STS, 24 de Octubre de 2014

En fecha 25 de febrero de 2.013 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra la Orden IET/2812/2012, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 31 de diciembre de 2.012. Se ha tenido por interpuesto el recurso en diligencia de ordenación de 27 de febrero de 2.013.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación e informe pericial, y en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia en que se declare la nulidad de la Disposición Transitoria Primera de la Orden impugnada. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse indeterminada la cuantía del recurso, y solicita que se acuerde el recibimiento del mismo a prueba, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar y proponiendo los medios de los que intentaría valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas. Igualmente por otrosí solicita que se acuerde en su caso la elevación al Tribunal de Justicia de la Unión Europea de cuestión prejudicial.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso contra la Orden IET/2812/2012. de 27 de diciembre, al ser la misma plenamente conforme a derecho. Mediante otrosíes manifiesta su oposición al recibimiento a prueba interesado por la demandante y solicita que se acuerde en su caso el planteamiento de cuestión prejudicial antes de pronunciarse sobre la compatibilidad del disposición transitoria primera de la disposición recurrida con los artículos 32.1 y 41.1.a) de la Directiva 2009/73/CE .

Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, sin que ninguno de ellos haya cumplimentado el trámite, por lo se ha declarado caducado el mismo.

En decreto de 3 de septiembre de 2.013 la Secretaria judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose a continuación auto de 12 del mismo mes acordando el recibimiento a prueba y admitiendo medios probatorios propuestos por la actora, procediéndose seguidamente a la práctica de los admitidos.

Finalizada la fase probatoria, se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que tan sólo han presentado la demandante y la Administración demandada, declarándose conclusas las actuaciones a continuación por resolución de 13 de diciembre de 2.013.

Por providencia de fecha 2 de julio de 2.014 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 14 de octubre de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Fertiberia S.A. interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden IET 2812/2012, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas. Solicita que se declare la nulidad de la disposición transitoria primera, que establece el peaje para los antiguos usuarios de la tarifa para materia prima.

La recurrente formula dos alegaciones; en la primera de ellas aduce que la Orden impugnada ha determinado los peajes del sistema gasista sin que se hubiera aprobado previamente una metodología por la autoridad reguladora, tal como exige la Directiva 2009/73/CE. En segundo lugar, la sociedad actora alega que no se han respetado los criterios estipulados en el artículo 92 de la Ley del Sector de Hidrocarburos para la fijación de peajes y cánones.

Mediante otrosí solicita que de haber dudas sobre la interpretación de la citada Directiva se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Sobre la alegación referida a la inexistencia de metodología para la determinación de los peajes.

Antes de formular las dos alegaciones a que se ha hecho referencia, la mercantil actora explica, tanto en su escrito de demanda como en el de conclusiones -como también lo hizo en la diligencia de prueba desarrollada ante la Sala- que la rebaja del peaje prevista en la Orden impugnada y que combate en el presente recurso tiene su origen en la denegación de la autorización de una planta gasificadora en Huelva que trata de lograr desde 2.001 el Grupo Villar Mir, al que pertenece Fertiberia; dicha planta sería una planta exenta del sistema gasista y no recibiría ingresos del mismo, y conllevaría también un descenso en los ingresos por peajes del propio sistema gasista. Así, explica la demandante, la creación del peaje que ahora se incrementa drásticamente, era una suerte de compensar parcialmente los perjuicios que le causaba a Fertiberia la tardanza en la puesta en marcha de la citada planta.

Respeto a esta argumentación debe señalarse que es ajena a la fundamentación del recurso propiamente dicha, puesto que de la misma no se deriva ninguna ilegalidad de la Orden impugnada, sino a lo sumo una explicación de las razones que, en opinión de la actora, condujeron al incremento del peaje litigioso, sin que de dicha explicación se pueda deducir un derecho al mantenimiento de la cuantía previa de dichos peajes.

Como hemos señalado en el anterior fundamento de derecho, la primera alegación formulada por la empresa actora es que la Orden recurrida ha fijado los peajes del sistema gasista sin que se hubiera aprobado previamente por parte de la autoridad reguladora una metodología, de conformidad con lo que requiere la Directiva 2009/73/CE. Esta misma causa de impugnación la hemos rechazado ya en la Sentencia de 26 de mayo de 2.014 (RC 418/2012 ), dictada en relación con la Orden IET/849/2012, de 26 de abril, que modificaba determinadas disposiciones sobre la regulación de los peajes del sistema gasista y fijaba el peaje temporal para los antiguos usuarios de la tarifa para materia prima (PA) (artículo 5.4 de la misma, que modificada la disposición transitoria única de la Orden IET/3587/2011, de 30 de diciembre). Dicha fijación es modificada por la Orden ahora recurrida, que vuelve a elevar el referido peaje, que afecta hoy día sólo a la recurrente. En aquella ocasión dijimos:

" SEGUNDO.- Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

La pretensión anulatoria del inciso del apartado cuatro del artículo 5 de la Orden IET/849/2012, de 26 de abril, por la que se actualizan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se adoptan determinadas medidas relativas al equilibrio financiero del sistema gasista, que modifica la disposición transitoria única de la Orden IET/3587/2011, de 30 de diciembre, introduciendo una cláusula a cuyo tenor «este peaje se incrementará de forma gradual con objeto de igualarlo con los peajes ordinarios una vez finalizado el periodo extraordinario», que concluye el 31 de diciembre de 2014, no puede prosperar, en cuanto que consideramos que dicha disposición tiene un contenido prescriptivo limitado, ya que mas que pretender regular las características esenciales de este peaje específico de carácter temporal, persigue iniciar un proceso de convergencia del peaje aplicable a los usuarios que destinan el gas a usos como materia prima, fijando criterios orientadores del marco regulatorio aplicable a dichos suministros una vez que desaparezca el referido peaje.

En efecto, aunque consideramos que no procede acordar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, como postula el Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda, con base en lo dispuesto en los artículos 1 , 25 y 69 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por no ser la norma recurrida un acto o disposición susceptible de impugnación, «al constituir -según se aduce- una mera declaración de deseo no de voluntad», no obstante, rechazamos que concurran las infracciones de la normativa comunitaria europea y de la legislación regulatoria del sector de hidrocarburos aducidas, en cuanto que del contenido de la disposición recurrida, interpretada en su sentido auténtico, se infiere que se trata de un mero mandato dirigido al titular de la potestad reglamentaria acerca de la evolución del referido peaje, que sólo producirá efectos jurídicos si es objeto de conservación por decisión del legislador, del Gobierno o del propio Ministro de Industria, Energía y Turismo mediante la aprobación de una disposición de igual o superior rango normativo.

En este sentido, cabe significar que consideramos que carece de fundamento el enjuiciamiento de la legalidad de la disposición recurrida desde el parámetro normativo que proporcionan los artículos 32 , 39 y 41 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE, y otras disposiciones concurrentes, que establecen la obligación de los Estados miembros de garantizar el acceso de terceros a las redes de distribución y transporte del sistema gasista, fijando peajes, tarifas y cánones que aseguren la sostenibilidad económico-financiera del mencionado sistema, en la medida que los motivos de impugnación desarrollados están desvinculados del objeto del recurso contencioso-administrativo.

Al respecto, constatamos que el planteamiento que subyace en la exposición impugnatoria del Letrado defensor de la mercantil recurrente, se dirige, más que a demostrar la existencia de una clara contradicción entre la disposición controvertida adoptada por el Ministro de Industria, Energía y Turismo y el ordenamiento jurídico comunitario europeo, a que se reconozca su derecho a que se mantenga inalterable el peaje transitorio para materia prima, que beneficia, entre otros usuarios, a consumidores como Fertiberia, que consumen intensivamente gas natural en el proceso de fabricación de fertilizantes, lo que no resulta compatible con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 18 de febrero de 2013 (RCA 177/2011 ), en que hemos sostenido la imposibilidad de petrificar o congelar el régimen económico del sistema gasista, en cuanto que su regulación debe adaptarse y ajustarse a las características de carácter económico y social que inciden en la sostenibilidad, competencia y eficiencia del sistema gasista. [...]"

A lo anterior debemos añadir algunas consideraciones adicionales. En primer lugar, ha de decirse que el artículo 92.4 de la Ley del Sector de Hidrocarburos ya incorporó la referida obligación de elaboración de una metodología para la fijación de peajes y cánones en el sector por parte del regulador (modificación establecida por el artículo 2.22 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se trasponen diversas Directivas en esta y otras materias).

En segundo lugar, que el eventual incumplimiento de la obligación de aprobar una metodología requerida por el derecho comunitario, en este caso para la fijación de los peajes y tarifas del sistema gasista, podrá determinar, en su caso, la responsabilidad del Estado por tal incumplimiento, pero no supone que el Gobierno no pueda proceder a la fijación de tales tarifas y peajes cuya actualización o revisión sea necesaria ni, por tanto, supone por sí misma la invalidez de la suposición que aborde dicha fijación. Esto es, la inexistencia de metodología previa no determina por sí sola y en todo caso la invalidez de la fijación de peajes y cánones, que en todo caso es preciso hacer.

Por último y como recuerda el Abogado del Estado, el regulador ha conocido la fijación del peaje controvertido, y se ha manifestado favorable a su elevación como transición a su supresión, tal como había reclamado en anteriores informes tarifarios:

"La Disposición transitoria primera de la propuesta de Orden, objeto del presente informe, regula el peaje temporal para antiguos usuarios de materia prima, con las mismas condiciones de aplicación que la establecidas en la Orden ITC/849/2012, aplicando un incremento de los términos fijo y variable del 612% respecto a los establecidos en la citada Orden.

La Memoria que acompaña a la propuesta de Orden señala que sería necesario incrementar el peaje de materia prima un 1.225.2% para alcanzar la recaudación prevista por el peaje ordinario.

En relación con dicho cálculo se señala que en la Memoria que acompaña a la propuesta de Orden se compara el peaje temporal de materia prima establecido en la Orden IET/849/2012 con el resultado de adicionar os peajes de regasificación, reserva de capacidad y término de conducción. Se considera que en la comparación se debería incluir el peaje de descarga (que de acuerdo la orden IET/849/2012 está incluido en el peaje temporal de materia prima) y el canon de almacenamiento de GNL.

Esta Comisión, como ha puesto de manifiesto en sucesivos informes tarifarios, considera necesaria la supresión del peaje temporal de materia prima, en la media en que todos los suministros deben sufragar los costes en los que un hacen incurrir al sistema, independientemente de sus condiciones particulares de consumo o abastecimiento, y en cumplimiento de la normativa comunitaria vigente.

En particular, el artículo 13 del Reglamento CE /715/1009 establece los siguiente: "Las tarifas, o las metodologías para calcularlas, deberán favorecer la competencia y el comercio eficiente del gas, al mismo tiempo que evitarán las subvenciones cruzadas entre los usuarios de la red y proporcionarán incentivos para la inversión y mantenimiento o creación de la interoperabilidad de las redes de transporte."

No obstante, si bien se señala que, de aplicarse el contenido de la propuesta de Orden, y según la información proporcionada en la Memoria que acompaña a la misma, los consumidores acogidos a dicho peaje temporal, tendrán un descuento del 612% respecto a lo que un consumidor de las mismas características pagaría de acuerdo con los peajes ordinarios, cabe indicar que el aumento propuesto sigue la tendencia exigida para la eliminación de dicho peaje temporal, (respecto al exigido supone un aumento necesario del 1.225,2% según la propuesta de Orden), aspecto que se valora positivamente.

Finalmente, se indica que, sobre la base del escenario de demanda y de las hipótesis de facturación considerados por esta Comisión, la aplicación del peaje de materia prima considerado en la propuesta de Orden supone una reducción de los ingresos, en términos anales, de 8,6 M€, esto es, 7,2 M€ menos que los que resultaría de aplicar las condiciones de facturación establecidas en la Orden IET/849/2012. Es decir, que la modificación introducida en la propuesta de Orden implica que los usuarios de dicho peaje sufraguen únicamente el 51 % del coste total del servicio, calculado aplicando los peajes generales."

Pues bien, aunque el informe previo emitido por el regulador no sustituye la necesaria elaboración de una previa metodología de fijación de peajes y cánones en el sector gasista, sí pone de relieve que la determinación del peaje controvertido no es una decisión arbitraria ni contraria a los criterios del regulador sobre la estructura de peajes en el sector.

Sobre los criterios de fijación de peajes contemplados en el artículo 92 de la Ley del Sector de Hidrocarburos .

En su segunda alegación la parte actora aduce que no se han respetado los criterios estipulados en el artículo 92 de la Ley del Sector de Hidrocarburos para la fijación de peajes y cánones. Dicha queja fue también rechazada frente a la elevación del peaje controvertido acordada en el artículo 5.4 de la Orden IET/849/2012, de 26 de abril (que modificada la disposición transitoria única de la Orden IET/3587/2011, de 30 de diciembre), en la ya citada Sentencia de 26 de mayo de 2.014 .

El citado artículo 92 de la Ley del Sector de Hidrocarburos reza así en su apartado primero:

"Artículo 92. Criterios para determinación de peajes y cánones .

1. Los peajes y cánones deberán establecerse de forma que su determinación responda en su conjunto a los siguientes principios:

1. Asegurar la recuperación de las inversiones realizadas por los titulares en el período de vida útil de las mismas.

2. Permitir una razonable rentabilidad de los recursos financieros inveritods.

3. Determinar el sistema de retribución de los costes de explotación de forma que se incentiva una gestión eficaz y una mejora de la productividad que deberá repercutirse en parte a los usuarios y consumidores."

Pues bien, la parte actora no ha acreditado, ni con los argumentos expuestos en el fundamento segundo de la demanda ni mediante la prueba desarrollada ante esta Sala que el peaje establecido en la disposición impugnada contraríe los principios establecidos en el precepto invocado. En la demanda la actora, aparte de referirse a cuestiones ajenas a las que afectan al presente procedimiento (el consumo de gas por plantas satélite) aduce razones relativas a las características del consumo de gas realizado por Fertiberia y a la actividad de ésta, señalando la necesidad de mantener la competitividad de la empresa, poniendo de relieve la estabilidad de su consumo de gas o su exclusiva utilización de la red de transporte (no de la de distribución), pero de ninguna de tales circunstancias se deriva que el peaje resulte contrario a los principios estipulados por la Ley. Tanto más cuanto que de la prueba y demás documentación obrante se comprueba que el peaje sigue siendo todavía mucho más favorable que el peaje ordinario y que la opinión del regulador, a la que se ajusta la progresiva elevación del peaje por parte del Gobierno, es la procedencia de eliminar una especialidad favorecedora de una actividad industrial que no se compadece bien con el principio de libre competencia que, en principio, debe regir en la actividad industrial y económica.

Conclusión y costas.

De lo razonado en los dos anteriores fundamentos de derecho se deriva la desestimación del recurso, así como la inexistencia de razones que haga procedente el planteamiento de una cuestión prejudicial. Digamos a este último respecto que la obligación de aprobación de una metodología para la elaboración de peajes y cánones está incorporada, como vimos, a la legislación nacional del sector y que, según lo expuesto en el fundamento de derecho segundo, hemos entendido que la disposición impugnada no puede considerarse contraria a derecho por el sólo hecho de no haberse aprobado previamente tal metodología, lo que se proyecta igualmente respecto a la normativa comunitaria invocada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 y 3, procede imponer las costas a la parte actora, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,