STS 675/2014, 9 de Octubre de 2014

En un primer motivo invoca el art. 5.4 LOPJ (más correcta y específica sería la cita del art. 852 LECrim ) para denunciar lo que reputa una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva derivada de la deficitaria o nula, en opinión del recurrente, motivación del veredicto en lo que se refiere a las proposiciones 17ª y 18ª que contenían hechos favorables; en concreto la base fáctica capaz de sustentar la eximente, bien completa, bien incompleta de miedo insuperable.

La proposición 17ª hablaba de una anulación total de la conciencia del ahora recurrente como consecuencia de los acontecimientos vividos ese día. La siguiente, planteada de forma disyuntiva, se refería a una notable disminución de su capacidad de elección.

Ambas proposiciones fueron rechazadas por el jurado: la 17ª por unanimidad; la 18ª por mayoría.

La prueba que blandía la defensa para respaldar tales propuestas consistía en un informe psiquiátrico elaborado por dos especialistas que, después de excluir cualquier patología mental en el acusado, entendían que su personalidad y características psicológicas invitaban a considerar como única explicación posible de su reacción (disparo que causó el fallecimiento de la víctima) una vivencia altamente estresante y obnubiladora idónea para abolir su capacidad de raciocinio.

En la justificación del veredicto nada dice el jurado sobre ese informe. No expone por qué no asume sus conclusiones. Está huérfano de motivación en ese punto. Ahí radicaría el defecto con virtualidad anulatoria que denuncia el recurrente.

La necesidad de motivación de las sentencias y decisiones judiciales entronca con el derecho a la tutela judicial efectiva según reiterada proclamación del TC. El Jurado no está exonerado de ese deber de motivar su decisión, aunque se suavice un tanto: la ley habla de una sucinta justificación lo que no coincide con una exhaustiva motivación.

La queja del recurso sobre la ausencia de motivación se proyecta sobre la no probanza de los presupuestos factuales de una causa anuladora o mitigadora de la responsabilidad penal. El jurado no refiere por qué no ha atendido a las conclusiones de los peritos. Se limita a hacer constar que el recurrente pudo temer por su integridad física , y no por su vida.

La doctrina de esta Sala -sintetizada en la sentencia de apelación- sobre el nivel de motivación exigible a un colegio de jurados coloca el listón en la imprescindible para hacer comprensibles las razones de la decisión del rechazo o aceptación de cada proposición. No basta normalmente señalar las fuentes de prueba. Es obligado aflorar las razones por las que unas les han parecido más fiables que otras o por qué prescinden de alguna de ellas cuando ha aportado información de cierta calidad.

Es preciso, en todo caso, diferenciar entre el deber de motivación que la Legislación impone al jurado y el que exige de los Tribunales profesionales. Para el Tribunal del Jurado no es que sea suficiente una sucinta explicación ( art. 61.1 d) LOTJ ); es que es justamente eso lo que le exige la Ley. Sería incluso "alegal" una exhaustiva motivación. El colegio de legos ha de fundar sus decisiones sucintamente , lo que supone señalar no necesariamente todos los medios de prueba tomados en consideración, ni analizar de manera completa y detallada cada uno de ellos ni plasmar todo el itinerario mental recorrido para llegar a la decisión. Ese método expositivo muchas veces no sería conciliable con la naturaleza de una decisión colegiada. En algunos puntos las razones de unos y otros integrantes del colectivo (nueve) pueden ser parcial o radicalmente divergentes (algún miembro del jurado ha puesto el acento en una fuente de prueba a la que otro otorga menos crédito; unos jurados pueden haber despreciado totalmente un dato incriminatorio que, sin embargo, para otro es el decisivo...). Basta con que se expresen de forma sintética las pruebas que han determinado la convicción, para que posteriormente pueda controlarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal. La imposibilidad real y la inexigibilidad legal de reflejar todos y cada uno de los pasos e ingredientes del proceso mental discursivo valorativo se acentúa en los supuestos de prueba más técnica como unas periciales.

En este caso no se presentaba como imprescindible que el jurado explicase por qué no entendió acreditados, al menos en la forma que pretende el recurrente, los elementos que podrían sustentar un miedo insuperable.

Primeramente, porque sobre ese extremo concreto -qué factores o condiciones son aptas para provocar temor y en qué grado- los peritos no gozan de unos conocimientos especializados. Expresan una opinión que tiene el mismo valor que la que pueda formarse cualquier ciudadano valiéndose de comunes máximas de experiencia. Distinto sería si la pericial hablase de un padecimiento psíquico. Pero en lo que es la explicación de la conducta del recurrente, el nivel de temor que pudo sentir y la repercusión en su capacidad de decidir, estamos ante una mera opinión -si se quiere pura especulación-, no más valiosa que la de los propios jurados que habían presenciado toda la prueba. Para formarse criterio sobre ese punto no son necesarios conocimientos científicos. El jurado ha considerado presente cierto miedo -lo que por otra parte es casi consustancial a la situación que ha descrito antes-; y además proclama que no temió por su vida (no hay datos fácticos acreditados -como el empleo de algún arma- que justificasen con seriedad ese pensamiento). El temor que se da por probado o es penalmente irrelevante y está muy lejos de la eximente; o es normalmente inherente- y por eso incompatible con ella, al menos en este supuesto, con la eximente incompleta de legítima defensa que se ha apreciado.

Si la legítima defensa reclama una agresión actual o inminente, el que actúa amparado por tal circunstancia ordinariamente actuará atemorizado -más o menos según su entereza de ánimo- por la agresión que trata de repeler. No podría tener un doble efecto atenuante ese elemento.

En otro orden de cosas, cuando no se trata de dar por probado, sino de considerar "no probado" algún hecho el nivel exigible de motivación se rebaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración, lo que conecta bien con el régimen probatorio de las circunstancias atenuantes y eximentes. En esos campos no juega la presunción de inocencia que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción; no sobre los que excluyen o aminoran esa responsabilidad. Para dar por no probada una eximente basta con no tener razones para considerarla acreditada.

El informe pericial de la parte no pareció seguro o definitivo y concluyente a los jurados. Es más, en ese extremo concreto - hipotetizar sobre el estado anímico del autor en el momento del disparo; no estamos ante materia propia de una pericial. La opinión de los peritos estaría tan huérfana de motivación como la del jurado. Los peritos opinan que existía una situación de conmoción que incapacitaba para decidir racionalmente por el instinto de supervivencia. Pero tampoco razonan por qué llegan a esa conclusión que poca relación guarda con parámetros científicos. Más bien se funda en máximas de experiencia que han de edificarse, además, sobre los restantes hechos probados y no sobre el relato interesado del acusado. El jurado manejó aquellos; los peritos fundamentalmente éste.

El jurado no ha considerado acreditada la presencia de un arma blanca. Solo se refiere al empujón sufrido por el recurrente al disparar y a la exigencia de una deuda. No necesita explicar más: es claro que no se dan las coordenadas objetivas para ni siquiera discutir si existía un miedo insuperable. Objetivamente nada apunta por ahí. Un temor vencible, no exculpante, sí se da por probado aunque su eficacia jurídica sea nula pues queda absorbida por la de la eximente incompleta de legítima defensa.

En otros campos -declarar probados los hechos constitutivos de la infracción penal- posiblemente este tipo de motivación implícita o sobrentendida sería demasiado pobre; aquí no atendidas todas estas circunstancias. El informe pericial de la parte no ha convencido al jurado en lo que son opiniones ajenas a lo científico. No puede sobrevalorarse esa estimación de los peritos como pretende el recurrente. Razones que fluyen del resto de proposiciones, tanto de las que se declaran probadas como de las que se declaran no probadas, justifican el rechazo de esas dos proposiciones. No se puede decir que los jurados no hayan valorado esa pericial. Lo han hecho y lo han hecho racionalmente: prescinden de una conclusión que partía de premisas que no se han considerado probadas.

Recordemos de nuevo que no nos estamos moviendo en el territorio de la presunción de inocencia, sino de la eventual concurrencia de una circunstancia eximente. La prueba en que se basaba no ha sido convincente para el jurado. Y es racional esa estimación a la vista de la secuencia de hechos probados. Casi obvia.

En cuanto a la eximente incompleta, como ya se ha apuntado, el tema carece de trascendencia desde el momento en que se recoge un estado de temor y se aprecia finalmente una legítima defensa incompleta. Volveremos sobre esto.

El motivo no es acogible.

En segundo lugar y tomando como apoyo el art. 849.2º LECrim se intenta introducir en los hechos probados lo necesario para construir la eximente bien completa (motivo cuarto) bien incompleta (motivo quinto) de miedo insuperable. Se enarbola de nuevo el informe pericial al que nos hemos referido en el fundamento anterior.

Dos cuestiones previas conviene aclarar:

1. En el procedimiento del Tribunal del Jurado esta Sala Segunda ha considerado admisible el motivo de casación previsto en el art. 849.2º. Aunque la naturaleza de un tribunal de jurado y la seguramente deliberada y consciente omisión de ese motivo en el listado legal de causales de apelación podrían llevar fundadamente a considerar incompatible con el enjuiciamiento por jurado un motivo basado en error en la apreciación de la prueba (tarea ésta, en principio, competencia exclusiva del jurado), el Acuerdo Plenario de esta Sala de 22 de julio de 2008 concluyó lo contrario. La secuela lógica de tal estimación es que haya que entender jurisprudencialmente ampliados los motivos de apelación del art. 846 bis c) LECrim : no tendría sentido abrir la casación a una cuestión que no se hubiese podido alegar en el insoslayable recurso previo, la apelación. Así se ha hecho correctamente aquí: el motivo fue articulado también en la previa apelación.

2. Una prueba pericial, según una jurisprudencia que por bien conocida es ocioso detallar, puede erigirse en la base de un motivo de casación del art. 849.2º ("documento") siempre y cuando se trate de una pericial única, no contradicha por otros elementos de prueba, y el Tribunal se aparte irrazonable e inmotivadamente de sus conclusiones.

Hasta ahora, en abstracto, es admisible la alegación del recurrente.

Ahora bien, en concreto, esa doctrina sobre la idoneidad de una prueba pericial para fundar la casación de una sentencia en virtud del art. 849.2º LECrim no conduce a la absurda consecuencia de que todo lo que se ponga en boca de unos peritos, sin más, haya de darse por probado acríticamente cuando no exista una pericial contradictoria. Solo valdrá, con matizaciones, esa aseveración cuando el perito esté emitiendo criterios científicos propios de su especialidad y sobre los que hay que presumir la incapacidad de quien carece de esos estudios para formarse un juicio fundado.

En el presente supuesto cuando los peritos hablan de una reacción supuestamente determinada por un miedo insuperable están exteriorizando una opinión tan valiosa a efectos de enjuiciamiento -ni más ni menos- que la que puede expresar cualquier otra persona que carezca de su formación. Decidir cuando una persona actúa en la situación que caracteriza el miedo insuperable (para lo que habrá que tener en cuenta todo el contexto, la secuencia global, y el resto de la prueba -testifical incluida-) no corresponde a un perito, por muchos conocimientos que atesore sobre psicología o psiquiatría. Corresponde al Tribunal y en este caso al jurado que ha considerado que no se daba esa situación de pánico invencible. Tan solo concurría un cierto temor por la integridad física que no disculpaba una reacción tan desproporcionada como supone disparar con un arma de fuego. Otorgar otro valor a la opinión de los peritos significaría convertir al perito psicólogo en el juez último de determinadas eximentes desnaturalizando no solo la pericial sino también el rol de los intervinientes en el proceso.

En lo que es esa opinión el informe pericial no solo carece de literosuficiencia, sino que incluso carece de la cualidad de pericial.

El motivo fenece.

La estructura del tercero de los motivos es similar: error en la apreciación de la prueba con el apoyo de un informe médico. En concreto se pretende que se tenga por acreditado que el condenado sufrió lesiones ocasionadas con un instrumento cortante (cuchillo o navaja).

El motivo también es inviable por múltiples razones:

1. En ese extremo el informe blandido no es concluyente: afirma que se trata de lesiones compatibles con esa génesis pero no que necesariamente se produjesen así. La médico anunció sencillamente que ese podría ser el mecanismo productor pero no sostuvo que tuviese que serlo ineludiblemente.

2. Hay elementos probatorios personales (testifical) contradictorios con esa conclusión lo que cierra el camino a la prosperabilidad de un motivo amparado en el art. 849.2º LECrim .

3. Desde el punto de vista de la subsunción jurídica es intrascendente la adición pretendida. Se ha aplicado una legítima defensa incompleta. La hipótesis de que tales lesiones se causasen en la forma que sostiene el recurrente no cambiaría la valoración penal de los hechos. Es decir, si hipotéticamente admitiésemos el complemento fáctico propuesto, no habría que modificar un ápice su consideración jurídico penal.

Los motivos cuarto y quinto son acólitos del motivo segundo: quieren obtener rendimiento sustantivo de la alteración fáctica que se intentaba en aquél. Su desestimación arrastra la desestimación de éstos.

Insistamos en todo caso en una consideración que sirve de argumento de cierre: apreciada la legítima defensa incompleta, el temor de que habla el jurado, queda absorbido por esa atenuante. En ocasiones el miedo insuperable puede acoger excesos defensivos, jugando como eximente en casos no totalmente cubiertos por la legítima defensa. Al mismo tiempo es connatural y casi inherente a toda legítima defensa un cierto temor. Por eso podemos afirmar, no de forma absolutamente rotunda (la casuística puede ser muy variada) pero sí como principio muy generalizable que solo excepcionalmente podrá claudicar, que una atenuante de miedo insuperable no será compatible con una legítima defensa incompleta por ser inherente o connatural.

Del relato de hechos probados no puede llegarse más allá de una situación genérica de miedo; no se arriba a un estado de pánico tal que convirtiese en "insuperable" el miedo.

Igual cabe razonar en relación a la eximente de legítima defensa completa por la que se lucha en el motivo sexto del recurso usando como palanca otra vez el art. 849.1º LECrim .

Basta asomarse al factum para comprender la inviabilidad de esta pretensión: no es ya que falten los elementos de la legítima defensa completa, sino que solo muy desvaídamente aparecen algunas de las exigencias de la misma exención incompleta. Si la legítima defensa requiere una agresión actual o inminente, la necesidad de la defensa, y una reacción proporcionada; en el veredicto la acción agresiva solo se menciona oblicuamente al referirse a un miedo por la integridad física. No se describe una agresión actual. Ni siquiera su comienzo. Si ya ha sido generosa la estimación de la eximente incompleta, la completa aparece como absolutamente inviable a la vista del relato fáctico al que hay que sujetarse por virtud de la disciplina casacional propia del art. 849.1º LECrim .

La misma suerte - desestimación- aguarda al último de los motivos que por idéntico camino - art. 849.1ºLECrim - reivindica la atenuante de confesión.

Las razones expuestas en la instancia y en la apelación para repeler tal pretensión son asumibles.

No ofrecer resistencia a la detención por parte de los agentes policiales no es una atenuación. Lo contrario -resistirse- podría constituir otra infracción penal diferente. "No cometer otro delito" no puede alcanzar el rango de atenuación por muy indulgente que se sea en la interpretación del art. 21.4 CP y su aplicación analógica (art. 21.7).

2. Recurso de Eleuterio .

Los dos motivos que integran este recurso discurren por el cauce del art. 849.1º LECrim .

El primero de ellos reivindica la eximente de legítima defensa.

De lo hasta aquí argumentado fluye la improcedencia de este alegato que, además, en este caso, es todavía más nítida que en relación al anterior recurrente.

Está condenado Eleuterio por un único delito de amenazas, pese a que en el veredicto del jurado se detecta una patente contradicción que fue salvada por el Magistrado Presidente en la forma que más favorecía al acusado. Pues bien, ese delito que subsiste según los hechos probados consiste en las amenazas dirigidas contra quien yacía en ese momento en el suelo mortalmente herido por un disparo con arma de fuego realizado instantes antes. En esas condiciones hablar de una legítima defensa que amparase las amenazas vertidas contra quien ya carece de capacidad de ataque por haber sido anulada es descabellado. No cabe una defensa ex post, es decir frente a una hipotética agresión ya cesada. Que acudiese para auxiliar a su hijo no convierte en legítima defensa todo lo que pueda hacer a continuación.

El motivo decae.

Suerte diferente aguarda al segundo motivo mediante el que el recurrente quiere mutar el delito de amenazas del art. 169.2 en la correlativa falta del art. 620.2.

Milita a favor de esa pretensión la defectuosa redacción del hecho probado en este particular, que hereda una deficiencia que ya se descubre en el objeto del veredicto y que se vio agravada por la no aprobación de una proposición anterior que en alguna medida podía aclarar la que sirve de sostén a la condena. Ya no puede tenerse en cuenta.

El hecho probado afirma literalmente: Eleuterio dicha noche también se dirigió a Cayetano que estaba en el suelo herido, a quien también amenazó y forcejeó con él llegando a quitarle la camiseta.

La acción objeto de reproche penal se describe con un verbo -"amenazó"- probablemente incurso en el vicio de predeterminación ( art. 851.1 LECrim ). Nadie formula queja al respecto lo que obliga a orillar esa cuestión ( art. 240.2 LOPJ ). Pero de esa expresión poco precisa hay que partir en un motivo por infracción de ley: el recurrente vertió expresiones o gestos amenazantes. No se dice cuáles.

La diferenciación entre el delito y la falta de amenazas depende, por una parte, de reglas fijas de tipicidad; y, por otra, de las circunstancias que rodean el suceso. Para que unas amenazas sean constitutivas de delito es imprescindible bien que supongan el anuncio de un mal constitutivo de alguno de los delitos expresados en el art. 169.2 CP bien que sean condicionales. Que estemos ante uno de los dos presupuestos es exigencia del principio de legalidad. Es posible que dándose alguna de esas dos circunstancias no estemos ante amenazas constitutivas de delito por ser devaluadas por el contexto o entorno ( art. 620 CP ). Pero si no se da ninguno de esos elementos alternativos -imposición de una condición; anuncio de un delito-, no es aplicable el delito de amenazas: estaremos inexorablemente ante una falta.

Aquí el hecho probado no expresa ni que fuesen amenazas condicionales, ni que se anunciase un mal constitutivo de delito.

Así las cosas, el contexto sin más no permite sin conculcar el principio de legalidad catalogar como delito una amenaza. Lo que por categorización legal es amenaza "leve" no puede convertirse en "grave" en virtud de las circunstancias concurrentes.

El motivo ha de prosperar determinando el dictado de una segunda sentencia.

3. Recurso de Genoveva y Isidoro .

La acusación particular también se ha alzado contra la sentencia a través de dos motivos que comparten objetivo: que desaparezca del pronunciamiento la eximente incompleta de legítima defensa que fue apreciada en la sentencia de instancia y luego refrendada por el Tribunal Superior de Justicia al rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y al que se había adherido esta acusación. El motivo primero de su recurso (tutela judicial efectiva) combate las razones que adujo la sentencia de apelación para rechazar el motivo. En el segundo ( art. 849.1º LECrim ) sostiene que de los hechos que han sido declarado probados no se deducen los requisitos de la eximente incompleta apreciada.

Resulta imprescindible reflejar la historia procesal de esa atenuante privilegiada que se recogió en la sentencia de forma indebida según el criterio de esta acusación particular que no ha conseguido atraer el apoyo en casación del Ministerio Fiscal.

1. El objeto del veredicto contenía una narración más rica que la muy pobre plasmada en la sentencia. De hecho esa anorexia descriptiva provocaría la anulación de la primera sentencia del Magistrado Presidente para que completase el relato con menciones fácticas entresacadas de la motivación del veredicto. Se sometían a la consideración del jurado algunas proposiciones que no fueron aprobadas -ni sustituidas por otras- en las que se narraban -aunque con excesivo laconismo paradójicamente combinado con menciones superfluas- las incidencias inmediatamente anteriores al disparo que causó la muerte de Cayetano : un requerimiento a Artemio para que saliese, el empuñamiento por éste de una pistola, huida de Urbano perseguido por Artemio , palabras de Jose Pablo a Cayetano previas al disparo y, después de un forcejeo entre ambos, una agresión previa por parte de Jose Pablo ...

2. Filtradas las proposiciones que no lograron recabar el suficiente número de votos el relato quedó así en lo que interesa para centrar el debate sobre la legítima defensa:

   "Segundo. Que el día 6 de septiembre de 2010 por la noche, en Zaragoza, fue Urbano , con su novia María Esther , a pedirles a sus amigos Eutimio y Cayetano que le acompañaran y ayudaran a cobrar una deuda de unos 2.100 euros a la población de Alagón (Zaragoza).

   Segundo bis .- Una vez en Alagón el acusado Artemio sacó un arma de fuego con la que disparó al fallecido Cayetano , el cual se encontraba en posición inclinada en el momento de la detonación... (texto éste entresacado de la motivación y no incorporado al veredicto en un primer momento).

   ...Octavo. - Que el disparo realizado fue de forma sorpresiva, repentina e inesperada, no teniendo Cayetano posibilidad de evitar la agresión y de defenderse.

   Noveno. - Que las lesiones que presentaba Artemio en la espalda fueron producidas al caer al suelo por sufrir un empujón por parte de Eutimio al intentar evitar que disparara a Cayetano ...

   Duodécimo .- Que la muerte de Cayetano fue producida por el disparo referido con el arma de fuego sobre las 23:30 horas...

   ...Vigésimo.- Que si bien no tuvo miedo por perder su vida, sí por su integridad física, siendo desproporcionada su defensa".

   Corolario de esos hechos fue la proclamación de culpabilidad del acusado por un delito de asesinato.

3. En el trámite previsto en el art. 68 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado -cuyo objeto es escuchar a las partes sobre las penas y/o medidas de seguridad, así como sobre las peticiones relativas a la responsabilidad civil, una vez emitido el veredicto de culpabilidad y a la luz del mismo-, el Ministerio Fiscal (vídeo 23) informó que a tenor del veredicto debía apreciarse una "atenuante del art. 21.1 del Código Penal . Solicitó por el delito de asesinato la pena de 15 años (superior en un día al máximo posible según esa calificación, lo que hace notar en su dictamen en casación el Ministerio Público y posiblemente obedezca a un error inadvertido). La acusación particular, por su parte, adujo que "respetando el veredicto e interpretándolo conforme a la ley" debía dictarse condena por un delito de asesinato con la atenuante simple (sic) del art. 21.1 CP . Concretó su petición de pena en 17 años y medio de prisión. Orillamos lo relativo a los delitos de tenencia ilícita de armas y los dos delitos de amenazas de que se acusaba al co-reo por no interesar a los fines de esta temática.

4. El Magistrado Presidente en su sentencia descartó el miedo insuperable y apreció la legítima defensa con argumentación contenida en el tercero de los fundamentos de derecho: "En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el Jurado desestimó la existencia del miedo insuperable ya en su vertiente de eximente completa, incompleta o incluso atenuante al descartar que el acusado generara una tensión que supusiera que su voluntad fuera superada por el miedo produciéndole una anulación total de conciencia e incluso una disminución notable de su capacidad efectiva y ello al dar por no probadas las proposiciones decimoséptima y decimoctava del objeto del veredicto del Sr. Artemio .

   No obstante ello, sí que aprecia este Órgano Unipersonal la existencia de algún tipo de legítima defensa a la vista de la contestación que dio el Jurado a la proposición vigésima al declarar como probado que el acusado tuvo miedo por perder su integridad física -no su vida descartada en la proposición decimonovena- alegando el Jurado en el acta de votación que si bien la acción del acusado la considera desproporcionada disparo con arma de fuego-, sí pudo temer por su integridad física.

   La eximente de legítima defensa, como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, está fundada en la necesidad de auto protección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio a toda causa de justificación la existencia de un "animus defendendi" que, como ya dijo la STS 2-10-81 , no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ("animus necandi" o "laedendi"), pero el agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegitima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

   Por ello, tal como destaca la STS 1760/2000 de 16 de noviembre , esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquélla.

   Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina del Tribunal Supremo viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o de acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

   Por lo tanto constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS 12-7-94 ), exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de dañar ( STS 6-10-93 ), de modo que no la constituye "el simple pedir explicaciones o imprecar verbalmente a otra persona" ( STS 23-3-90 ), ni el "hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos" ( STS 26-5-89 ).

   En el caso presente no podemos por menos que poner de relieve los prolegómenos de la agresión llevada a cabo por el Sr. Artemio , y así el Jurado dio por probado que los Sres. Urbano , María Esther , Eutimio y Cayetano fueron el día 6 de septiembre de 2010 a Alagón desde Zaragoza a cobrar una deuda de unos 2100 euros.

   Esta circunstancia fue, sin duda, la que originó en el acusado este temor por perder su integridad física -que no su vida- a que se refiere el Jurado en su veredicto. Así, también dice el Jurado en el acta de votación lo antes referido de que la acción fue desproporcionada, y sí pudo temer por su integridad física. Estas apreciaciones del Jurado no pueden llevarnos a considerar que nos encontramos ante una simple atenuante -a que se refieren las acusaciones-, sino que estamos ante una eximente incompleta de legítima defensa, y ello también a la vista de la posición inclinada en la que se encontraba el fallecido en el momento de la detonación -como para una pelea cuerpo a cuerpo- según el acta de votación del Jurado".

   Luego, en el fundamento de derecho quinto, se justificará el quantum de pena elegido en congruencia con esa atenuante privilegiada que obliga a bajar la pena al menos en un grado:

   "... En orden a la individualización de las penas; respecto del delito de asesinato, desde la pena tipo que fija el Código para dicho delito, y que va de 15 a 20 años, el artículo 66.2° del mismo cuerpo legal, permite el descenso de uno a dos grados.

   Por lo tanto la primera argumentación debe ser para determinar si se baja la pena en uno o en dos grados. Luego la segunda argumentación es para la extensión concreta que se estima dentro de ese grado.

   Si el texto normativo antes citado permite bajar en dos grados, incluso a partir de la existencia de dos atenuantes, debe procurarse la bajada tan sólo en uno de no ser de una entidad excesiva dichas atenuantes, puesto que de lo contrario, qué haríamos en el caso de que concurrieran tres o cuatro atenuantes, o dos con la existencia de alguna eximente incompleta o una atenuante muy cualificada. En este caso tendríamos sin duda que descender dos grados, con lo que ponderando con este supuesto, de descender dos grados en este caso que nos ocupa, la comparación no revestiría congruencia alguna. Parece que la voluntad del legislador al permitir el descenso en dos grados a partir de la existencia de dos atenuantes, o una privilegiada, queda reservada para los casos en que se trate de dos atenuantes, al menos una, muy privilegiada, severas, de mucha enjundia.

   Ello nos obliga a considerar la entidad de la eximente incompleta de legítima defensa que debe considerarse en su grado medio, pues el acusado que enjuiciamos pudo sentir temor por su integridad al presentársele en la noche cuatro personas a cobrar los 2.100 euros que adeudaba, atribuyendo el Jurado las lesiones que presentaba en la espalda Artemio a una caída al suelo por sufrir un empujón por parte de Eutimio al intentar evitar que disparara al Sr. Cayetano . Por ello entiende este Magistrado- Presidente que se debe de bajar por la circunstancia antes dicha la pena en un grado, con lo que la pena a recorrer será de 7 años y 6 meses a 15 años.

   En estas circunstancias debemos poner de manifiesto que el acusado carecía de antecedentes penales, pero también que ninguna enemistad previa existía con el fallecido -la deuda lo era para con Urbano -, no dando por probado el Jurado que Cayetano le dijera en aquel previo momento nada molesto -proposición quinta-, ni tampoco que le persiguiera por el pueblo -proposición tercera-.

   En resolución, entiendo que la pena de 10 años de prisión se ajusta a las circunstancias del culpable y de los hechos enjuiciados y cuyo retrato se extrae del veredicto del Jurado".

   Se incurre en un error al citar el art. 66 en lugar del específico art. 68 CP . Pero el cálculo dosimétrico es ajustado. Con arreglo a esa calificación la pena no podía superar en ningún caso los quince años menos un día (es la pena que solicitó el Fiscal aunque con una ligera incorrección ya apuntada).

5. El Fiscal recurrió la sentencia en apelación denunciando la indebida aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa. A lo más, argumentaba, cabría una atenuante simple.

6. La acusación particular que se había aquietado con la sentencia, se adhirió al recurso del Ministerio Público formulando así lo que la Ley especial ha venido a denominar un recurso supeditado.

7. La sentencia de apelación desestimó tanto el recurso principal como el supeditado. La desestimación se presenta por el Tribunal ad quem como una exigencia del principio acusatorio. No aborda el fondo del motivo. Al asumir ambas acusaciones una atenuante del art. 21.1 CP en el trámite del art. 68 LOTJ el Magistrado Presidente estaba obligado a recogerla en la sentencia por imperativo del principio acusatorio según la interpretación, hoy consolidada que, estirando los contornos del art. 733 LECrim , ha considerado que el órgano de enjuiciamiento no puede dejar de aplicar una atenuante aducida por todas las acusaciones.

   Reproduzcamos los argumentos del Tribunal Superior de Justicia:

   "Tal como ha señalado la defensa al recurso, sin que nada se objetara a ello por las acusaciones, estas (tanto la pública como la particular) al informar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68 de la LOTJ , sobre la pena a imponer a Artemio , lo hicieron por el delito de asesinato con la atenuante del art 21.1 del CP . Al actuar así asumieron que concurrían en el caso los presupuestos legalmente exigidos para la aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa. Congruentemente con lo postulado por las acusaciones, el Magistrado presidente lo apreció así en la sentencia.

   El Tribunal Supremo ha reiterado (ver, por todas, SSTS de 21 de octubre de 2013 ) que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un fáctum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica.

   El fundamento de esta exigencia de congruencia entre acusación y fallo ha sido puesto en relación directa, principalmente, con los derechos a la defensa y a estar informado de la acusación con el razonamiento de que si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente a las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción. Este deber de congruencia también ha encontrado su fundamento en el derecho a un proceso con todas las. garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones. entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento. Desde esta perspectiva se ha entendido, de acuerdo con la jurisprudencia del TC (por todas, SSTC 302/2000, de 11 de diciembre y 35/2004, de 8 de marzo ) que un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias sesgadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas la garantías.

   Por tanto, la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los artículos 117 y 124 CE . De ese modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado no sólo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias...

   ...En definitiva, puede apreciarse cómo, progresivamente, se ha ido imponiendo una concepción cada vez más rigurosa del deber de congruencia. La sentencia que aquí examinamos se ha atenido de forma- estricta a la- delimitación de la cuestión jurídica realizada por las partes acusadoras tras el veredicto emitido, de modo que, a la luz de la doctrina que ha quedado expuesta, ningún reproche cabe hacerle. Y no puede aceptarse ahora, en la apelación, una pretensión de dichas partes que comporta una modificación de su postura anterior en perjuicio del reo ".

8. Notificada la sentencia de apelación solo la acusación particular ha traído a esta sede mediante el correspondiente recurso de casación el debate sobre la legítima defensa incompleta. El Ministerio Público no solo se aquietó con la sentencia que desestimaba su recurso, sino que ha impugnado el recurso de la acusación particular.

La defensa se acoge a los últimos estadios de esa secuencia para negar legitimación a la acusación particular para interponer ese recurso. La acusación particular no era recurrente principal sino adhesivo. La suerte de su recurso estaba ligada a la del principal. Si el Ministerio Fiscal, apelante abandonaba su recurso decaía automáticamente el supeditado, sin posibilidad de prolongar su vida más allá de aquél por la propia naturaleza de un recurso adhesivo o subordinado.

La cuestión suscitada, no exenta de interés, estriba en dilucidar si esa accesoriedad cesa al finalizar cada instancia, de forma que el recurrente adhesivo recupere su autonomía; o si pervive más allá impidiendo ya asumir como propia y con carácter principal la pretensión que se limitó inicialmente a apoyar pero que no articuló autónomamente.

La defensa -y hay buenas razones para entenderlo así- sugiere que si la acusación particular no recurrió la sentencia de instancia y se limitó a adherirse a la pretensión del Fiscal, no podría ahora mantener autónomamente ese pedimento, cuando el Fiscal ha renunciado a impugnar la sentencia de apelación. La suerte del recurrente supeditado quedaría inexorablemente anudada -en lo que es el contenido de esa adhesión- al criterio del recurrente principal. Necesariamente tendría que ir siempre "de la mano" del impugnante principal: no solo en el iter del recurso abierto, sino también posteriormente, a la hora de entablar de manera autónoma un nuevo recurso por esa cuestión si es rechazada. Solo quien interpuso el recurso principal podría reproducir la petición en sucesivas instancias por iniciativa propia. Utilizando un símil deportivo, el recurrente adhesivo solo podría correr por detrás del principal, a su "rebufo". Si éste abandona la carrera, la suerte de aquél queda decidida. No podría tomar el relevo para continuar en solitario la carrera que inició otro y a la que él sólo se sumó.

Ese entendimiento concuerda bien con la configuración del recurso adhesivo. La acusación particular no estaría facultada para mantener en soledad un pedimento que no blandió inicialmente. Al conformarse con lo decidido por el Magistrado Presidente en su sentencia, habría quedado inhabilitada para defender esa cuestión de manera autónoma. Puede apoyar el recurso principal, pero siempre y cuando quien enarboló esa bandera no ceje en su pretensión.

Desde esa exégesis habría que negar, como interesa la defensa, la legitimación de la acusación particular para hacer valer en casación este motivo. No lo blandió en apelación mas que como recurrente adhesivo.

Aunque es plausible tal entendimiento que llevaría sin más a rechazar el recurso sin examinar el fondo, también sumergiéndose en el análisis de la petición -lo que haremos según aconseja el derecho a la tutela judicial efectiva que invita a reducir en lo posible el rechazo de las pretensiones por razones periféricas, especialmente cuando, como en este caso, esas razones procesales carecen de un respaldo legal o jurisprudencial claro y nítido, se llegará a igual conclusión.

En verdad, como sostiene la acusación particular, el principio acusatorio, es decir la congruencia entre la pretensión acusatoria y la condena, ha de evaluarse comparando los escritos de conclusiones definitivas con la condena. La acusación cristaliza cuando se formula la calificación definitiva. El trámite del art. 68 LOTJ brinda la ocasión para formular una postrera petición de pena a la vista del veredicto de culpabilidad ya fijado y ateniéndose al mismo. Pero no es un momento nuevo para modificar conclusiones. Estas ya quedaron definidas.

Aquí en su calificación definitiva ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular entendieron concurrente una eximente incompleta. Por tanto en principio el órgano judicial estaba capacitado para no apreciar esa atenuante si no era recogida de forma inequívoca en el veredicto del jurado.

Tiene razón la acusación particular al quejarse de la argumentación del Tribunal de apelación. Que una acusación en ese trámite acomode su petición de pena a la calificación más leve impuesta por el veredicto del jurado que no ha asumido íntegramente sus peticiones, no implica que renuncie a defender en vía de recurso sus iniciales conclusiones a través de los oportunos motivos. Si la acusación por homicidio doloso, por ilustrar la idea con algún ejemplo, es rechazada por el jurado que entiende que estamos ante un homicidio imprudente, el hecho de que las acusaciones reformulen su petición penológica en la audiencia prevista en el art. 68 LOTJ ajustándola al veredicto del jurado, no comporta que renuncien a defender en vía de recurso que estamos ante un homicidio doloso. Cosa diferente es que en lo que es el quantum penológico esa petición concreta pueda condicionar al órgano jurisdiccional si no se altera la calificación, según entiende la más moderna jurisprudencia.

Es fácil encontrar ejemplos similares pensando tanto en la tipificación, como en circunstancias modificativas o grado de ejecución.

En el presente supuesto las acusaciones en el trámite del art. 68 o no se atuvieron estrictamente al contenido propio de esa audiencia; o se precipitaron al interpretar el veredicto del jurado de una forma de la que ahora no pueden abdicar.

En efecto: quizás no sea nada claro que la secuencia de hechos reflejada por el jurado arrastre inevitablemente a la estimación de la eximente incompleta de legítima defensa. Pero es patente que tanto el Ministerio Público como la acusación particular en la audiencia del art. 68 LOTJ entendieron lo contrario: a su juicio el veredicto del jurado suponía el refrendo de una eximente incompleta. No de otra forma se puede interpretar la explícita alusión al art. 21.1 CP que realizó la acusación particular (aunque hablase de forma incongruente de una atenuante "simple" y su petición de pena eludiese el tenor del art. 68 CP interpretado por esta Sala en el sentido de que es imperativa al menos una degradación).

No estamos seguramente ante una exigencia del principio acusatorio. El derecho de defensa no hubiese padecido si el Magistrado- Presidente no hubiese apreciado la eximente incompleta. El derecho a ser informado de la acusación estaba ya salvaguardado al conocerse las calificaciones definitivas. Las partes al recurrir podían rescatar -si enfocamos la cuestión desde el punto de vista del derecho de defensa- cualquier petición de sus conclusiones definitivas.

Ahora bien, entender oficial y explícitamente que el veredicto aprobado suponía apreciar una eximente incompleta y luego defender en vía de recurso que no es así, que el veredicto no funda esa atenuación, no es congruente y supone ir contra los propios actos. Si al interpretar en clave jurídica el relato aprobado por el jurado ambas acusaciones de consuno convinieron que de ahí emanaba la base fáctica de una eximente incompleta, no pueden después desdecirse impugnando, no la prueba que fundaba esa eximente, sino la congruencia de esa estimación con el veredicto. Eso es lo que hizo el Fiscal en la apelación y lo que pretende en casación la acusación particular ( art. 849.1º LECrim ).

Demos, no obstante, un paso más sorteando ese segundo obstáculo que no es baladí.

¿Recoge el veredicto del jurado la base fáctica suficiente para construir una eximente incompleta de legítima defensa?

"Que si bien no tuvo miedo por perder su vida, sí por su integridad física, siendo desproporcionada su defensa" reza literalmente la proposición en la que el Magistrado Presidente -y antes la defensa y las dos acusaciones como se ha dicho- sustenta la legítima defensa. En párrafos anteriores solo se habla de forma genérica de un desplazamiento para cobrar una deuda (hay que intuir -no lo dice el veredicto,- que de forma intimidatoria) del condenado. También se menciona un empujón sufrido, pero no previo sino propinado en un intento de evitar el disparo. No hay el más mínimo asomo, como se argumentaba al rechazar el recurso de la defensa, de una agresión concreta actual que hubiese activado como reacción el disparo para salvaguardar la propia integridad física. La legítima defensa no puede fundarse en una indefinida y vaporosa situación conflictiva o de discusión (que hay que imaginar pues no aparece en los hechos probados).

Desde este punto de vista la argumentación de la acusación sería acogible.

Sin embargo no es ello posible por tres órdenes de razones. Las de tipo procesal ya han sido expuestas en los dos fundamentos anteriores. Queda una última de orden práctico: si hacemos desaparecer la legítima defensa incompleta saldrá a flote la eximente incompleta de miedo insuperable. Si se ha rechazado ésta ha sido en último término precisamente porque en este caso sería incompatible con la legítima defensa incompleta. El miedo insuperable con carácter meramente atenuatorio, por otra parte, parecería más acorde y congruente con la alevosía apreciada y tampoco descrita con excesivo acierto (se usan adjetivos predeterminantes) aunque no ha sido objeto de impugnación.

La apreciación de una u otra atenuante (legítima defensa incompleta, miedo incompleto) es irrelevante penológicamente: ambas nos conducen a la regla penológica del art. 68 CP y justifican la pena de diez años de prisión que ha fijado el Magistrado Presidente. De estimar este motivo de la acusación particular habría que estimar también el de la defensa que clamaba por la eximente incompleta de miedo insuperable. Y es que no se puede negar alguna relevancia jurídico penal a esa situación de miedo que el jurado declara probada, aunque se proyecte no sobre la propia vida, sino sobre la integridad física y se considere, en consecuencia, desproporcionada (otra expresión que seguramente no debiera figurar en un objeto del veredicto, al menos de esa forma desnuda y puramente valorativa que dificulta su fiscalización por vía de recurso) la reacción consistente en un disparo mortal.

El recurso de la acusación ha de ser rechazado.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por interpuestos por Eleuterio , contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que desestimaba los recursos de apelación contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza que condenó por un delito de amenazas a Eleuterio , por estimación parcial del recurso del mismo,y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Artemio , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Acusación Particular en nombre y representación de Dª Genoveva Y D. Isidoro contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en su recurso así como a la pérdida del importe del depósito efectuado si éste se hubiese constituido.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil catorce.