STS, 18 de Noviembre de 2014

"Gesa Gas, S.A.U." interpuso ante esta Sala, con fecha 28 de febrero de 2013, el recurso contencioso-administrativo número 61/2013 contra la Orden IET/2812/2012, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 29 de mayo de 2013, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "que estime el mismo y declare la nulidad del artículo 14 de la Orden IET/2812/2012, de 27 de diciembre, por no incluir el territorio insular balear, dejándolo sin efecto, con imposición de costas a la demandada".

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 5 de julio de 2013, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Gesa Gas, S.A.U., contra el art. 14 de la Orden IET/2812/2012, de 27 de diciembre, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho, con imposición de costas". Por otrosí interesó igualmente el recibimiento a prueba.

Cuarto.- Por auto de 12 de septiembre de 2013 se tuvo por caducado el trámite de contestación a la demanda de "Enagás Transporte, S.A.U.", "Endesa, S.A.", "Fertiberia, S.A." y "Naturgás Energía Distribución, S.A.U."

Quinto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 18 de septiembre de 2013 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de la recurrente y de la Administración del Estado, con fecha 4 de abril de 2014 "Gesa Gas, S.A.U." presentó escrito de alegaciones complementarias.

Sexto.- Dado traslado, el Abogado del Estado presentó sus alegaciones el 16 de abril de 2014.

Séptimo.- Por providencia de 7 de julio de 2014 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 11 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso el artículo 14 de la Orden IET/2812/2012, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, para el período que da comienzo el 1 de enero de 2013. En aquel artículo, por aplicación del "régimen dispuesto en la disposición transitoria vigésima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre ", se reconoce a la empresa distribuidora titular de las redes de suministro en el archipiélago canario (no así en el balear) la retribución en concepto de "suministro a tarifa" calculada por aplicación del artículo 21 de la Orden ITC/3993/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de determinadas actividades reguladas del sector gasista.

La sociedad recurrente, "Gesa Gas, S.A.U." (distribuidora de gas en las Islas Baleares) solicita que declaremos la nulidad del referido artículo 14 por excluir al territorio de aquellas islas de la compensación prevista en la Disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos (Ley 34/1998, de 7 de octubre).

Segundo. - Es la cuarta ocasión en que esta Sala se ve abocada a resolver un litigio que versa sobre las condiciones legales requeridas para percibir las compensaciones por el suministro de gas en los territorios insulares baleares, a tenor de lo preceptuado en la Disposición transitoria vigésima de la Ley 34/1988, del Sector de Hidrocarburos . El Ministerio de Industria y Energía insiste en mantener una tesis sobre la interpretación de esta norma que ya ha desautorizado esta Sala por tres veces, en otros tantos recursos planteados por la empresa distribuidora "Gesa Gas, S.A.U.", en vez de propiciar una iniciativa legislativa que regule en otros términos las compensaciones objeto de litigio, si es que no está conforme con los resultados que derivan de la aplicación de aquella norma legal.

1. En la sentencia de 8 de marzo de 2011 estimamos parcialmente el recurso número 41/2010 interpuesto por "Gesa Gas, S.A.U." contra la Orden ITC/3802/2008, de 26 de diciembre, por la que se establecían los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas, la tarifa de último recurso, y determinados aspectos relativos a las actividades reguladas del sector gasista.

   En concreto, anulamos el inciso "como máximo un año" contenido en el párrafo primero del punto 1 de la Disposición adicional undécima de la citada Orden en cuanto limitaba indebidamente al plazo de un año, tras la autorización del gasoducto, las compensaciones. Afirmamos ya entonces que la mera autorización y puesta en servicio del gasoducto no era equiparable a "que las instalaciones necesarias para el suministro del gas estén finalizadas y puestas en marcha, como requiere la Ley del Sector de Hidrocarburos".

2. En la sentencia de 12 de abril de 2011 (recurso número 52/2010 ) analizamos la pretensión de "Gesa Gas, S.A.U." que solicitaba la declaración de nulidad del apartado primero de la Disposición adicional séptima de la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2010 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista. El precepto reglamentario entonces impugnado disponía que "[...] en aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria vigésima [...] de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , las compensaciones por suministro de aire propanado aplicables a las Islas Baleares dejarán de estar en efecto desde el 1 de enero de 2012".

   Aun cuando no estimamos la pretensión actora (al entender no irrazonable la previsión formulada a finales del año 2009, en el sentido de que "la finalización y puesta en marcha de las instalaciones que permitan el suministro de gas natural en dichos territorios extrapeninsulares pueda producirse el 1 de enero de 2012"), reiteramos la interpretación de la Disposición transitoria vigésima de la Ley 34/1998 que habíamos efectuado en la sentencia anterior de 8 de marzo de 2011 (recurso número 41/2010).

3. En la reciente sentencia de 10 de enero de 2014 hemos estimado el recurso 224/2012 , interpuesto una vez más por "Gesa Gas, S.A.U.", contra la Orden IET/3587/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de terceros a instalaciones gasistas y retribución de actividades reguladas para el año 2012. En concreto, anulamos el apartado primero del artículo 15 de la referida Orden en cuanto suprimía las compensaciones por suministro en las Islas Baleares a partir del 1 de enero de 2012, precepto que consideramos contrario a la tan citada disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos .

   Tercero.- Es particularmente relevante para el presente recurso la tercera de las sentencias reseñadas pues, además de su cercanía temporal (la Orden en ella analizada tenía efectos durante el año 2012), las circunstancias de hecho determinantes de la aplicación de la transitoria vigésima de la Ley 34/1998 en aquel periodo no han variado significativamente de las que concurren en este litigio, referidas al año 2013.

   En el fundamento jurídico tercero de nuestra sentencia de 10 de enero de 2014 hacíamos las siguientes consideraciones:

   "[...] Con arreglo a nuestra doctrina antes expuesta, que reiteramos en la sentencia de 12 de Abril de 2011 , la clave del litigio radica en examinar si ha finalizado y si se han puesto en marcha las instalaciones que permitan el suministro de gas natural en los territorios extrapeninsulares, y si se ha consolidado la red de transporte gasista en la fecha de referencia, de 1 de enero de 2012. Todo ello para poder conocer, en fin, si la eliminación de la compensación debatida contradice lo dispuesto en la disposición vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos.

   Resulta, pues, imprescindible acudir a la prueba practicada en autos a instancias de Gesa Gas en este recurso. En particular, el interrogatorio de preguntas contestado por la Comisión Nacional de la Energía, y por el Ministerio de Industria -Subdirección General de Hidrocarburos-.

   Pues bien, de las distintas respuestas emitidas se desprende que la red de transportes de gas insular proyectada por el Ministerio de Industria se encuentra en la actualidad construida en 17 Kms, esto es, desarrollada en un 10% aproximado del total de los 160 Kms previsto, como se infiere de las respuestas de la Subdirección General de Hidrocarburos a las preguntas 13, 15 y 16. En estas se indica que la única red de transporte existente en el interior de Mallorca es el gaseoducto -San Juan de Dios- CašS Tresorer- Son Reus- y hasta la fecha no se ha ejecutado ningún otro gaseoducto de transporte de gas natural en la isla de Mallorca (pregunta 13ª) y que desde la puesta en servicio del mencionado gaseoducto no se ha ejecutado ningún otro gasoducto de transporte de gas natural competencia de la DGPEM en el interior de la isla de Mallorca (pregunta 14ª), que las infraestructuras de transporte son las mismas que las del año 2011 (pregunta 15ª) y que esta prevista e incluida en la planificación de los sectores de electricidad y gas 2008-2016. Ello evidencia que la red de transporte de gas en el territorio insular no se encuentra en la actualidad consolidada y que todavía subsiste el factor diferencial de la falta de la red planificada de transporte en el territorio insular, red que sí existe, como se admite, en la península.

   En la línea de la sentencia que antes hemos trascrito, no es posible acoger la tesis de la Abogacía del Estado, que propone la equiparación de la situación insular con la existencia de un único punto de suministro de gas, como es el punto de llegada del gasoducto, con la existencia de una red de transporte, como la existente en el territorio peninsular. Precisamente, la propia Administración proyecta la red de transporte insular para el período 2008-2016, con la finalidad de que el suministro del gas en los territorios insulares esté realmente disponible, red de transporte que se ha desarrollado solo en parte, con un grado de ejecución próximo al 10%.

   A partir de este dato fáctico, acreditado en autos y admitido por la demandada, cabe considerar que pese a la conclusión del gaseoducto en el año 2009, al no estar construida la red de transporte planificada, permanece todavía el factor diferencial entre los territorios insular y peninsular que determina que las plantas de los territorios insulares no se encuentren en una situación análoga o equiparable a las plantas ubicadas en la península, en donde se ha desplegado la red de transporte, con independencia de que por razón de la distancia, pueda mantenerse la necesidad de conectar o transportar, mediante gasoducto o por carretera el gas a la propia planta.

   Como hemos razonado, si la consolidación de la red de transporte es necesaria para respetar lo previsto en la disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos , no se encuentra justificada, pues, la supresión de la compensación a partir de la fecha de 1 de Enero de 2012, en la medida que como se ha acreditado, todavía no se ha desarrollado de forma suficiente la red de transporte correspondiente al territorio insular.

   Por último, conviene precisar que, como indica la entidad demandante Gesa Gas en su escrito de conclusiones, no es posible en la actualidad identificar la situación insular con la peninsular, que propugna el Abogado del Estado, por cuanto la equiparación ha de partir de la situación y desarrollo de las redes de transporte de gas en Baleares y en la península, dejando al margen otros mecanismos como es el transporte de gas licuado a las islas por vía marítima. En efecto, lo que es objeto de comparación a los efectos debatidos, una vez concluido el gasoducto submarino, es la red de transporte del gas en la Península y en las islas Baleares. En territorio insular no se encuentra ninguna planta de regasificación (pregunta 26) y la alternativa de que se pueda transportar gas licuado a territorio balear mediante su carga en barco en la península y su posterior transporte por el territorio insular por carretera, además de implicar altos costes de transporte (pregunta 27) no altera la anterior conclusión sobre la existencia de diferencias en las infraestructuras de transporte de gas entre los territorios reseñados, siendo así que la península existe una red de transporte consolidada, mientras que no sucede lo mismo en territorio balear, como se desprende del conjunto de la prueba practicada en autos.

   Como hemos indicado en la ya citada sentencia de 8 de Marzo de 2011 , las instalaciones a las que se refiere la disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos no sean tan solo las correspondientes al gasoducto submarino sino también, por equiparación con la península, incluyen las propias de la red de transporte del gas.

   En fin, la ausencia de la red de transporte de gas consolidada en las Islas Baleares y en definitiva, el dato objetivo de que las instalaciones necesarias para el suministro del gas no estén finalizadas y puestas en marcha como requiere la Ley del Sector de Hidrocarburos, determinan que la supresión de la compensación cuestionada a partir del día 1 de Enero de 2012, que dispone el apartado primero del artículo 15 de la Orden del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, IET 3587/2011, de 30 de diciembre, no presente justificación suficiente y que, en consecuencia proceda esa anulación de la disposición impugnada en los términos solicitados en el suplico de la demanda".

   Cuarto. - Pues bien, en el período temporal al que se refiere la Orden ahora impugnada (a partir de 1 de enero de 2013) se mantenía una situación de hecho similar a la que fue examinada en la sentencia precedente. A tenor de las pruebas practicadas en este proceso -en concreto, de la certificación que consta al folio 360 de los autos, emitida con referencia a la fecha de 12 de diciembre de 2013- de los 195,2 kilómetros de gasoductos de transporte planificados en las Islas Baleares únicamente se encuentran desarrollados 34,3 kilómetros, lo que representa un porcentaje del 17,57 por ciento del total de las infraestructuras de transporte planificadas para aquellas islas.

   Quiérese decir, pues, que también durante el ejercicio 2013 era de plena aplicación la obligación de compensar tal como venía establecida por la disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos , pues no se había finalizado y puesto en marcha sino un pequeño porcentaje de las instalaciones de transporte que permitieran en las Islas Baleares el suministro de gas, de las que formaba sólo parte el gasoducto de conexión entre ellas y la península. Insuficiencia de realizaciones que permanece casi invariable desde el año 2010 a la vez que la distribuidora "Gesa Gas, S.A.U." sigue obligada a suministrar el gas al mismo precio que en la península, lo que trata de paliar la compensación legalmente prevista.

   El Abogado del Estado insiste en un argumento que ya ha sido rechazado en los litigios anteriores. Trata de poner de manifiesto que la situación balear en cuanto al suministro de gas no difiere de la peninsular pues en esta última también determinadas distribuidoras -y poblaciones servidas por ellas- se encuentran alejadas de la red de transporte por gasoducto y los clientes son suministrados a partir de plantas satélites alimentadas por gas natural licuado transportado por carretera. Aporta, a estos efectos, un informe pericial para acreditarlo.

   Lo cierto es, sin embargo, que -sin perjuicio de otras consideraciones que sería necesario hacer sobre si la coincidencia en estos factores bastaría por sí sola para no aplicar la Disposición transitoria vigésima de la Ley 34/1998 - ni siquiera de aquel informe se deduce que exista la equiparación alegada. Como acertadamente destaca "Gesa Gas, S.A.U.", basta para ello comparar el porcentaje del consumo peninsular suministrado a través de plantas satélite (4,3 por ciento) con el correlativo de las Islas Baleares (el 16 por ciento).

   Quinto.- La consecuencia de cuanto se deja expuesto es que procede estimar la pretensión actora en la medida en que la Orden IET/2812/2012, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, para el período que da comienzo el 1 de enero de 2013, no recoge como debiera el sobrecoste o complemento previsto en la Disposición transitoria vigésima de la Ley 34/1998 .

   La estimación de la demanda no supone, pues, la anulación del artículo 14 de dicha Orden por lo que en sí mismo contiene (los preceptos aplicables al archipiélago canario, sobre los que no se ha denunciado ninguna tacha de ilegalidad) sino por lo que, debiendo haber sido incluido en él a consecuencia de la aplicación de la tan citada Disposición transitoria vigésima de la Ley 34/1998 , ha sido indebidamente excluido en cuanto al suministro de gases manufacturados y/o aire propanado por canalización para las Islas Baleares.

   Sexto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1, párrafo segundo, de la Ley 29/1998 , es procedente en este caso la condena en costas. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.

   Séptimo.- Para dar cumplimiento al artículo 107.2 de la Ley Jurisdiccional procede la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el presente recurso número 61/2013, interpuesto por "Gesa Gas, S.A.U." contra la Orden IET/2812/2012, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.

Segundo. - Anular el artículo 14 de la Orden IET/2812/2012 en la medida en que excluye la aplicación a las Islas Baleares del régimen previsto por la disposición transitoria vigésima de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos , para el suministro de los gases manufacturados en territorios insulares, sin que ello afecte a la validez de los apartados del citado artículo correspondientes al archipiélago canario.

Tercero.- Imponer las costas a la Administración del Estado en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Cuarto.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.