STS, 11 de Noviembre de 2014

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: <<Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora MARIA CONCEPCIÓN CALVO MEJIDE, en la representación que ostenta de HOYA POZUELO S.L., contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida por ser conforme a derecho. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes.>>

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de "HOYA POZUELO, S.L.", presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de "HOYA POZUELO, S.L.", interpuso el anunciado recurso de casación, con los siguientes motivos:

Primero: con base en el artículo 88.1 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Se consideran infringidos los artículos 142.5º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como la jurisprudencia que desarrolla el principio de la "actio nata". La parte recurrente considera que el plazo de un año es de prescripción y no de caducidad, lo que significa que es susceptible de interrupción y que ha de comenzar a computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permitan el ejercicio de la acción.

Segundo: con base en el artículo 88.1 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Se considera infringida la doctrina jurisprudencial, con cita de la sentencia de 27 de marzo de 1991. La parte recurrente entiende que se vulnera la jurisprudencia que se pronuncia sobre la forma de adquisición del derecho a los aprovechamientos urbanísticos y el derecho a ser indemnizado en los supuestos en que se hubiese patrimonializado tal derecho y se causa una lesión a su titular que le priva del ejercicio del mismo.

Se suplica a esta Sala Tercera que dicte sentencia estimando el recurso, casando y anulando la de instancia y se dicte otra en la que se estimen las pretensiones originariamente accionadas en la demanda.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalicen escrito de oposición, lo que realizaron tanto el Abogado del Estado como la representación procesal del Ayuntamiento de Telde, suplicando a la Sala la desestimación del recurso de casación y con imposición de costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 4 de noviembre de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , Magistrado de la Sala.

Como ya se dijo, se interpone el presente recurso de casación por la mercantil "HOYA POZUELO, S.L.", contra sentencia de fecha 1 de marzo de 2012, dictada en el recurso 806/09 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. El mencionado procedimiento había sido promovido por dicha sociedad, en impugnación de la desestimación presunta, posteriormente denegada mediante resolución de 30 de junio de 2010, de la reclamación de daños y perjuicios que se decía le habían sido ocasionados por la actuación del Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, al emitir informe favorable en fecha 5 de diciembre de 1989, durante los trámites de aprobación del Plan Parcial de Urbanismo de Telde, conforme a la exigencia establecida en la Ley de Costas. Dicho informe favorable fue rectificado en fecha de 22 de julio de 2005 por la Dirección General de Costas, al considerar que se había cometido un error en aquel primero. Como consecuencia de dicha rectificación se impidió a la recurrente que pudiese construir 123 viviendas, como correspondía con aquel primer informe, debiendo limitarse el Proyecto de construcción a 87 viviendas.

La sentencia de instancia desestima el recurso con base a los siguientes argumentos que se contienen, en lo que aquí interesa, en el fundamento tercero de la sentencia, en el que se declara: "Antes de entrar en el fondo de la cuestión planteada, es necesario referirse a la supuesta prescripción de la acción de reclamación por aplicación de lo previsto en el articulo 142.5 de la Ley 30/92 que señala que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.

Esta exigencia del plazo anual para el computo del plazo prescriptivo debe combinarse con lo que señala la jurisprudencia desde que se terminan de producir los efectos lesivos: así la sentencia dictada en el recurso 4318/2003 señala que: "Igualmente es necesario tener en cuenta la que es reiterada jurisprudencia de esta Sala en cuanto al "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial. Por todas citaremos la sentencia de 30 de Marzo de 2.007 (Rec. 3927/02 ), donde decimos: "El artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , establece que «el derecho a reclamar prescribe al año de haberse producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse el efecto lesivo». El cómputo del plazo del año, dies a quo se inicia, como hemos declarado, entre otras, en nuestra sentencia de veintidós de marzo de dos mil cinco - recurso de casación 6265/01 -, «no desde el hecho o acto en que se formula la reclamación, sino desde el momento en que se agotan los efectos lesivos, pues, a diferencia de lo que acontece con los daños permanentes, entendiendo por tales daños el momento en que se produce el acto generador de los mismos, permaneciendo inalterable y estable en el tiempo el resultado lesivo, en los que el plazo empieza a computarse en el momento en que se produce la actuación o hecho dañoso; en los daños continuados, es decir, aquellos en que el daño se agrava día a día de manera prolongada en el tiempo sin solución de continuidad, el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad no empieza a computarse hasta que se agoten los efectos lesivos".

Hay una clara doctrina jurisprudencial (que cita la sentencia dictada en el recurso 3304/2002 ) que declara que «no cabe atender sin más al hecho motivador como punto inicial del plazo -de prescripción-, sino que éste empieza a correr desde que se estabilizan los efectos lesivos en el patrimonio del declarante que es cuando hay conocimiento del mismo para valorar su extensión y alcance" .

Por lo tanto (y empleando las palabras de la STS dictada en el recuso 5477/2005 ) el cómputo se inicia cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión, a la vista del principio antes enunciado de la «actio nata», lo que a efectos de una posible exigencia de responsabilidad implica el cómputo del término para la prescripción a partir del momento en que el perjudicado tuvo conocimiento del daño que sufrió, plazo prescriptorio de la acción que determina que ésta se inicia al tener cabal conocimiento del daño.

Aplicando todos estos criterios al caso presente resulta que hay una serie de fechas en juego:

-El momento en que se dicta el informe supuestamente equivocado (5/12/1989) no permite computar la prescripción puesto que no se ha generado los daños ya que ni siquiera se ha solicitado la licencia.

-El daño se debe entender producido desde el momento en que se deniega la licencia para la construcción de 123 viviendas: es en ese momento cuando la entidad recurrente conoce que no podrá obtener el beneficio pretendido y a partir de entonces sabe que tendrá un menoscabo patrimonial que podría haber reclamado desde ese mismo momento. Obviamente, desde el año 2000 en que se deniega la licencia hasta el año 2007 en que se plantea la reclamación de responsabilidad patrimonial se ha producido un exceso en el plazo anual al que nos hemos referido mas arriba.

-En cualquier caso, desde el momento en que se dicta la resolución de fecha 22 de Julio de 2005 en el que se reconoce el error, no hay duda de que también en ese momento está determinada la producción del daño. Sin embargo, computándose desde este momento el plazo anual también debe entenderse prescrita la reclamación que se presentó con fecha 28 de Diciembre de 2007.

La orden que cita la parte recurrente de fecha 29/5/2007 tampoco puede significar el plazo de inicio puesto que del escrito de demanda no se deducía a que Orden se refiere la recurrente. En el escrito de ampliación de demanda se ha aclarado por la parte recurrente que se trata de la orden que desestima la revisión pretendida en relación a la aprobación del deslinde de la zona en cuestión. Obviamente, el daño no procede del deslinde sino de la denegación de la licencia por lo que no es posible vincular la producción material del daño a un elemento ajeno como es el relativo a la impugnación del deslinde. Por esta razón, tampoco esta fecha puede tomarse como relevante a la hora de señalar el inicio del plazo de un año de prescripción.

Por todo ello, lo procedente es la integra desestimación de la demanda por la prescripción de la acción sin necesidad de entrar en el fondo de la cuestión planteada."

Si bien lo anterior era suficiente para la desestimación de la pretensión, la Sala de instancia recoge en el fundamento cuarto una serie de consideraciones que se estimaban refuerzan el rechazo de los argumentos aducidos en la demanda en apoyo de dicha pretensión, al declarar: "No obstante todo lo dicho en el Fundamento anterior y que obliga a declarar la prescripción de la acción procede efectuar algunas consideraciones sobre el fondo de la reclamación:

-El daño deriva de las limitaciones de la ley de costas, que es la que fija la anchura de la servidumbre de protección (articulo 23).

-Un supuesto error del Ayuntamiento en elaborar unos planos no permite imputar el daño a la administración. Quien le quita el derecho a construir no es el plano defectuosamente trazado sino la ley que lo impide.

-Según el informe de fecha 22 de Julio de 2005 por el que, según el recurrente, se reconoce el error de la administración, resulta que la servidumbre correctamente trazada era con una anchura de 100 metros por lo que no disponía la recurrente de ningún derecho a la construcción del que se le haya visto privado.

-HOYA POZUELO S.L. nunca tuvo derecho a construir en la zona de servidumbre de protección y los informes de la Demarcación de costas nada ponen ni quitan en relación a las limitaciones constructivas de la zona de servidumbre.

-Las expectativas no son indemnizables por lo que no es posible fijar indemnización alguna.

-En cualquier caso, la liquidación de daños presentada por la parte recurrente es claramente incorrecta puesto que, en su caso, podría haberse indemnizado los daños derivados de la necesidad de rectificar el Proyecto, pero nunca de las expectativas de unas ganancias que nunca estuvieron aseguradas derivadas de la venta y explotación de unas viviendas nunca construidas."

Como ya se dijo antes, a la vista de los razonamientos de la sentencia se formula el presente recurso que se interpone por dos motivos, no debidamente individualizados en el escrito de interposición, ambos por la vía del artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; el primero de ellos, denunciando que la sentencia de instancia vulnera el artículo 145.2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con el cómputo de la prescripción de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas; el segundo, denunciando la infracción de la jurisprudencia sobre la adquisición del aprovechamiento urbanístico de los propietarios del suelo.

Han comparecido en el recurso el Abogado del Estado, que suplica la desestimación de los motivos en que se funda el recurso, y el Ayuntamiento de Telde (Gran Canarias) que suplica, con carácter preferente, la declaración de inadmisibilidad del recurso y, de forma subsidiaria, su desestimación.

La declaración de inadmisión que se suplica por la defensa municipal del presente recurso no puede ser acogida. En efecto, a tenor de lo que se razona en el escrito de oposición se funda dicha petición en una pretendida falta de legitimidad de la sociedad recurrente para interponer el presente recurso, por considerar que no se había acompañado con el escrito de interposición del recurso el documento que autorizaba el ejercicio de la pretensión en nombre de la sociedad, conforme a lo establecido en el artículo 45.2º. d) de la Ley Jurisdiccional ; así como que concurre falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento por no haberse exigido en ningún momento la recurrente la responsabilidad de la Corporación Municipal.

Pues bien, a la vista de esas razones es indudable, en primer lugar, que habiendo tomado la posición de recurrida la Corporación Municipal, sin interponer recurso de casación contra la sentencia de instancia, su posición procesal sólo le autoriza a oponerse al recurso, sin invocar petición alguna en relación con la decisión de instancia, menos aun pretender reproducir ahora en este recurso extraordinario la cuestión sobre la idoneidad del ejercicio de la pretensión por la sociedad recurrente, con base a la antes mencionada autorización para el ejercicio de acciones, porque esa cuestión fue ya debatida en la instancia y resuelta en la sentencia sin que, contra ella, se interpusiera recurso alguno en el que se suscitara esta cuestión por la vía casacional oportuna. Es decir, resulta procesalmente contradictorio que quien comparece como parte recurrida suplique la inadmisibilidad del recurso interpuesto por una de las partes en la instancia, invocando cuestiones de admisibilidad cuando la sentencia ha desestimado dichas cuestiones, como es el caso de la exigencia de la aportación del documento acreditando la autorización para recurrir, conforme a los preceptos procesales antes mencionados, cuestión que fue resulta en la instancia sin que, como se dijo, se haya interpuesto recurso por el Ayuntamiento. Y otro tanto cabe argumentar respecto de la pretendida falta de legitimación pasiva de la Corporación Municipal cuestión que, sin perjuicio de su invocación en la instancia, no podría suscitarse desde la posición de parte recurrida.

Debe rechazarse la petición de inadmisibilidad del recurso.

El primer motivo del recurso, como ya se dijo, denuncia la infracción del artículo 145.2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la jurisprudencia que lo interpreta, en orden a la declarada prescripción de la pretensión accionada con base a la responsabilidad patrimonial. Se aduce en este sentido que el mencionado precepto establece un plazo de prescripción y no de caducidad y que, por tanto, es susceptible de interrupción, aduciéndose que en el caso presente y en contra de lo que se razona en la sentencia de instancia, el plazo de prescripción ha quedado interrumpido por el ejercicio, según el escrito de interposición, "de las necesarias acciones tendentes a comprobar la ilegitimidad del daño y, a su vez, objetivizarlo ( sic )" . Se añade en relación con este debate, que la vinculación que se hace en la sentencia de instancia entre el daño y la reducción de las viviendas a construir en la finca de la recurrente, es contraria a la doctrina de la "actio nata" que se acepta por la jurisprudencia para computar el plazo de prescripción, porque se trata de unos daños "continuados e imprevisibles, pudiéndose cuantificar tales daños, por haberse objetivizado, únicamente a partir del día 21 de junio de 2007 en que es notificada la Orden Ministerial de fecha 29 de mayo de 2007, dictada por la Administración que ostenta la competencia para confirmar si procedía o no establecer una ribera del mar exterior a la línea de deslinde, aprobada por Orden Ministerial de fecha 19 de diciembre de 1985", tal resolución no es, en modo alguno la que produce el daño, sino la que alza la interrupción de los plazos del cómputo de la prescripción, en tanto en cuanto con ella quedan cerradas las dimensiones fácticas y jurídicas que permitieron determinar el alcance de la lesión."

Planteado el debate en la forma expuesta el motivo no puede prosperar y, además, está mal formulado. En efecto, sabido es que el recurso de casación, por su naturaleza de recurso extraordinario, no permite una revisión completa de lo actuado en la instancia, al modo en que sucede con los recursos ordinarios como el de apelación; muy al contrario, la casación sólo procede por motivos concretos y determinados encaminados a determinar la pureza en la tramitación del proceso evitando la indefensión (error in procedendo) o garantizando la aplicación de las normas y la jurisprudencia que fueran procedentes para resolución de la pretensión (error in iudicando). Precisamente por esa finalidad es por lo que el objeto del recurso no es ya la pretensión accionada ante el Tribunal "a quo", sino la propia sentencia dictada por dicho Tribunal, respecto a la cual han de referirse los motivos en que se funde el recurso.

Pues bien, ante esa exigencia no puede silenciarse que lo que se hace en el presente recurso no es sino reiterar en el primero de los motivos los argumentos que ya habían sido aducidos por la defensa de la recurrente en la instancia y que, como se ha visto, fueron oportunamente examinados en la sentencia recurrida, sin que ahora se hagan nuevas aportaciones argumentales en contra de lo decidido ni se haga una crítica jurídica seria a los razonamientos que en la misma se contienen, que el contenido del recurso de casación. Que ello es así lo evidencia el argumento de que la sentencia confunde las instituciones de la caducidad con la prescripción, como ya se adujo en su momento, cuando es lo cierto, como se hace ver por el Abogado del Estado, que si así fuera la improcedencia de la pretensión para el Tribunal de instancia no hubiese requerido los argumentos que se dan en la sentencia en orden al inicio -reinicio- del plazo de prescripción a las fechas a que antes se hecho referencia.

De otra parte, no puede aceptarse que en el presente supuesto pueda hablarse de daño continuado que no se concreta hasta la resolución antes mencionada de 2007 o que la determinación de los daños ocasionados por el funcionamiento de los servicios no se pudo realizar hasta esa fecha, a los efectos de aplicar la doctrina de la "actio nata" que rige en el cómputo de la prescripción, como se razona en la sentencia. Porque en el presente supuesto los pretendidos daños que se imputan a la actividad administrativa se refieren a la reducción de las viviendas que podrían construirse en la finca propiedad de la recurrente, circunstancia de la que, como se razona en la sentencia, tuvo puntual conocimiento la recurrente cuando le fue denegada la licencia para la construcción de las que pretendía construir, que fue en el año 2000, por lo que el ejercicio de la pretensión en el año 2007 comportaba la declaración de su prescripción. Pero como se razona por la Sala de instancia, es indudable que cuando, como se ha visto, en el año 2005, la misma Administración acepta que el informe emitido anteriormente era erróneo, no ofrecía ya duda alguna sobre la incidencia que dicho informe había tenido en la aprobación del Plan Parcial en orden a la delimitación del dominio público y, por tanto, ya existía una certeza absoluta sobre los pretendidos daños que, conforme a la mencionada doctrina de la "actio nata", por lo que, al menos, en dicha fecha debía estimarse que comenzaba el plazo prescriptivo que, como se concluye en la sentencia de instancia, se había sobrepasado sobradamente.

Menos consistencia tiene, a los efectos del debate suscitado en el motivo, pretender que en el presente caso nos encontramos con una supuesto de daños continuados que, conforme a la jurisprudencia, demora el inicio del plazo prescriptivo. En efecto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, debe entenderse por daño continuado, como opuesto a daño permanente, aquellos "que se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, (y) es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos." ( sentencia de 16 de noviembre de 2010, recurso de casación 1483/2009 ). Pues bien, en el presente caso, si el daño que se imputa es la imposibilidad de construir el mayor numero de viviendas que resultaba de la aprobación inicial del Plan Parcial correspondiente, es indudable, de una parte, que ese daño no se demora en el tiempo, sino que encuentra su efectividad en el momento concreto en que se ve imposibilitada la construcción de las viviendas en esa intensidad. De otra parte, y es lo decisivo a los efectos del debate suscitado, que ese momento no es otro que aquel en el que, al solicitar la correspondiente licencia urbanística, le es denegada, precisamente por la apreciación del error en que se había incurrido al emitir el informe por la Autoridad de Costas a la aprobación del Plan, denegación que devino firme y había causado estado y que ya permitía conocer a la recurrente los efectos que habría tenido el informe; y ello tiene lugar en el año 2000. Y desde luego, no ofrecía duda alguna que cuando en el año 2005, la misma Administración que emitió el informe subsana el error, es indudable que ya no existía incertidumbre alguna sobre los efectos de la actuación administrativa a que se imputan los daños y perjuicios reclamados.

Y no puede oponerse a lo expuesto pretender iniciar el plazo de prescripción desde la resolución del Ministerio de 29 de junio de 2007, porque, como se razona en la sentencia de instancia, de dicha resolución no se concluye circunstancia alguna en orden a la determinación del daño que se dice ocasionado. Y no está de más recordar que la mencionada resolución no hace sino declarar inadmisible un recurso administrativo extraordinario de revisión interpuesto contra la resolución por la que se aprobó el deslinde de dominio marítimo terrestre en el año 1985, cuestión que en nada afectaba al debate suscitado por la misma recurrente en la reclamación de los daños y perjuicios que, como claramente se deduce de sus reclamaciones, se vincula a la expectativa de construir un número de viviendas superior a la que real y efectivamente tenía derecho conforme a la aprobación de un Plan, basado en un informe que se había ya declarado erróneo hacía años al momento de instarse la reclamación.

Procede la desestimación del primer motivo del recurso.

La desestimación del primer motivo deja ineficaz el segundo de los motivos en que se funda el recurso. En efecto, recordemos que el mismo se articula también por la vía de "error in indicando" del artículo 88.1º.d) de la Ley Jurisdiccional y se denuncia que la sentencia de instancia vulnera la jurisprudencia sobre la adquisición del aprovechamiento urbanístico. El motivo está referido a lo razonado por la Sala de instancia de que, pese a estimar que la prescripción justificaba ya la desestimación de la pretensión, se razonaba en el fundamento cuarto de la sentencia, como cuestión sobre el fondo y aceptando que la declara prescripción de la pretensión resolvía el debate, que la reclamación del recurrente resultaba improcedente porque la limitación en la construcción de las viviendas, sin perjuicio de lo que se estableciera en el Plan, resultaba de la misma legislación sectorial en materia de costas y las servidumbres que la misma impone, de donde se concluye que, en el mejor de los casos, los perjuicios de la recurrente podrían referirse a los gastos ocasionados por la necesidad de tener que rectificar un proyecto previsto para el mayor numero de viviendas que pudiera haberse realizado, pero nunca en la construcción de un numero de viviendas que fuera contrario a las servidumbres impuestas por la legislación sectorial.

Pues bien, suscitar el debate que se hace en el motivo segundo sobre la consolidación o no del derecho al aprovechamiento urbanístico de la recurrente en ese esquema, carece ya de sentido, porque la apreciación de la prescripción hace inútil ese debate que no fue la "ratio decidendi" de la sentencia de instancia. De nada serviría, en su caso y a los solos efectos de la polémica suscitada, aceptar la argumentación -ciertamente forzada que se hace en el motivo sobre el pretendido derecho- si, a la postre, la reclamación del daño fuera del plazo establecido hacía inoperante acceder a la pretensión indemnizatoria que es, no se olvide, la pretensión accionada en la demanda y denegada en la sentencia de instancia. Como se declara en la sentencia de 19 de septiembre de 2011 (recurso de casación 5493/2009 ), con abundante cita, en relación con el efecto útil de la casación, "cualquiera que pudiera ser, teóricamente y no en su aplicación a la decisión del proceso, la suerte del motivo, debiera ser desestimado con arreglo a la constante jurisprudencia de esta Sala sobre el efecto útil de la casación, que rechaza la estimación de motivos de casación cuando su éxito hipotético en todo caso no afectase a la decisión final del proceso."

Procede desestimar el motivo segundo y, con él, de la totalidad del recurso.

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del indicado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos y para cada una de las partes personadas que formularon oposición al recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución.