STS 737/2014, 18 de Noviembre de 2014

El Juzgado de Instrucción número 1 de Pozuelo de Alarcón, incoó Diligencias Previa con el número 867 de 2011, contra Iván , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Primera, con fecha 12 de febrero de 2014, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El día 29 de abril de 2011, el acusado Iván , de sesenta y dos años de edad a la sazón, se encontraba al frente del establecimiento de alimentación de la calle Hospital de Pozuelo de Alarcón, de Madrid.

Sobre las 19:00 horas la menor Nuria , por cuanto nacida el NUM000 de 1998, contando con la edad de 12 años y 6 meses en aquélla fecha, entró en la citada tienda para comprar un Chupa-Chups.

En un momento en el que ambos se encontraban a solas en el interior del local, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, el encartado la cogió y la besó cerca de la boca y le tocó sus nalgas.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: CONDENAMOS a Iván como autor responsable de un delito de abusos sexuales a una menor de trece años a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Expresa condena en costas de este juicio.

Conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa y no haya sido imputado a otra.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Iván que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

ÚNICO .- Por infracción de ley de los n° 1 y 2 del art. 849 de la LECR por aplicación indebida de los arts 183.1 y 188 del CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cuatro de noviembre de dos mil catorce.

El motivo único por infracción de Ley al amparo de los incisos 1-2 del motivo 849 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 183.1 y 188 CP , y concordantes del Código Penal, toda vez que la actuación del recurrente no constituye la comisión de los delitos que se le imputan "al no existir en los delitos que se le acusan animus necandi o laendi" (sic).

Se argumenta en el motivo que su comportamiento no estaba dirigido a satisfacer sus instintos libidinosos: el beso en la cara fue afectivo y respecto al comportamiento consistente en tocarla la espalda hasta las nalgas, el Tribunal no ha tenido en cuenta que en esos momentos sufría un proceso de ácido úrico en la pierna derecha, que le obligaba, al tener problemas al caminar, a apoyarse por el dolor cada vez que doblaba la pierna, lo que justifica su apoyo en la espalda de la niña.

Destaca asimismo la nula gravedad o influencia de los hechos en la menor, tal como se desprende del informe psicológico forense que concluye (folio 44), que "al momento de la presente exploración no se han detectado desajustes psicológicos en la menor de significación clínica que puedan ser puestos en relación con los supuestos hechos denunciados".

Por último cuestiona la declaración de la menor como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación en el art. 24.2 CE , ha de limitarse a la comprobación de lo siguiente. a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 108/2008 ).

Por tanto la doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente.

De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al tribunal de instancia a sostener, como hechos probados, que el acusado el 29 de abril de 2011, se encontraba al frente de un establecimiento de alimentación. Sobre las 17:00 horas J.A.V.T., contando con 12 años y seis meses, entró en el establecimiento para comprar un Chupa-Chups. En un momento en que se encontraban solos en el interior del local, el recurrente la cogió, la besó cerca de la boca y le tocó sus nalgas.

La racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al Tribunal sentenciador a sostener la condena del recurrente fue basada fundamentalmente en los siguientes elementos probatorios:

-El testimonio de la víctima en el acto de juicio, quien afirmó que el recurrente el día de los hechos le dijo, cuando se disponía a pagar los ChupaChups, que esperara porque había gente, y que podía coger unas galletas, que se las regalaba. Cuando se fue todo el mundo, la llevó a la última estantería, y allí la cogió, la besó cerca de los labios y le tocó las nalgas. Se asustó, se marchó y se lo dijo a su madre, quien acudió a la tienda.

No hay ningún dato que haga sospechar a la Sala de instancia de algún móvil de venganza o resentimiento por parte de la víctima hacia el recurrente. El recurrente en el acto del juicio intentó justificar la interposición de la denuncia por parte de la madre de la menor porque querían desalojarle del local para montar su propio negocio; hecho que negó la madre del menor, y del que el recurrente no ha hecho mención hasta el acto del juicio oral, sin aportar prueba alguna de dicho extremo.

En relación a la verosimilitud del testimonio de la menor, justifica la sentencia recurrida que el prestado en el acto del juicio es coincidente con el efectuado por la menor ante el psicólogo forense (folios 40 y ss), cinco meses después de ocurrir los hechos denunciados. Testimonio que fue introducido por vía documental.

-Testimonio de la menor que ha contado con la corroboración de la declaración de su madre, quien en el acto del juicio afirmó que su hija frecuentaba la tienda del recurrente, que hasta el día de los hechos no había pasado nada, pero ese día su hija llegó a casa llorando y muy asustada; le dijo que no quería volver a la tienda porque el señor le había tocado las nalgas y besado, pero no en la boca. A continuación, fue a ver al recurrente, quien se puso nervioso.

Efectivamente la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo: la ausencia de móviles espurios, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación, factores éstos que ha valorado adecuadamente en el supuesto de autos el Tribunal de instancia. Por otro lado debe señalarse que a través de los parámetros indicados no se trata de establecer exigencias condicionantes de su objetiva validez como prueba, sino de criterios de ponderación ad exemplum y no numerus clausus que señalan los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable, dentro de los cuales la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de la instancia que, con las ventajas de la inmediación, ve y oye al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice.

Asimismo, cabe señalar que pese a que el recurrente negó en el acto del juicio haber dado un beso a la menor, sin embargo, tras leerle lo declarado ante el Juez de Instrucción, reconoció que le dio un beso a la menor, y que también a lo mejor la abrazó.

Ya hemos expuesto en el supuesto de autos la valoración que el Tribunal realiza de las declaraciones de la perjudicada, valoración que deriva fundamentalmente de una inmediación de la que esta Sala carece, y cuya revisión excede de este ámbito casacional, salvo en lo que afecta a su racionalidad, lo que no es el caso.

En conclusión, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso. La conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por la declaración de su madre, viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

En cuanto a la inexistencia del animo libidinoso la jurisprudencia tiene declarado, STS 755/2008, de 26-11 ž922/2009, de 30-9; 1015/2009, de 28-10; 180/2010, de 10-3; 539/2010, de 8-6; 378/2011, de 17-5, los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ).

En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ).

Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim , y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa ( SSTS. 1511/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2).

En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el ánimo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim , ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

En este sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4 , 328/2006 de 20.11 , remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6 , afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim ...".

En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el nº 1º del art. 849 LECrim . como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º. Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECrim , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3 ).

Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6.2009 precisa, que si bien también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECrim . Para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de una ley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1 cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves.

Por tanto -como dice la STS. 518/2009 de 12.5 - el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 LECrim ., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio.

En el caso presente el delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal está comprendido entre los que constituyen un ataque a la libertad o indemnidad sexual de otro. Así se desprende del tenor literal del precepto que describe la conducta típica como la realización de actos que ataquen a dichos bienes jurídicos, sin violencia o intimidación y sin que medie el consentimiento de la víctima. El tipo objetivo consiste por lo tanto en una conducta de naturaleza o contenido sexual ejecutada mediante un contacto físico entre el sujeto activo y el pasivo, excluyéndose los casos previstos en el artículo 182. Es indiferente que el contacto se realice por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, o que sea éste quien lo lleve a cabo, por indicación o acción del primero, sobre el cuerpo de éste. En el primer supuesto se comprenden aquellos hechos realizados ordinariamente por sorpresa, sin conocimiento de la víctima y por tanto sin su aceptación previa.

El tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente.

En el caso que se analiza está acreditado que el acusado besó a la menor en la cara, cerca de las comisuras de los labios y le tocó el culo (las nalgas), las zonas del cuerpo elegida por el autor no puede desvincularse de modo radical de conductas de naturaleza sexual. La clase de acto ejecutado revela en principio la intención orientada a la búsqueda de alguna clase de satisfacción sexual. Es cierto que un simple beso, tal como razona y admite la sentencia impugnada, no tiene porqué ser revelador de un animo libidinoso, e incluso caben acciones consistentes en tocamientos en nalgas de otra persona que no están presididas por aquel animo y que por las circunstancias en que se efectúan excluyen cualquier afectación negativa de la libertad del sujeto pasivo en ese ámbito.

Pero recuerda la STS. 494/2007 de 8.6 , es preciso acreditar esas circunstancias excluyentes, lo que aquí no ocurre. El acusado esperó a quedarse a solas con la menor, la atrajo hacia sí, la besó cerca de la boca y dirige sus tocamientos directamente a zonas relacionadas con los aspectos sexuales de la intimidad, cuales son las nalgas. No existe una explicación alternativa a su conducta que pudiera excluir el ataque al bien jurídico. Estimar concurrente el ánimo libidinoso no es contrario a la lógica ni a las reglas de la experiencia humana.

Por último que la acción del sujeto no le haya ocasionado ninguna alteración psicológica y que la menor no tenga secuela alguna, según el informe elaborada por psicólogo forense, no puede entenderse como algo que no sea normal en el desarrollo y comprensión de una menor muy próxima a los 13 años -de hecho el informe es de fecha 2.9.2011 y la menor cumplía esa edad el 22.10.2011-.

No existe pues infracción de Ley en la aplicación de estos preceptos penales del supuesto de hecho contemplado en la sentencia procediendo la desestimación del motivo.

Desestimándose el motivo se imponen las costas al recurrente. ( art. 901 LECrim ).