarada y que no cabe un recurso independiente contra la resolución que la aclaró. Paralelamente cuando la Sala declara que no ha lugar a la aclaración de la sentencia, tal resolución no puede ser susceptible de recurso alguno y debe pasarse, en su caso, al recurso legalmente establecido contra la sentencia, que en este caso no es otro que el recurso de casación. Así lo ha establecido esta Sala en ATS. 4.11.2002 que establece que contra el auto (o providencia) que resuelve la aclaración no cabrá recurso independiente de casación -y así lo señala expresamente el apartado 7 del art. 267 LOPJ -.

    2. ) Con independencia de la consideración o no de error material manifiesto que se realiza en el escrito de 9.4.2014, subsanable en cualquier momento, resulta razonable la tesis del Ministerio Fiscal al impugnar la cuestión previa, pues si la solicitud de rectificación se presenta cuando dicha parte no solo había anunciado la preparación del recurso de casación, sino incluso cuando la Audiencia lo había tenido ya por preparado, emplazadas las partes ante el Tribunal Supremo y remitidas las actuaciones a este Tribunal, el órgano competente para resolver tales cuestiones y acordar, en su caso la suspensión del plazo para la preparación del recurso de casación, seria dicho Alto Tribunal.

TERCERO

Siendo así habrá que analizar si el defecto en la redacción de los hechos probados ha producido al acusado una verdadera indefensión material en el sentido constitucional del termino, esto es si le ha producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte, al impedirle a la misma el ejercicio del derecho de defensa, privándole de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

Para ello conviene señalar que en el caso que se analiza la indefensión que se dice producida no seria tanto en relación a la estimación de la atenuante del art. 21.4 -dado que la sentencia la estima concurrente, sino porque esa defectuosa redacción del factum que se declara probado sin hacer referencia a los presupuestos fácticos que sustentan su concurrencia, ha posibilitado el recurso del Ministerio Fiscal por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , limitando por el contrario, las posibilidades del acusado de impugnar dicho motivo que parte, precisamente, del respeto de los hechos probados.

En este punto es cierto que el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito que comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continuando con las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, aquéllas eliminan la tipicidad, éstas la culpabilidad, las que determinan la concurrencia de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir la excusa absolutoria, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción. Todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos forman «la verdad judicial» obtenida por el Tribunal ( STS. 607/2010 de 30.6 ).

Ahora bien es cierto que la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, por lo que en su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Por ello debe reconocerse que los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado, en cuanto no solo puede producir indefensión, sino que es contrario a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica. Pero también lo es que se admite en ocasiones y nunca en perjuicio del acusado, que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser complementados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación, es decir el factum puede integrarse con los datos puramente fácticos que obran en los fundamentos jurídicos de la sentencia ( SSTS. 990/2014 de 15.4 , 1899/2002 de 15.11 ), con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de derecho solamente resultaría posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim , bien por la del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ .

-En el caso la sentencia recurrida, fundamento jurídico cuarto especifica los datos fácticos en que el tribunal tiene en cuenta como base para la aplicación de la atenuante de confesión bien como genuina del nº 4 art. 21, bien como atenuante analógica por la vía del nº 7 del mismo precepto.

Así destaca que consta que se le recibe declaración al acusado como testigo a las 14,30 horas del 10.10.2011, siendo citado de nuevo por los Agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001 , instructor y secretario del atestado, en las dependencias a las 22 horas y de forma espontánea reconoce la autoría, por tanto antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él.

Debe tenerse en cuenta que a la víctima le trasladan al Hospital donde fallece y a las 12 horas se traslada al Hospital de Puerto Real, el instructor , y la médico forense le informa al realizar el Acta de levantamiento de cadáver que se trata de una muerte violenta por agresión.

Además colabora de forma activa con los Agentes indicándole el recorrido que hizo, como consta en el reportaje fotográfico obrante a los folios 47 a 56 y les lleva donde ocultó la cartera que sustrajo a la víctima, la cual se recuperó. Declarando que los Agentes de la Guardia Civil citados que la colaboración prestada fue importante el llevarles donde estaba la cartera. No cabe duda de que ésta actuación del acusado tuvo utilidad en la investigación al confesar no solo su autoría sino al colaborar de forma activa y efectiva y relevante en el esclarecimiento de los hechos.

Consecuentemente, aunque en lugar inadecuado, si constan en la sentencia los datos fácticos en que el tribunal "a quo" fundamenta la concurrencia de la atenuante cuestionada, datos fácticos en los que se basa el propio recurrente para impugnar el recurso del Ministerio Fiscal sobre la aplicación indebida de la misma. No puede por tanto entenderse producida la indefensión producida.

CUARTO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de precepto sustantivo, art. 66.2 CP .

Considera el motivo que dos son las atenuantes estimadas por el tribunal de instancia: la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP , que expresamente se recoge en los hechos probados, y la atenuante del art. 21.4 CP , que si bien el tribunal de instancia no hace referencia expresa en los hechos probados, si se contempla en el apartado cuarto de los fundamentos de derecho y en el apartado quinto relativo a la individualización de la pena a aplicar, y entiende que los hechos que dan lugar a la estimación de sendas atenuantes revisten la suficiente entidad e importancia como para bajar la pena a imponer en dos grados y no solo en uno, ya que puede concluir que nos encontramos ante una atenuante muy cualificada, del art. 21.4 CP , ya que no solo confesó los hechos sino que colaboró posteriormente con la Guardia Civil, fundamental para el esclarecimiento de los hechos, más una atenuante simple, la del art. 21.5 CP , lo que necesariamente ha de llevar a la bajada en dos grados la pena a imponer conforme establece el art. 66.2 in fine del CP .

Argumenta que el art. 66.2 a la hora de bajar en uno o dos grados la pena dice a tener en cuenta, solo y exclusivamente el numero de atenuantes y la entidad de las mismas, por lo que el tribunal de instancia no hace una adecuada aplicación de dicho precepto cuando justifica el bajar en un solo grado la pena debido a la crueldad y brutalidad gratuita del acusado, al utilizar un instrumento contundente con gran potencial lesivo y propinar varios golpes con gran violencia a la víctima en cara y cabeza con distinción de centros neurológicos vitales, dado que tales hechos son los que dan lugar a la apreciación del delito de asesinato, por lo que no puede subsumirlo en el art. 66.2 para determinar en grados la pena a bajar.

Por todo lo cual, llega a la conclusión que encontrándonos ante una atenuante simple del art. 21.5 CP , más una atenuante muy cualificada, art. 21.4 CP , debió ser bajada en dos grados con una pena máxima de 7 años y 6 meses.

Como primera precisión habría que señalar que la consideración de la atenuante de confesión como muy cualificada no fue solicitada por la defensa en su calificación definitiva que solo la postulo como ordinaria, y en todo caso los requisitos de la cualificación según reiterada doctrina jurisprudencial ( STS: 136/2007 de 8.2 ), son:

Primeramente, la intensidad atenuatoria se ha de revelar con especial consistencia fáctica, derivados de hechos, circunstancias o comportamientos que resalten un esfuerzo de la misma, merecedor de una mayor disminución de la pena. En segundo lugar, el sentido atenuatorio del fundamento jurídico de la degradación de culpabilidad o antijuricidad tiene que resultar especialmente intenso. Es decir se entiende por tal "aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, STS. 147/98 de 26.3 .

Nada de ello puede resultar del conjunto de datos fácticos recogidos en la sentencia pues el recurrente se limitó a confesar haber sido el autor de la agresión a la víctima, su actuación posterior sirve para considerar aplicable también dicha atenuante al delito de robo.

QUINTO

Siendo así la queja del recurrente resulta infundada, pues como hemos dicho en SSTS. 539/2014 de 2.7 , 93/2012 de 16.2 , 632/2011 de 28.6 , 540/2010 de 8.6 , 383/2010 de 5.5 , 111/2010 de 24.2 , 665/2009 de 24.6 , 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril )".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

SEXTO

En el caso presente, hemos de partir STS. 2047/2000 de 28.12 , 1106/2006 de 20.10 , que en la redacción anterior Ley 11/2003 de 29.9 que la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, si bien según el tenor literal de la Ley parecía otorgar un poder discrecional absoluto al Tribunal para no bajar la pena de grado, o imponer un grado o dos grados menos --"podrán", se recogía en la Ley--, es lo cierto que la interpretación judicial de esa regla dada por esta sala desde el Pleno no Jurisdiccional de 23 de Marzo de 1998 es la de resultar preceptivo en todo caso la imposición de la pena inferior en un grado, siendo discrecional la imposición de la pena en dos grados; interpretación que también se extiende al art. 68 para el supuesto de concurrencia de eximente incompleta, en el que no obstante repetirse el término "podrán", debe interpretarse como vinculante la imposición de la pena inferior en un grado, y potestativamente en dos. Criterio consolidado en la actual redacción del art. 66.1.2, que ya emplea el término "aplicarán la pena inferior en uno o dos grados".

En el caso presente a la hora de proceder a la determinación de la pena, la sentencia impugnada, fundamento jurídico quinto, razona que:" debe partirse de la pena tipo prevista para el delito de asesinato concurriendo una de las agravantes especificas previstas en el art. 139 del Código Penal , la pena de prisión de quince a veinte. Dentro de esta pena tipo, y para la debida individualización, deberá aplicarse las reglas que se enumeran en el art. 66 del Código Penal , en particular la contemplada en el del apartado dos de dicho precepto, al concurrir la atenuante de confesión y reparación del daño. En cuanto a la individualización de la pena, ha de tenerse en cuenta que la conducta del acusado denota una crueldad y brutalidad gratuita al utilizar un instrumento contundente con gran potencial lesivo y propinar varios golpes de gran violencia a la víctima en la cara y la cabeza con destrucción de los centros neurológicos vitales que por lo que procede bajar la pena en un solo grado( 7 años y medio a 15 años de prisión); y estimamos adecuada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del acusado la imposición de la pena de quince años de años de prisión y accesoria legal correspondiente en aplicación del art. 55 del Código penal de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".

Motivación suficiente en cuanto tiene en cuenta el numero de atenuantes -dos- y su entidad -atenuantes ordinarias- y las circunstancias que rodearon a la agresión que motivó la muerta alevosa de la víctima, que la sentencia considera concurrente en su modalidad de "súbita" o inopinada como factores de individualización concretas para la rebaja de la pena en un grado.

Motivación suficiente para la rebaja de la pena en un solo grado y que conlleva que la fundamentación del motivo del recurso de la parte acusada condenada no pueda ser acogida por la Sala ya que tanto de la redacción de los preceptos que se pretenden infringidos se desprende claramente el carácter no automático de la degradación de la pena pedida en 2 grados por la concurrencia de dos circunstancias atenuantes sin que quepa situar, además que se haya producido conculcación de estos preceptos al ponderar la degradación hecha en un grado -en los términos justificados razonablemente en que lo hace la sentencia impugnada.

SEPTIMO

No obstante lo anterior la determinación concreta de la pena dentro de ese marco punitivo consecuente a la rebaja en un grado no puede ser asumida.

En efecto, el Código penal vigente, en el art. 70 en su redacción originaria suprimió las diferencias categoriales entre las diversas penas privativas de libertad y la elevación o degradación no implica cambio de pena, no existiendo problemas para que el limite mínimo de la sanción base y el máximo de la inferior se solaparan, esto es, abandonándose el principio de penas engarzadas, se admitía la confluencia de las penas en los puntos de llegada o de partida ( SSTS. 6/98 de 19.1 , 152/98 , 1139/98 de 6.10 , 161/99 de 3.2 , 626/2002 de 3.2 ).

Pero precisamente para evitar los solapamientos de penas que con la inicial redacción se producían, la modificación operada por LO. 15/2003 de 25.11, introdujo en el apartado 1º, regla 1ª y 2ª, el aumento o disminución en un día del máximo o mínimo de la pena base para determinar el limite mínimo de la pena superior en grado y el limite máximo de la inferior en grado ( SSTS. 340/2004 de 12.3 , 1366/2005 de 25.11 , 131/2007 de 16.2 ).

Por tanto si la pena básica del delito de asesinato es de quince a veinte años de prisión, la pena inferior en grado se movería en el marco penológico de 7 años y 6 meses -la mitad de la cifra mínima de la pena base- a catorce años, once meses y veintinueve días -el mínimo de la pena señalada para dicho delito reducido en un día.

Siendo así al haberse optado por reducir la pena en un grado, deberá el tribunal sujetarse a las reglas dosimétricas del art. 66 CP . Por ello, al determinar la pena inferior en grado los Jueces y Tribunales no quedaran limitados a las cuantías mínimas señaladas en la Ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente ( STS. 1666/2002 de 16.10 ). Y del mismo modo, sin perjuicio de reconocer que se podría haber recorrido toda la pena a imponer, incluso en el máximo posible, ello hubiera exigido la imprescindible motivación reforzada que, en el concreto caso, no puede entenderse suficiente.

En efecto hemos de partir que en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

En el caso presente la motivación que refiere la sentencia recurrida para imponer una pena -15 años- que supera incluso en un día el máximo imponible: utilizar un instrumento contundente con gran potencial lesivo y propinar varios golpes de gran violencia a la víctima en la cara y la cabeza con destrucción de los centros neurológicos, lo que denota una crueldad y brutalidad gratuita no son suficiente para esa máxima exasperación punitiva, en cuanto en parte, son las determinantes de la existencia de la alevosía cualificadora del delito de asesinato y concurren además, otras circunstancias como la drogadicción del acusado, que aun no siendo suficiente -como se analizará en el motivo siguiente- para la aplicación de la atenuante de grave adicción, sí puede valorarse como un factor de individualización penológico.

Por ello esta Sala considera adecuado imponer la pena en el limite medio, esto es, 10 años y 9 meses prision.

OCTAVO

El motivo segundo al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 y 2 LECrim , por infracción del art. 20.2 en relación con el art. 21.1 CP . el cual se funda en la adicción a sustancias estupefacientes y de bebidas alcohólicas.

Se dice que la sentencia no hace referencia alguna en el relato histórico al consumo de cocaína y de alcohol del acusado, así como su historial de dicho consumo de estupefacientes, lo que causa indefensión a la defensa dado que el recurrente en el momento de producirse los hechos era evidente que tenia una afectación de sus facultades de raciocinio y cognición provocada por la ingesta de sustancia estupefaciente mezcla con alcohol esa noche. Afectación que se puso de manifiesto pues la defensa con datos objetivos que deben llevar a la conclusión que éste era consumidor, desde muy temprana edad de diversas sustancias no solo cocaína, sino también hachís y marihuana. Cita en su apoyo el informe emitido por el SPD de 9.5.2012, en que se hace constar como antecedentes toxicológicos consumo de alcohol desde los 14 años, cannabis desde los 15, cocaína, drogas de diseño y anfetaminas desde los 16, y LSD setas alucinógenas desde los 17 y Ketamina desde los 20 años de edad. Desprendiéndose un diagnostico de dependencia a cocaína y dependencia al alcohol, con dependencia fisiológica, y el informe emitido por el SPD de 2.9.2013, en el que se llega al mismo diagnostico y además se valora la posible presencia de trastornos de personalidad, obteniéndose puntuaciones llevadas en el trastorno limite de la personalidad. Y ello hay que sumar los testimonios de los agentes que intervinieron en los hechos, Policía Local NUM002 que depuso que desprendía un olor a alcohol fuerte y el agente Guardia Civil NUM003 que tenia habla pastosa, ojos brillosos y tartamudeaba, por lo que entiende el motivo, que, al menos, dichas circunstancias podían ser tenidas en cuenta como atenuante analógica.

El motivo se desestima.

En cuanto a la posible indefensión por no hacer referencia en el hecho probado al consumo de alcohol y cocaína del acusado si bien en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo con declaración expresa y terminante de los que se consideran acreditados, la Sala es libre de redactar del modo que estime más conveniente los acontecimientos que, según su conciencia, estime aseverados, por lo que el juzgador no tiene obligación de transcribir en la sentencia en el factum la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones, cuya concurrencia no estime acreditada y así lo haya razonado en la fundamentación jurídica.

Tal como acaece en el caso presente en el que la sentencia, fundamento jurídico cuarto analiza la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 20.2º en relación con el art. 21.1 del CP , por encontrarse el acusado en el momento de comisión de los hechos en estado de intoxicación semiplena por el consumo de bebidas alcohólicas y drogas y concluye con la falta de prueba sobre su concurrencia con razonamientos que deben asumirse en su totalidad.

  1. ) Así en cuanto a la drogadicción o grave adicción a drogas o sustancias estupefacientes, como hemos dicho en SSTS. 1190/2011 de 27.12 , 312/2011 de 29-4 , 129/2011 de 10-3 , 111/2010, de 24-2 ; 1045/2009, de 4-11 , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  2. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

  3. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  4. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

    La OMS define la toxicomanía en su informe técnico NUM004 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

    En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

    Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

    1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

    a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

    2) Requisito psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

    3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

    4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

    1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

      La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

      A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

    2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

      Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

    3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

      Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

      Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

      La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

      Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

    4. Por último , cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

      Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

      Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

      En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

      La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

      En el caso presente del análisis del pelo obrante a los folios 316 a 319 solo se desprende que el acusado consumió cannabis en el periodo de tres meses anteriores a la toma de muestras (24.2.2002).

      Respecto a los informes citados en el motivo el obrante a los folios 342 a 344 de fecha 25.5.2012 emitido por dos médicos forenses del Instituto Medicina legal de Cádiz.

      -recoge lo que el acusado refiere que empezó a consumir alcohol y tabaco desde los 14 años, cannabis desde los 15, cocaína, drogas de diseño y anfetaminas desde los 16, y LSD y setas alucinógenas desde los 17 y Ketamina desde los 20 años de edad, pero tras señalar que no se aprecian alteraciones psicopatológicas de la conciencia, el pensamiento, memoria ni la psicomotriz, ni se aprecian alteraciones cognitivas ni volitivas, ni presenta signos ni síntomas relacionados con el consumo actual de tocino ni con el síndrome de abstinencia, concluye que a tenor de los datos obtenidos durante la anamnesis, la entrevista mantenida y la exploración realizada se puede concluir diciendo que Marino parece haber sido consumidor mas o menos habitual de drogas (refiere que en la actualidad no consume) no presentando en el momento del reconocimiento signos ni síntomas derivados del consumo de drogas ni del síndrome de abstinencia, no apreciándose la existencia de patología derivada del consumo de estupefacientes que afecte a sus capacidades intelectivas y volitivas aunque si podría condicionar en un momento dado, no pudiéndose determinar como se encontraba en el momento de la comisión del delito que se le imputa.

      -Y el emitido con fecha 2.9.2013, emitido por el psicólogo D. Everardo (folios 93 y 94 rollo Sala), además de recoger lo señalado anteriormente en el documento de 9.5.2012, diagnostica según criterios DSM-IVTR. Dependencia de cocaína en remisión total sostenida, con dependencia fisiológica (F. 14.20), y dependencia de alcohol en entorno controlado con dependencia fisiológica (F. 10.21), y asimismo se ha "valorado la posible presencia de trastornos de personalidad, mediante el cuestionario de Salamanca y la Entrevista Estructura SCIDII donde se obtienen puntuaciones elevadas para trastorno Limite de la Personalidad".

      De los anteriores informes no se desprende esa grave adicción motivadora del delito cometido -propiciar una brutal agresión a un anciano que le ocasionó la muerte y robarle la cartera".

      En efecto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción de las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del TS, SS 209/2008 de 28 - 4 y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Marino supondría conferir a aquella su carácter puramente objetivo, ligado a la simple constancia de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuación de aplicación automática, ligada al seguimiento de la población que, en uno u otro momento, ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

  5. En lo que atañe a la posible embriaguez como hemos dicho en SSTS. 539/2014 de 2.7 , 632/2011 de 28.6 , y 6/2010 de 27.1 , debemos distinguir entre alcoholismo y embriaguez en cuanto que el primero implica una intoxicación plena -que en caso de alcoholismo crónico es una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente incompleta de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingestión reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( SSTS. 261/2005 de 28.2 , 1424/2005 de 5.12 , 6/2010 de 27.1 ), y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la detención la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

    En efecto, aunque el Código derogado solo se refería a la embriaguez entre las circunstancias, exigiendo que fuera "no habitual siempre que no se haya producido con propósito de delinquir", ello no impedirá que pudiese ser tratada como eximente y trastorno mental transitorio, como eximente incompleta, como atenuante e incluso como atenuante analógica. La regulación actual regula como eximente la intoxicación plena, ya proceda del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, condicionándola con la misma formula prevista en el número anterior respecto al trastorno mental transitorio y aludiendo el síndrome de abstinencia, utilizando, al igual que el número precedente, una formula psiquiátrico-psicológica. Asimismo en el art. 21.2 se regula como atenuante "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el Número 2 del articulo anterior" (entre ellas bebidas alcohólicas), esto es se exige una relación entre el delito cometido y aquella adicción, de modo que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa de aquella".

    En cuanto a la ingestión de bebidas alcohólicas conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar:

    1. Eximente completa. Cuando es plena y fortuita por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión, equiparándose entonces a un trastorno mental transitorio y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que esta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clasificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa.

      b)Eximente incompleta: cuando la embriaguez es fortuita pero no plena siempre que las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución del hecho, no impida, pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa compresión, quedando excluida la eximente, aún como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta del trastorno mental transitorio.

    2. Atenuante: cuando no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, pudiendo llegar a apreciarse como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

    3. Atenuante analógica: cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, de manera que siendo voluntaria e incluso culposa, nunca buscada con propósito de delinquir -produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización ( SSTS. 625/2010 de 6.7 , 753/2008 de 19.11 , 750/2008 de 12.11 , 713/2008 de 13.11 , 1424/2005 de 5.12 , 1353/2005 de 16.11 , 357/2005 de 22.3 , 631/2004 de 13.5 , 886/2002 de 17.5 , 60/2002 de 28.1 , 126/2000 de 22.3 ).

      Las SSTS. 632/2011 de 28.6 y 625/2010 con cita SS. 21.9.2000 y 10.4.2009 , matizan estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P ., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía con el CP. 1973 que solo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena, con base al art. 21.2 CP . la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

      En el caso presente la sentencia considera que en relación al consumo de alcohol (y drogas) en la madrugada del 9.10.2011 , solo se cuenta con las manifestaciones del propio acusado pues de los testimonios de los agentes que intervinieron en los hechos solo el agente de la Policía Local NUM002 declaró que desprendía un olor a alcohol fuerte, y el agente de la Guardia Civil NUM003 describe que tenia el habla pastosa, ojos brillosos y tartamudeaba, pero los mismos se refieren a un momento muy posterior, horas después de ocurrir los hechos y cuando el acusado se encontraba en un bar.

      Siendo así la conclusión de la Sala de que la actuación posterior del acusado: ir a la casa, cambiarse de ropa, esconder la cartera y deshacerse del arma, para a continuación dirigirse a auxiliar a la víctima implica un dominio completo de la situación, incompatible con ese estado de intoxicación semiplena , debe entenderse lógica y racional.

  6. Por ultimo en cuanto a la mera posibilidad de presencia de un trastorno límite de la personalidad, la jurisprudencia de esta Sala SSTS. 1377/2011 de 29.12 , 1172/2011 de 10.11 , 1126/2011 de 2.11 , con cita STS. 1400/99 de 9.11 , precisa que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3 ) y sigue insistiéndose en que "es necesario poner en relación al alteración mental con el acto delictivo concreto" ( STS 437/2001, de 22-3 -, 332/97 de 17-3 ), declarando que "al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro" ( STS 937/2004, de 19-7 ), y se puntualiza que "cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica , no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión" ( STS 175/2008, de 14-5 ). No obstante, se considera aplicable este segundo elemento "cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado" ( STS 258/2007, de 19-7 ).

    Sentada esta premisa debemos reconocer que la doctrina jurisprudencial en materia de tratamiento jurídico de los trastornos de la personalidad es desgraciadamente fluctuante y a veces con confusión conceptual psíquica, lo que no debe sorprender cuando en la propia bibliografía médica especializada persisten las discusiones sobre su naturaleza y origen, clasificación, efectos y posibilidad de tratamiento terapéutico.

    Formado el concepto tradicional de enajenación a partir del modelo de la psicosis como arquetipo de la enfermedad psíquica, no es de extrañar que encontrara resistencia el reconocimiento del efecto excluyente y aún sólo limitativo de la imputabilidad de otros trastornos mentales distintos.

    La Sentencia 2006/2002, de 3 de diciembre , se ocupó de un caso de trastorno delirante de perjuicio y un trastorno límite de la personalidad, patologías éstas que, en el momento de ser cometidos los hechos, disminuía levemente su facultad de control de los impulsos, por lo que la Audiencia Provincial apreció la concurrencia de una atenuante análoga a la semieximente de anulación de las facultades mentales por anomalía psíquica.

    El Tribunal casacional recordaba que la Jurisprudencia había establecido ... que "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S. de 9/10/99 , núm. 1400).

    Ya la jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'" ( STS. de 20/01/93 , núm. 51).

    Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( STS. de 11/06/02, núm. 1074 o 1841/02 , de 12/11).

    Esta última precisión es muy importante. La categoría no nosológica de los trastornos de la personalidad (como antes, la de las psicopatías) incluye una serie de desórdenes mentales ("mental discordes") de contenido muy heterogéneo, por lo que el tratamiento jurídico penal de uno de ellos no siempre será exactamente extrapolable a todos los demás. Por eso, la Sentencia 2167/2002, de 23 de diciembre , advierte prudentemente que se trata de "... anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos...".

    Los trastornos de la personalidad, en definitiva, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad ( STS. de 11-06 y 12-11-2002 ; 846/2008 a 1-11; 939/2008 de 26/12).

    En el caso presente la posible presencia de un trastorno limite de personalidad, no unido a otras anomalías relevantes -supondría una simple anomalía psíquica, una simple alteración anormal del carácter o de la personalidad que no afecta, por sí sola, a la capacidad de comprender la desaprobación jurídico penal y la capacidad de dirigir el comportamiento de acuerdo con esa comprensión, por lo que no puede valorarse penalmente como exculpante o atenuante.

    RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

NOVENO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 21.4 CP , dado que en el relato fáctico no se hace referencia a circunstancias o elementos de los que se desprende que el acusado haya confesado los hechos perpetrados, sino que se limita a alertar a unas vecinas de la existencia de un herido en la calle y a recabar ayuda a la Médico y ATS de guardia.

Como hemos dicho en STS. 1126/2011 de 2.11 en relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras en SSTS. 246/2011 de 14.4 , 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.12 , ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal , dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

Pero conviene aclarar -como se precisa en STS 246/2011 de 14.4 -, que no es adecuado considerar que la confesión pierde todo efecto atenuante porque junto con la admisión del hecho se alegan circunstancias que atenúan la responsabilidad o que, incluso, la excluyen, o se cuestione la subsunción jurídica que de los hechos confesados y admitidos hagan las acusaciones. En este sentido las STS 6-3-92 , 11- 2-92, 21-3-94 y 6-12-98 , que señalaron que "no es necesario para apreciar la veracidad de la confesión que existe una coincidencia total entre lo manifestado y lo ocurrido dado que si el acusado admite el hecho típico pero no reconoce haber obrado sin causas que excluyan la responsabilidad, se dará uno de los casos en los que -probado, por ejemplo que no concurrió la atenuante del art. 21-3- la veracidad no sería total, pero de todos modos, suficiente para apreciar la atenuante. Hay también otras razones: "la compensación positiva de la culpabilidad por el hecho, fundamento de esta atenuante, es independiente de que el autor, luego de confesar la realización del hecho, pretenda ejercer su derecho de defensa. ( art. 24-2 CE ). El valor atenuante surge, por lo tanto, de la confesión y no de la renuncia a defenderse, toda vez que el ejercicio de un derecho fundamental no puede tener efectos negativos sobre el que lo ejerce por el hecho mismo de su ejercicio".

En el caso presente -como ya hemos explicitado en la cuestión previa planteada en el recurso del acusado, la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica contiene los presupuestos fácticos de los que deduce la concurrencia de la atenuante de confesión, bien como atenuante genérica del art. 21.4, bien como atenuante analógica del nº 7 del referido precepto.

Así en el fundamento jurídico segundo entre las pruebas que valora para desvirtuar la presunción de inocencia, tiene en cuenta la declaración del acusado quien reconoció en el plenario que cogió el palo para ir a robar, vio a una persona y le dio un golpe, cayó al suelo, cogió la cartera y se fue corriendo a casa. Reconocimiento que se produjo en las Dependencias de la Guardia Civil cuando fue citado por segunda vez y reconoció espontáneamente su autoría y prestando declaración en tal sentido (folio 40-43), y acompañando a los agentes de la Guardia Civil con la letrada que le asistía hasta el hueco de la escalera donde había escondido la cartera de la víctima (folios 47 a 56), que fue intervenida. Reconocimiento que reiteró en la declaración prestada ante el Juez de Instrucción (folio 94), y en el fundamento jurídico cuarto razona sobre la concurrencia de la referida atenuante, reiterando que a las 14,30 horas del 10.10.2011, se recibe declaración al acusado como testigo, y al ser citado de nuevo por los Agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001 , instructor y secretario del atestado, en las dependencias a las 22 horas y de forma espontánea reconoce la autoría, por tanto antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él. Y además colabora de forma activa con los agentes indicándoles el recorrido que hizo (reportaje fotográfico folios 47 a 56), y les lleva hasta donde ocultó la cartera que sustrajo a la víctima, la cual se recuperó.

Por lo tanto -concluye la sentencia- no cabe duda que esta actuación del acusado tuvo utilidad en la investigación al confesar no solo su autoría sino al colaborar de forma activa y efectiva y relevante en el esclarecimiento de los hechos, y considera apta y suficiente para subsumirla en el art. 21.4 como atenuante genérica o como atenuante analógica del nº 7 de dicho precepto.

Razonamiento correcto por cuanto hay que reconocer la relevante colaboración de este acusado, aportando datos significativos para esclarecer los hechos enjuiciados, lo que revela una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresta la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción y que permite apreciar -como hizo la sentencia recurrida- la atenuante de colaboración pero sin la relevancia necesaria para una especial cualificación ( STS. 114/2014 de 25.2 ).

DECIMO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 21.5 CP por cuanto del juicio historio de la sentencia no es posible concretar que el acusado con su comportamiento, haya disminuido las consecuencias derivadas del delito de asesinato cometido.

El tribunal "a quo" justifica la concurrencia de la atenuante de reparación del daño causado por el hecho de que el acusado, después de haber agredido mortalmente a Victor Manuel y dirigirse a su casa, para cambiarse de ropa y esconder la cartera que acababa de sustraer, procede a alertar a dos vecinas que se encontraban en la calle (Maura) y les indica la presencia de la víctima para que le socorran. Asimismo, el acusado se dirige al Centro de Salud para recabar ayuda de la médico y ATS de guardia, que acuden con él al lugar donde se encuentra Victor Manuel .

Considera el Ministerio Fiscal que tal actuación no fue, ni podía serlo, relevante en orden a disminuir las consecuencias de la agresión, pues las lesiones producidas .hundimiento facial y fractura parietal- eran mortales y le iban a producir la muerte. Y destaca que dada la gravedad de tales lesiones que no admitían el menor tiempo de espera, en vez de solicitar ayuda inmediatamente, lo que hace es cambiarse de ropa y poner a buen recaudo la cartera sustraída a la víctima.

Por otra parte, cuando el acusado lleva a cabo tales actos, no pone de manifiesto su condición de autor de los hechos, sino que actúa como un tercero. Con ello, merma el valor simbólico de su acción y no se produce la afirmación y reconocimiento del Derecho, pretendidos por el legislador.

Consecuentemente ni objetiva ni subjetivamente, puede considerarse que el comportamiento del acusado cumpla con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para apreciar la reparación del daño causado.

Con carácter previo conviene delimitar la "ratio atenuatoria" de esta circunstancia en su actual formulación legal. Así esta Sala, SSTS. 198/2014 de 19.3 , 707/2012 de 20.9 , 365/2012 de 15.5 , 1310/2011 de 27.12 , 954/2010 de 3.11 , tiene declarado "La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena"

Asimismo la STS. 809/2007 de 11.20 pone de relieve la existencia de dos corrientes de esta Sala, que entendemos no son excluyentes o incompatibles, si las interpretamos desde la perspectiva del carácter "objetivo" de la circunstancia.

Por una parte la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor , esto es, en la menos reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex post acepta su responsabilidad , contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido.

La tesis contrapuesta que podríamos denominar de "protección objetiva de la víctima" , lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal. Realmente es la doctrina que sostiene el auto de 6-5-2004. Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5 C.P . no lo exija .

Interpretada la doctrina del "actus contrarius" desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentársele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.

Así pues, la doctrina del "actus contrarius" , interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace "ex delicto" por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto.

Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como decíamos en la STS. 78/2009 de 11.2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10 :

  1. La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

  2. Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

  3. Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

  4. Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

En el caso presente la sentencia impugnada fundamenta la atenuante -solo en relación al delito de asesinato- en que consta que inmediatamente perpetrados los hechos delictivos, 6,37 horas, y tras cambiarse de ropa, a las 6,50 horas alerta a dos vecinas que se encontraban en la calle, Maura y le indica la presencia de la víctima para que le socorran y a continuación acude al Centro de Salud demandando la asistencia medica, trasladando a la medica y la enfermera al lugar donde se encuentra Victor Manuel , lo que evidencia que actúa de inmediato para disminuir los efectos de los daños producidos a la víctima.

Razonamiento correcto, la atenuante ordinaria del art. 21.5 no solo es apreciable en casos de reparación material, sino también cuando la reparación es simbólica como cuando el autor realiza un acto contrario de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye efectivamente al establecimiento de la confianza en la vigencia de la misma ( STS. 398/2008 de 23.6 ), pero no exige que desde el primer momento admita su participación en el hecho, pues esa admisión de culpabilidad reconociendo su participación y facilitando la instrucción de la causa, daría lugar, en su caso a la atenuante 4 del art. 21, sin encontrarnos ante una doble valoración de un mismo hecho, proscrita por el art. 67 CP , sino ante dos actuaciones distintas, incluso temporalmente no coincidentes, que posibilitaría aquella valoración independiente.

Siendo así el avisar a unas vecinas sobre la presencia de la víctima y acudir a un Centro Médico requiriendo la presencia del médico y una enfermera para que le presten asistencia medica, integra como dicen las SSTS. 1523/2003 de 5.12 , 549/2007 de 18.6 , sin duda el supuesto de hecho de la atenuante, toda vez que el médico más eficaz y directo de intentar reparar el daño que se ha causado con una agresión es avisar a los servicios públicos de actuación urgente de lesionados y heridos.

DECIMO PRIMERO

Estimándose parcialmente el recurso de casación interpuesto por el acusado Marino , y desestimándose el recurso del Ministerio Fiscal, las costas de los recursos se declaran de oficio ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Marino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, de fecha 7 de febrero de 2.014 ; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS mentada resolución, dictando segunda sentencia, con declaración de oficio costas del recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra referida sentencia, declarando de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil catorce.

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

En la causa que en su día fue tramitada por el El Juzgado de Instrucción número 2 de Chiclana, instruyó sumario con el número 1 de 2011, fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, y que fue seguida por delito robo con resultado de muerte, contra Marino , mayor de edad, con DNI. NUM005 , nacido en Alcalá de los Gazules, el NUM006 .1988, hijo de Conrado y Carmen , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 11.10.2011, habiéndose prorrogado la prisión provisional comunicada y sin fianza por auto de 11.9.2013 hasta máximo legal de 4 años a contar desde la detención; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico de la sentencia precedente, la pena de prisión a imponer al acusado por el delito de asesinato, concurriendo dos circunstancias atenuantes, seria de 10 años y 9 meses prisión.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera de fecha 7 de febrero de 2014 , debemos condenar y condenamos a Marino como autor responsable de un delito de asesinato, concurriendo las atenuantes de confesión y reparación del daño a la pena de 10 años y 9 meses prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.