STS 725/2014, 3 de Noviembre de 2014

Ponente:ANA MARIA FERRER GARCIA
Número de Recurso:129/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:725/2014
Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por los procesados Marcial e Jesús María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 1ª, que les condenó por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por las Procuradoras Dª. Delia Villalonga Vicnes y Mª. del Rocio Sampere Meneses, respectivamente. Ha sido Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia.

ANTECEDENTES

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 8 de Palma, instruyó procedimiento abreviado con el número 12773/11, contra Miguel Ángel , Marcial , Camila , Anibal , Armando , Bartolomé , Daniela , Calixto y Cecilio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª) que, con fecha 4 de octubre de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Como resultado de las investigaciones realizadas durante el año 2011 el Grupo de Estupefacientes, UDYCO, de la Brigada Provincial de Policía Judicical de la Jefatura Superior de Policía de las Islas Baleares, Agentes del mismo tuvieron conocimiento de que una persona apodada " Gallina " estaría dedicándose a distribuir cantidades de cierta importancia de éxtasis en forma de comprimidos por toda la isla de Mallorca, especialmente por la Playa de Palma al tratarse de una zona de numerosos locales de ocio nocturno y de gran afluencia de jóvenes turistas. Las gestiones llevadas a cabo por funcionarios adscritos a la Unidad Policial lograron identificarla tratándose de Miguel Ángel . Tras los seguimientos, vigilancias y comprobaciones llevadas a cabo por los funcionarios del Grupo se solicitó y se obtuvo de la autoridad judicial autorización para la intervención, escucha y grabación de las conversaciones telefónicas que Miguel Ángel mantenía con terceros a través de su teléfono móvil número NUM000 .

SEGUNDO.- A consecuencia de estas investigaciones y de las intervenciones telefónicas de los números utilizados por aquel y por otros de los hoy acusados, señaladamente por Marcial , Calixto , Armando , Bartolomé y Daniela se tuvo conocimiento de que el mencionado Miguel Ángel junto a los también acusados Marcial , Jesús María , Anibal , Armando , Bartolomé , Daniela , Calixto y Cecilio , desde finales de julio de 2011 y hasta la fecha de sus respectivas detenciones, se vinieron dedicando, en Palma, Manacor y Llucmajor y alrededores, en la forma que se dirá, a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, señaladamente cocaína, MDMA y marihuana, entre terceras personas, tanto directamente a consumidores de las indicadas sustancias como a distribuidores de las mismas a menor escala, de tal manera que los acusados se compraban unos a otros, según las circunstancias, sustancias estupefacientes que a su vez distribuían a terceros con posterioridad.

1.- Así, de este modo, desde julio de 2011, el acusado Miguel Ángel , se dedicaba de forma habitual a la distribución a terceros de drogas de síntesis, señaladamente MDM (éxtasis) entre consumidores de las indicadas sustancias y pequeños traficantes al menudeo, que con frecuencia prácticamente diaria le solicitaban cantidades de 50 o 100 comprimidos del indicado psicotrópico. El 30 de julio de 2011 el acusado Miguel Ángel vendió una cantidad no determinada de MDMA a un cliente suyo llamado Severiano . En fecha de 5 de agosto de 2011, el acusado vendió a otro cliente llamado Jose Francisco , tres (3) comprimidos de éxtasis de una pureza que no consta. En fecha de 9 de agosto de 2011, el acusado vendió una cantidad no determinada de comprimidos de éxtasis de una pureza que no consta. En fecha de 14 de agosto de 2011, el acusado vendió a un cliente suyo llamado Mirko, diez (10) comprimidos de éxtasis de una pureza que no consta. En fecha de 18 de agosto de 2011, el acusado le vendió a una persona llamada Luis Francisco , cincuenta (50) comprimidos de éxtasis de una pureza que no consta. El precio por comprimido de MDMA en el mercado ilícito era, en la fecha de los hechos, de 10,41 euros.

2.- Uno de los abastecederos habituales del acusado Miguel Ángel era el también acusado Marcial , a quien realizaba pedidos una vez que sus propios clientes le habían realizado un encargo concreto. Así, en fecha 30 de julio de 2011 el acusado Miguel Ángel encargó a Marcial la cantidad de 75 pastillas de MDMA que le habían sido solicitadas a él por las personas que habitualmente le compraban dicha sustancia, y el día 13 de agosto le encargó 100 pastillas de éxtasis. A su vez, el acusado Miguel Ángel era una de las vías de suministro habitual de estupefacientes, y , en concreto de MDMA del también acusado Calixto quien ,a su vez, se dedicada a distribuir la sustancia entre terceras personas, con quien , en ocasiones, colaboraba Daniela , poniéndolo en contacto con consumidores interesados en la compra de este tipo de sustancias. No obstante lo anterior, también el último acusado citado, Calixto , suministraba ocasionalmente al acusado Miguel Ángel cuando éste se quedaba sin existencias, como por ejemplo, el día 6 de agosto de 2011, el que éste solicitó a este acusado - Calixto - la entrega de 50 comprimidos de MDMA. El precio por comprimido de MDMA en el mercado ilícito era, en la fecha de los hechos, de 10,41 euros. Del mismo modo, en fecha de 14 de agosto de 2011 el acusado Miguel Ángel solicitó a la acusada Daniela que mediase con personas desconocidas a fin de que éstas le facilitasen una cantidad no determinada de MDMA que, a su vez, pensaba distribuir en una fiesta con asistentes de nacionalidad alemana. El día 19 de agosto de 2011, los acusados Miguel Ángel , Calixto y Daniela se concertaron para distribuir 50 comprimidos de MDMA entre terceras personas, siendo el cometido de la última el de poner en contacto a los dos primeros acusados con algún cliente potencial. El precio por comprimido de MDMA en el mercado ilícito era, en la fecha de los hechos, de 10,41 euros.

3.- Del mismo modo, el acusado Marcial , era el suministrador habitual del también acusado Jesús María , a quien con frecuencia prácticamente semanal abastecía de comprimidos de MDMA que éste, a su vez, se dedicaba a distribuir entre terceras personas. El acusado Marcial distribuía las sustancias estupefacientes adquiriéndolas, entre otros, del acusado Anibal , quien el 28 de septiembre de 2011 entregó a Marcial para que éste a su vez, entregase a Jesús María , que había realizado previamente el encargo, la cantidad de 500 comprimidos de éxtasis. Así sobre las 23.30 horas del día 28 de septiembre de 2011, el acusado Marcial citó a Jesús María en el domicilio que compartía con su pareja sentimental Camila , sito en la CALLE000 nº NUM001 , y allí le entregó la sustancia estupefaciente que le había facilitado Anibal , concretamente 500 complrimidos de MDMA de una pureza del 34,8%, los cuales, junto con otros 28 más que el acusado Jesús María conservaba en su domicilio de una entrega previa, alcanzaron un peso total de 160,93 gramos. El precio por comprimido de MDMA en el mercado ilícito era, en la fecha de los hechos, de 10,41 euros.

TERCERO.- En fecha 29 de septiembre de 2011 se practicó por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía entrada y registro en el domicilio del acusado Jesús María , sito en la CALLE001 nº NUM002 , NUM003 , en el curso del cual se intervinieron:

A) Los 28 comprimidos de éxtasis (MDMA) anteriormente reseñados.

B) 15 envoltorios tipo dátil que contenían una sustancia pulvurenta de color blanco, que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso de 150,82 gramos y una pureza del 52,3%, que el acusado tenía preparados para su distribución a terceras personas, y que hubieran alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas ustancias un precio de 20.519,53 euros.

C) Un envoltorio tipo cilindro conteniendo una sustancia pulvurenta de color blanco, que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso de 4,407 gramos y una pureza del 53,9%, que el acusado tenía preparado para su distribución a terceras personas, y que hubieran alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 617,92 euros.

D) Una papelina conteniendo sustancia pulvurenta blanca, que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,397 gramos y una pureza del 44,1%, que el acusado tenía preparada para su distribución a terceras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 45,54 euros.

E) Un envoltorio de una sustancia de color blanco, que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso de 3,678 gramos y una pureza del 11,5%, que el acusado tenía preparado para su distribución a terceras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 110,03 euros.

F) Dos envoltorios conteniendo una sustancia pulvurenta de color blanco, que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,794 gramos y una pureza del 42,8%, que el acusado tenía preparados para su distribución a terceras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 88,40 euros.

G) Cuarenta y dos envoltorios tipo papelina conteniendo una sustancia pulvurenta de color blanco, que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso de 17,64 gramos y un a pureza del 25,3%, que el acusado tenía preparados para su distribución a terceras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 1.160,98 euros.

H) Diez envoltorios tipo papelina conteniendo una sustancia pulvurenta de color blanco, que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso 4,855 gramos y una pureza del 27,6% que el acusado tenía preparados para su distribución a terceras personas, y que hubieran alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 348,58 euros.

I) Una bolsa conteniendo 45,69 gramos de cannabis sativa tipo hierba, con una pureza del 11,8%, que el acusado tenía preparada para su distribución a terceras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 199,20 euros.

J) Un total de 52,817 gramos de benzocaina y procaina, que el acusado utilizada para mezclar con la sustancia estupefaciente.

K) 620 euros procedentes de la ilícita actividad del acusado, una balanza de precisión y dos teléfonos móviles marca Nokia y un Iphone usados por el acusado para el desarrollo de la misma.

Igualmente, en el momento de su detención, se intervinieron al acusado Jesús María 115 euros procedentes de su ilícita actividad y dos teléfonos móviles marca Nokia usados para el desarrollo de la misma. Al acusado Marcial , en el momento de su detención, se le intervinieron 30 euros procedentes de su ilícita actividad. Al acusado Anibal , en el momento de su detención, se el intervino un teléfono móvil marca NOkia, que usaba para el desarrollo de su ilícita actividad.

CUARTO.- Previamente, en fecha de 24 de agosto de 2011, se practicó por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía entrada y registro en el domicilio del acusado Marcial , sito en la CALLE002 nº NUM004 , NUM005 , en el curso del cual se intervinieron un envoltorio de plástico blanco conteniendo 0,661 gramos de cocaína con una pureza del 13,2% y una bolsa de plástico conteniendo ibuprofeno, con el que el acusado mezclaba la sustancia estupefaciente, y que tenía preparada para su distribución a terceras personas y que hubiese alcanzado en el mercado ilícito de tales sustancias un valor de 22,69 euros.

QUINTO.- En fecha de 28 de septiembre de 2011, la acusada Daniela medió en la venta de un gramo de cocaína de pureza ignorada por parte de persona desconocida, a quien puso en contacto con un comprador llamado Juan Francisco , por 60 euros. El día 3 de octubre de 2011 la citada acusada realizó la misma actividad respecto del mismo comprador, para la compra por éste de 3 gramos de cocaína de pureza ignorada a cambio de 180 euros. El día 5 de octubre de 2011, la acusada realizó la misma conducta respecto del mismo comprador, siendo objeto de la transacción 1 gramo de cocaína de pureza ignorada por 60 euros. El 12 de octubre de 2011, Daniela realizó la misma conducta respecto del mismo cliente, que adquirió de persona desconocida 2 gramos de cocaína de pureza ignorada a cambio de 100 euros. El 13 de octubre de 2011, realizó idéntica conducta respecto del mismo comprador, que adquirió de persona desconocida 2 gramos de cocaína de pureza ignorada a cambio de 100 euros. El día 9 de noviembre de 2011 la acusada realizó idéntica conducta respecto de otro comprador, respecto de una venta de tercero desconocido de una cantidad indeterminada de cocaína de pureza ignorada. El 25 de noviembre realizó idéntica conducta respecto de un gramo y medio de cocaína de pureza que no consta a un comprador llamado Alejandro , que lo adquirió de persona desconocida.

SEXTO.- Producidas las detenciones de los acusados Miguel Ángel , Jesús María , Anibal , y Marcial , a finales de septiembre de 2011, los demás acusados prosiguieron con su actividad ilícita de distribución de estupefacientes. Como consecuencia de dichas detenciones, en particular la del acusado Miguel Ángel , el acusado Calixto tuvo que buscar otras vías de suministro de estupefacientes, convirtiéndose en ese momento el acusado Armando en el principal suministrador de estupefacientes, fundamentalmente cocaína y MDMA. El acusado Armando actuaba con la colaboración del acusado Bartolomé , quien almacenaba sustancias estupefacientes por cuenta de aquel y mantenía, de forma indistinta con Armando , contactos con los adquirentes de estupefacientes, a quienes efectuaba igualmente materialmente las entregas y cobraba el precio. Así, entre los días 11 y 12 de noviembre de 2011, el acusado Bartolomé encargó 100 pastillas de éxtasis al acusado Cecilio , para, a su vez, venderlas a un cliente suyo llamado Esteban . El precio por comprimido de MDMA en el mercado ilícito era, en la fecha de los hechos, de 10,41 euros.

A su vez, el acusado Armando adquiría normalmente la sustancia estupefaciente del también acusado Cecilio , a quien, el 31 de octubre de 2011 solicitó la entrega de 150 comprimidos de MDMA, y la misma cantidad le solicitó el día 12 de noviembre. El precio de comprimido de MDMA en el mercado ilícito era, en la fecha de los hechos, de 10,41 euros.

Igualmente, en fecha 13 de octubre de 2011, el acusado Calixto encargó al acusado Armando 200 comprimidos de éxtasis para proceder a su venta a terceros. El precio por comprimido de MDMA en el mercado ilícito era, en la fecha de los hechos, de 10,41 euros.

Dicha actividad de distribución de estupefacientes, en particular, de MDMA, la llevaron a cabo los acusados hasta finales de diciembre de 2011, en que se procedió a su detención.

En efecto, el día 23 de diciembre de 2011, el acusado Calixto acudió al establecimiento comercial regentado en Mancor por el acusado Armando , donde éste entregó al primero una bolsita conteniendo una sustancia rocosa de color blanco, que una vez analizada, resultó ser cocaína, de una pureza del 15,5% y un peso de 9,887 gramos, que había alcanzado en el mercado ilícito de tales sustancias un precio de 331,41 euros y que el comprador pensaba destinar a su venta a terceros. En el momento de su detención se intervinieron al acusado Calixto un teléfono móvil marca Sansung usado para el desarrollo de su ilícita actividad, así como 50 euros en metálico procedentes de la misma.

En fecha 23 de diciembre de 2011 se practicó por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía entrada y registro en el domicilio del acusado Calixto , sito en la CALLE003 nº NUM006 , NUM007 , de Llucmajor, en el curso del cual se intervinieron:

A) 46 envoltorios que contenían una sustancia pulvurenta, que una vez analizada resultó ser mefedrona, que el acusado utilizaba para mezclar con las sustancias estupefacientes que distribuía.

B) 11 envoltorios de plástico conteniendo una sustancia, que una vez analizada resultó ser MDMA mezclado con MDEA, con un peso de 11,226 gramos y una pureza del 24,1%, que el acusado tenía preparados para su distribución a terceras personas, y que hubieran alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 480,43 euros.

C) 6 comprimidos, que una vez analizados resultaron ser MDMA, con un peso de 1,215 gramos y una pureza del 31,6% , que el acusado tenía preparada para su distribución a terceras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 52 euros.

D) Dos envoltorios conteniendo una sustancia, que una vez analizada resultó ser MDMA/MDEA, con un peso de 0,772 gramos y una pureza del 18,3%, que el acusado tenía preparado para su distribución a terceras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 31,75 euros.

E) Dos cajas conteniendo 600 gramos de cannabis sativa tipo hierba, de un peso de 600 gramos y una pureza del 15,3%, que el acusado tenía preparados para su distribución a terceras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio de 2802 euros.

F) Una balanza de precisión usada por el acusado para el desarrollo de su ilícita actividad.

Igualmente, en el momento de su detención, se intervino al acusado Armando un envoltorio conteniendo una sustancia que una vez analizada resultó ser anfetamina, con un peso de 0,281 gramos y una pureza del 7,8%, que el acusado tenía preparado para su distribución a terceras personas, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de las indicadas sustancias un precio no determinado.

SÉPTIMO.- No ha quedado suficientemente acreditado que la acusada Camila , pareja sentimental de Marcial con quien convivía compartiendo el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 , colaborara con dicho acusado dándole cobertura, almacenado las sustancias estupefacientes mientras se producía la entrega al cliente.

OCTAVO.- Ha quedado probado que Marcial es consumidor de cocaína, sin embargo no consta suficientemente acreditado que en el momento de cometer los hechos tuviera sus facultades volitivas e intelectivas mermadas o disminuidas a consecuencia de ello.

NOVENO.- Miguel Ángel es mayor de edad en cuanto nacido el día 19 de junio de 1971, carece de antecedentes penales; estuvo privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 29 de septiembre de 2011 hasta el día 31 de Julio de 2013.

Marcial , es mayor de edad en cuanto nacido en Italia el día NUM008 de 1975, tiene antecedentes penales pero no computables a efectos de reincidencia; ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 29 de septiembre de 2011 hasta día 31 de Julio de 2013.

Jesús María , es mayor de edad en cuanto nacido en Senegal el día NUM008 de 1975, esta en situación administrativa irregular en España; ha sido condenado ejecutoriamente como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2010 por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Palma (rollo 57/200), sentencia que ganó firmeza en fecha de 2 de junio de 2010, a la pena de 4 años de prisión, que no quedará extinguida hasta el día 21 de abril de 2016 (ejecutoria 105/200). Permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 29 de septiembre de 2011 al día 12 de septiembre de 2012.

Anibal , es mayor de edad en cuanto nacido en los Países Bajos el día NUM009 de 1971, carece de antecedentes penales, ha estado privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 30 de septiembre de 2011 hasta el día 15 de febrero de 2012.

Armando , es mayor de edad en cuanto nacido el día NUM010 de 1984, tiene antecedentes penales pero no computables a efectos de reincidencia; permaneció privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 12 de enero de 2012 hasta el día 22 de marzo de 2012.

Bartolomé , es mayor de edad en cuanto nacido el día NUM011 de 1989, y carece de antecedentes penales; estuvo privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 12 de enero de 2012 hasta el día 9 de febrero de 2012.

Daniela , es mayor de edad en cuanto nacida el día NUM012 de 1980, sin antecedentes penales; ha permanecido privada de libertad a resultas de la presente causa desde el día 12 de enero de 2012 al día 24 de enero de 2012.

Calixto , es mayor de edad en cuanto nacido el día NUM013 de 1975, tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 23 de diciembre de 2011 hasta el día 31 de Julio de 2013.

Cecilio , mayor de edad en cuanto nacido en Marruecos el día NUM014 de 1980, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en situación administrativa regular en España. No ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa.

La acusada Camila es mayor de edad y permaneció privada de libertad a resultas de la presente causa desde el día 30 de septiembre de 2011 al día 18 de junio de 2012.

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

1.- DEBEMOS ABLSOLVER Y ABSOLVEMOS A Camila del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada, declarando de oficio 1/10 partes de las costas procesales.

II.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Miguel Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y le imponemos las siguientes penas: las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 3.500 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes de privación de libertad; pago de 1/10 costas procesales causadas.

III.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Marcial como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y le imponemos las siguientes penas: las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 5.205 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes de privación de libertad; pago de 1/10 de las costas procesales causadas.

IV.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jesús María como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a las siguientes penas: SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 90.000 EUROS, sin responsabilidad personal subsidiario en caso de impago, salvo que la pena impuesta fuere inferior a los cinco años de prisión, para cuyo supuesto se solicita una responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad, pago de 1/10 costas procesales causadas; una vez que el penado alcance el tercer grado penitenciario, o cumplido las 3/4 partes de la condena, el mismo será expulsado del territorio nacional de España, con prohibición de retorno por plazo de 10 años.

V.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Anibal , como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 5.205 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes de privación de libertad. Pago de 1/10 de las costas procesales causadas.

VI.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Armando como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 5.550 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes de privación de libertad. Pago de 1/10 de las costas procesales causadas.

VII.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Bartolomé como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1.050 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes de privación de libertad. Pago de 1/10 de las costas procesales causadas.

VIII.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Daniela como cómplice de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: DOS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1.025 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes de privación de libertad. Pago de 1/10 de las costas procesales causadas.

IX.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Calixto como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 6.900 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes de privación de libertad. Pago de 1/10 de las costas procesales causadas.

X.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Cecilio como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 4.300 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes de privación de libertad. Pago de 1/10 de las costas procesales causadas.

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados Jesús María y Marcial , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO .- La representación del procesado Marcial , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim por la no aplicación del art. 21.2 del CP . Concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .

SEGUNDO MOTIVO, al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Crim por la no aplicación del art. 21.4 del C.P . en relación con el artículo 21.7 del mismo Código . Concurre la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal en relación a la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal .

TERCER MOTIVO. Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , al haberse infringido el artículo 368.2 del Código Penal .

CUARTO MOTIVO. Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 22.8 del Código Penal .

QUINTO MOTIVO. Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim .

La representación del procesado Jesús María , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

PRIMER MOTIVO. Quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 del art. 851 de la L.E.CRim , en sus tres supuestos.

SEGUNDO MOTIVO. Infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.CRim por infracción del art. 72 del CP en concordancia con el art. 120.3 y 24.1 de la CE .

TERCER MOTIVO. Infracción de precepto constitucional art. 5.4 de la LOPJ en concreto vulneración del art. 18 de la CE y vulneración del art. 24 de la CE por infracción del art. 11.1g) de la LOP 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en relación con los arts. 772 y 292 de la L.E.Crim cadena de custodia.

QUINTO .- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 27 de mayo de 2014, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, APOYA PARCIALMENTE EL MOTIVO CUARTO del recurso interpuesto e interesa la desestimación de los restantes motivos.

SEXTO .- Por Providencia de 9 de Julio de 2014 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos señalándose para su deliberación y decisión el 16 de septiembre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó, entre otros, a Marcial y a Jesús María como autores de un delito contra la salud pública, a las penas que se han concretado en los antecedentes de esta sentencia.

Frente a dicha resolución judicial han interpuesto recurso de casación los dos condenados citados, recursos que pasamos seguidamente a analizar.

Recurso de Marcial .

SEGUNDO .- Se estructura el recurso a través de tres motivos, todos ellos por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de LECrim .

El primero de ellos denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C.P . El cauce casacional elegido obliga a respetar el factum de la sentencia recurrida.

Como explica la STS 617/2014 de 23 de septiembre , la mencionada circunstancia se funda por la concurrencia de un doble requisito. De un lado la existencia de adicción a tóxicos "grave", cualidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma. De otro requiere que esa adicción se convierta en causa del actuar delictivo. Es necesario que se trate de la denominada delincuencia funcional, es decir, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. De tal manera que lo básico es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducir a la delincuencia o lo que es lo mismo, la relevancia motivacional de la adicción.

La única referencia que la sentencia impugnada hace a una posible adicción por parte del recurrente, se contiene en el apartado octavo de los hechos probados con el siguiente tenor literal: "Ha quedado probado que Marcial es consumidor de cocaína, sin embargo no consta suficientemente acreditado que en el momento de cometer los hechos tuviera sus facultades volitivas e intelectivas mermadas o disminuidas a consecuencia de ello." A partir de tal aserto no es posible construir la concurrencia de la atenuante citada. Por una parte no se incluyen elementos que permitan afirmar que la adicción era de tal intensidad que merezca el calificativo de "grave". En conexión con ello, no puede inferirse el grado de afección que la misma pudiera haber provocado en las facultades de Marcial , ni la relevancia motivacional que el acreditado consumo de cocaína pudiera haber tenido respecto al delito por el que el recurrente viene condenado. Es decir, no pueden inferirse los elementos básicos sobre los que pivota la atenuante reclamada, por lo que el motivo que nos ocupa va a ser rechazado.

TERCERO.- Por el mismo cauce de infracción de ley, el segundo motivo denuncia la inaplicación del artículo 21.4 del C.P . en relación con el artículo 21.7 ambos del C.P . Sostiene el recurrente que la confesión Don. Marcial en el acto del juicio sirvió de prueba de cargo suficiente para condenarle a él y a otros coacusados, por lo que debe reconocérsele efecto atenuatorio.

El motivo no puede prosperar.

En palabras de la STS 570/2014 de 10 de julio , lo que define el artículo 21.7 del CP es una atenuante por analogía, no unas atenuantes "incompletas" al modo establecido para la eximentes en el artículo 21.1 del mismo texto.

Sostiene el recurrente que en este caso, aunque su reconocimiento de los hechos fue extemporáneo en relación a las exigencias del nº 4 del artículo 21, fue relevante, en cuanto que aportó elementos de cargo suficientes tanto para su condena como para la de los otros acusados.

Como explica la STS 513/2014 de 24 de junio , reiteradamente se ha acogido por esta Sala como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos. La analogía se articula a través del fundamento de la atenuación, que en las atenuantes "ex post facto" se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal.

En el supuesto concreto del artículo 21.4 del CP esas consideraciones están orientadas a impulsar la colaboración del acusado con la justicia y su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Esos fundamentos, como dijo la STS 569/2014 , no quedan excluidos por la existencia de otras pruebas que permitan identificar al autor. Pero en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento.

La Sala de instancia analiza en su sentencia el alcance que tuvo el reconocimiento de hechos de Sr. Marcial . Si bien califica el mismo de veraz y verosímil, también lo considera tardío y sobrevenido, producido cuando los datos incriminatorios habían aflorado en la instrucción. Sostiene que careció de cualquier efecto acreditativo añadido, ya que existió prueba de cargo al margen del mismo. Esa afirmación se sustenta en el análisis que la Sala realiza del resultado de las intervenciones telefónicas, de la prueba testifical y de los hallazgos obtenidos en los registros practicados. Siendo así, tal reconocimiento careció de la relevancia o influencia decisivas que permitan basar en el mismo la atenuante que se reivindica. A ello responde el que el relato de hechos de la sentencia impugnada, cuyo respeto viene impuesto en atención al cauce impugnativo utilizado, no contenga referencia alguna en la que apoyar la atenuante que se reivindica.

En atención a lo expuesto el motivo se va a desestimar.

CUARTO.- En último lugar, y por la misma vía impugnativa, denuncia el recurrente la inaplicación del artículo 376 del C.P .

Como ocurriera en los motivos anteriores, tampoco en este caso el relato de hechos probados de la sentencia recurrida contiene referencia alguna en la que sustentar la aplicación de este precepto. Como señala la STS 255/2014 de 19 de marzo , el artículo 376 del CP exige, no solamente el abandono de la actividad delictiva, que no consta en el relato de lo probado, sino que la contribución del acusado sea activa en cuanto a la obtención de pruebas de cargo contra imputados. Ello no puede predicarse de quien, como en este caso, simplemente confiesa los hechos al momento del enjuiciamiento sin realizar aportaciones decisivas a tal fin.

El motivo se va a desestimar y con él el recurso que nos ocupa en su integridad.

Recurso de Jesús María .

QUINTO.- El primer motivo de recurso se enuncia como quebrantamiento de forma al amparo del nº 1 del artículo 851 de la LECrim , en sus tres supuestos: Cuando en la sentencia no se expresen cuales son los hechos que se consideren probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos o se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. Sin embargo, el desarrollo del motivo incide en este último submotivo, pues se queja el recurrente de que en la sentencia impugnada no existe una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, y que en el relato fáctico se emplean expresiones que aparecen también en el tipo que se aplica, en concreto alude al fragmento " venta y distribución de sustancias estupefacientes".

Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el artículo 851.1º de la LECrm es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado. Exige para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000 de 12 de abril ; 1121/2003 de 10 de septiembre ; 401/2006 de 10 de abril ; 755/2008 de 26 de noviembre ; 131/2009 de 12 de febrero ; 381/2009 de 14 de abril ; 449/2012 de 30 de mayo ; o 627/2014 de 29 de septiembre , entre otras muchas).

En palabras de la STS 390/2014 de 13 de mayo tal predeterminación precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo. Se da cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación.

El vicio denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que son meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico. No existe inconveniente en que tales vocablos se utilicen en la redacción de las sentencias para conformar su relato histórico. Aunque los emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial. Es más, en ocasiones se convierten en imprescindibles, y arrojan más claridad semántica.

Así ocurre en el presente caso. El fragmento citado no incluye expresiones técnicas en sentido jurídico, de manera que pudiera considerarse que sustituye lo descriptivo por lo valorativo, que es los que pretende evitar el vicio que nos ocupa, como puso de relieve la STS 152/2006, de 1 de febrero . El artículo 368 del CP no incluye los términos venta o distribución, y aunque sí mencionan los estupefacientes, la utilización que de este término realiza la sentencia cuestionada no es valorativa, sino descriptiva. Para comprobarlo basta con la lectura íntegra del fragmento en cuestión, incluido en el apartado segundo de los hechos probados. En el mismo se declara como probado que algunos de los acusados, entre ellos el ahora recurrente Jesús María , se dedicaban a la " venta y distribución de sustancias estupefaciente, señaladamente cocaína, MDMA y marihuana, entre terceras personas..." afirmación que posteriormente se amplía en otros apartados más detalladamente en relación a cada uno de los acusados. En este sentido, la STS 253/2013 de 27 de marzo dijo que afirmar que la recurrente se dedicaba a la venta de drogas, para desarrollar después en la fundamentación esa afirmación no supone sustituir el hecho por su valoración jurídica.

En definitiva, el relato de hechos de la sentencia impugnada describe y enuncia los elementos fácticos indispensables para la verificación del juicio de tipicidad, ajenos a la proclamación anticipada de los elementos del tipo del artículo 368 del CP . Se pronuncia claramente respecto a que hechos quedaron probados y los que no lo fueron, sin que se aprecie contradicción, por lo que procede la desestimación del motivo.

SEXTO.- El segundo motivo, por el cauce del artículo 849.1 de la LECrim denuncia infracción del artículo 72 del CP en relación con los artículos 120.3 y 24.1 CE . En definitiva, a través de este motivo cuestiona el recurrente la pena que se le ha impuesto.

No puede sostenerse que la pena se haya fijado de manera inmotivada. La Sala sentenciadora dedica el fundamento jurídico octavo a explicar las razones que ha tomado en consideración en su tarea individualizadora, lo que nos permite apreciar la corrección de la misma.

La Sala de instancia no solo ha valorado la previa condena que sirvió de base a la agravante apreciada y lo que ella implica en relación al nulo efecto intimidatorio derivado de la misma, que forma parte de fundamento de la agravación. Sino que también ha tomado en consideración otros rasgos de los hechos ahora enjuiciados, que tienen relevancia propia para reconducir la pena, a partir del grado superior determinado por la agravante, a su máxima extensión. La cantidad y variedad de sustancias que fueron intervenidas en el domicilio del recurrente, o la cierta profesionalización que el mismo ha adquirido en el tráfico por el que se le sanciona, que no se integra por una actuación aislada en el tiempo, sino prolongada en el mismo, y dotada de una cierta estabilidad, son razones suficientemente fundadas a tales efectos.

Por último, no es que la Sala sentenciadora haya penalizado que el recurrente no alcanzara una conformidad con el Fiscal, lo que ocurre es que su legítimo comportamiento procesal no ha aportado elementos relevantes a los fines de mitigar la fuerza agravatoria de los factores analizados.

En atención a lo expuesto el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Como tercero y último motivo, por vía el artículo 5.4 de la LOPJ se plantean dos cuestiones distintas. La primera denuncia vulneración de los artículos 18 y 24 CE en relación a las intervenciones telefónicas que se acordaron en la causa. La segunda se centra en la cadena de custodia y denuncia la infracción de los artículos 11.1g de la LO 2/19886 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en relación con 772 y 292 de la LECrim .

Se aprecia una irregularidad formal en la interposición del motivo, pues el artículo 874 LECrim exige que cada fundamento legal aducido como motivo de casación se formule separadamente y el 884.4 del mismo texto, dispone que el recurso es inadmisible cuando no se hayan observado los requisitos para su preparación o interposición.

Como señala una clásica doctrina de esta Sala, por todas STS. 433/2012 de 1 de junio , la exigencia de individualizar los motivos de casación no es puramente formal pues la prohibición de mezclar cuestiones diferentes en un mismo motivo tiene la finalidad de evitar la confusión e inherente ausencia de todo método expositivo y elemental sistemática que dicha acumulación determina, con el indudable deterioro de la seguridad jurídica y de la propia esencia del recurso de casación.

Sin embargo, y en aras de un amplio entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, se analizarán estas impugnaciones heterogéneamente acumuladas en este mismo motivo de recurso, sin perjuicio de reiterar la necesidad de respetar la normativa procesal reguladora del recurso de casación para mantener su funcionalidad y efectividad.

OCTAVO.- Reclama en primer lugar el recurrente la nulidad del auto que acordó la primera intervención telefónica de la que se derivaron las restantes, debido a que aquélla fue prospectiva, porque la petición policial de intervención que dio pie a ella no estuvo suficientemente fundada.

La Sala sentenciadora aborda detalladamente esta cuestión en su fundamento primero. Analiza la solicitud policial inicial y concluye que la misma estuvo fundada.

Así explica: "Žlas presentes actuaciones seguidas por un presunto delito de tráfico de estupefacientes, se incoaron en virtud de oficio policial de fecha 27 de Julio de 2011, cursado por el Cuerpo Nacional de Policía, Jefatura Superior de Policía en Illes Balears BPPJ-UDYCO, Sección de Estupefacientes, Grupo IV, suscrito por Subinspector Jefe actual del Grupo CP. NUM NUM015 ( folios 3 a 10, Tomo 1). En dicho oficio, se dice que desde hace varios meses se ha tenido conocimiento de la implicación en un delito de trafico de sustancias estupefacientes ,concretamente éxtasis por parte de un individuo conocido por el apodo " Gallina " y se logra la identificación del mismo como Miguel Ángel , quien estaría dedicándose a distribuir éxtasis por la zona de la Playa de Palma; asimismo a partir de la información suministrada el tal Miguel Ángel actúa en connivencia con un tal Ángel Jesús , el cual es sobradamente conocido en el Grupo de estupefacientes al haber sido objeto de varias investigaciones por su actividad en el tráfico de drogas; según la base de datos tanto de la Policía como de la Guardia Civil a este individuo (al que califican como un histórico del tráfico de drogas) le constan antecedentes policiales por receptación, por asociación ilícita y por blanqueo de capitales en el año 2005.

Una vez identificado se realizó una búsqueda en la base de datos procediendo a investigar la situación y la actividad laboral de Miguel Ángel y de Ángel Jesús , sin que -ni a uno ni a otro- les figurara actividad laboral remunerada alguna. Centrándonos en Miguel Ángel consta que desde 2008 no ha desempeñado ningún trabajo si bien hasta 2011 ha cobrado el subsidio de desempleo; pese a ello tiene y mantiene un alto tren de vida, siendo habitual encontrarlos sin escatimar gastos en diferentes bares y establecimientos de la ciudad, sospechando que estos gastos y otros diarios proceden del tráfico de drogas.

Consta igualmente en el oficio que en las últimas semanas se somete a control y seguimiento exhaustivo al mencionado aludido Miguel Ángel . Y así el día 7 de Julio sobre las 17,00 horas los funcionarios con num. NUM015 y NUM016 inician un dispositivo de vigilancia; a las 19,15 horas le ven en la C/ San Cristóbal de El Arenal conduciendo un Audi TT de color negro y matricula ....FFF , hace una rápida parada en esa calle y se baja su acompañante, el cual se introduce en un portal sin que puedan ver el número exacto de la calle donde entra al existir numerosos locales souvenirs en ese tramo; Miguel Ángel mientras da vueltas con el coche por las calles adyacentes en actitud vigilante, recoge de nuevo al acompañante el cual mientras le esperaba tenia una mano metida en el interior del bolsillo en todo momento, mostrando claras muestras de nerviosismo pues miraba repetidamente a un lado y otro de la calle; se introdujo de nuevo en el coche conducido por Miguel Ángel reemprendiendo su marcha de forma apresurada. Los investigadores infieren que la actitud de tales personas por las maniobras del vehículo y por la actitud vigilante que adoptaron evidenciaban un ilícita actividad. Se investigó la titularidad del vehículo constando a nombre Benedicto , al cual le constan diversas detenciones por la Guardia Civil.

Días más tarde, concretamente el día 12 de Julio, se realizó otra vigilancia en la zona de El Arenal y se pudo observar a Miguel Ángel conduciendo un Nissan tipo Terrano matricula OH-....-PQ estando a nombre de Apolonio . Miguel Ángel utilizaba indistintamente los dos vehículos para sus desplazamientos variando uno y otro en repetidas ocasiones lo que a juicio de los investigadores no tenía otra finalidad que entorpecer o evitar la posible presencia policial.

Se pudo observar que Miguel Ángel mantenía una reunión con Eugenio , el cual en el mes de Junio del mismo año ,es decir solo un mes antes, había sido detenido en una operación de tráfico de drogas (denominada Operación Mero) realizada por el mismo Grupo de Estupefacientes y en la que se había detenido a nueve personas, e intervenido más de 2000 comprimidos de éxtasis y œ kg de speed, estando la causa en trámite en el Juzgado de Instrucción nº 4 de esta ciudad. Para los investigadores estos encuentros no tendrían otra explicación que abastecer a Ferro ya que el principal investigado en esa operación ( un tal Isidro ) había ingresado en prisión preventiva quedándose Ferro sin suministrador ,lo que les llevó a sospechar que estaría recurriendo a Miguel Ángel para abastacerse.

Continuó la vigilancia y el seguimiento comprobando que Miguel Ángel se reunió con el llamado Narciso , persona también detenida por tráfico de drogas en el año 2003 por el Grupo. Dicho individuo regenta un local en la C/ Bartolomé Calafell de El Arenal donde le vieron reunirse con cierta habitualidad con Eugenio , pareciéndoles un lugar donde negociaban futuras transacciones de droga en las que Miguel Ángel actuaría como suministrador.

Fruto de las numerosas vigilancias sobre Miguel Ángel se pudo comprobar que el día 19 de Julio éste y Ángel Jesús se desplazaban juntos a bordo de un BMW serie 5 matricula .... XKB perteneciente a una empresa denominada MB Mallorca ( Ángel Jesús ), comprobando el funcionario nº NUM015 que realizaban maniobras de contravigilancia para entorpecer un posible control policial en lo que parecía indicar que se estaba produciendo una transacción de droga. Fruto de ello observaron que se dirigían a la C/ Miguel Calafell de El Arenal donde Miguel Ángel accedió a su domicilio, poco tiempo después salió con una bolsa de plástico (tipo de las de supermercado) y se subió de nuevo al BMW conducido por Ángel Jesús marchándose hacia la URBANIZACIÓN000 ; estacionaron en un descampado donde les esperaba un individuo de unos 30 años al que no pudieron identificar, el cual entró en el coche, se entrevistaron por espacio de 15 minutos, y lo abandonó con la bolsa referida en la mano .Ello indujo a pensar que se había consumado una transacción de droga , droga que Miguel Ángel había cogido de su casa y que el comprador se había introducido en alguno de los portales de las fincas de pisos que hay en la C/ DIRECCION000 del citada Urbanización.

Al día siguiente se le volvió a seguir y a vigilarlo; a las 17,00 horas de la tarde se le localizó de nuevo con Ángel Jesús a bordo de BMW antes citado por las inmediaciones del domicilio de Miguel Ángel , en repetidas ocasiones aparcaban el coche y se introducían en el garaje subterráneo de la finca sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM017 , mirando a un lado y otro de la calle; el funcionario nº NUM015 se introdujo en el parking a través del portal de la finca, se escondió entre los coches allí aparcados y observó como Miguel Ángel y Ángel Jesús se dirigían al aparcamiento nº 9 donde se encontraba estacionado un Ford Focus matricula .... VTY , abrieron el maletero ,lo manipularon durante unos minutos, observando el funcionario que Miguel Ángel se introducía y escondía un envoltorio de color marrón del tamaño de una pelota de tenis en su genitales , abandonando el lugar por la escalera de acceso a la finca; una vez fuera se marcharon a bordo del BMW antes reseñado .Ambos vehículos el Ford Focus y el BMW son propiedad de la empresa MB Mallorca cuyo administrador único en Ángel Jesús . Los investigadores llegaron a la conclusión ambos formaban una "sociedad" y el hecho de que Ángel Jesús tuviera el vehículo Ford Focus en el parking de un edificio de viviendas en el que ni vive ni reside (ni trabaja) y al que accede con frecuencia significaba que el coche les servía como lugar de ocultación del grueso de sustancias con la que ambos traficaban.

En fecha 26 de Julio el funcionario nº NUM016 observó como Miguel Ángel (alias Gallina ) salía de su casa y se dirigía caminando a la DIRECCION001 nº NUM017 , accedió a la finca y abandonó el lugar a los cinco minutos, volvió a ir a su casa donde le esperaba un individuo a bordo de un Audi TT matricula ....FFF cuya titularidad consta a nombre de Benedicto ; subieron juntos a la casa de Miguel Ángel , marchándose el otro a los pocos minutos sospechando que se había materializado una transacción droga-dinero en la que Miguel Ángel habría ido al garaje de la DIRECCION001 nº NUM018 donde presumiblemente ocultaba y guardaba la droga para abastacerse, de allí la había cogido y luego la había entregado al comprador, habiéndose concertado entre ambos por vía telefónica."

A partir de esos datos la policía solicitó la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones llevadas a cabo a través del móvil que utilizaba Miguel Ángel , y así se dio origen a las actuaciones.

Reproducimos el resumen que la Sala sentenciadora realiza de la solicitud policial de intervención, porque por sí mismo pone de relieve la corrección de su criterio cuando considera aquél suficientemente fundado al objeto de rechazar las intervenciones fueran prospectivas o meramente exploratorias, en los términos que proscriben el Tribunal Constitucional y éste de Casación.

Para el Tribunal Constitucional han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. Esta exclusión se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido.

Son necesarios indicios acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona. Y precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

Por su parte, este Tribunal de Casación, en la misma línea que el Constitucional, ha establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007 de 7 de febrero ; 610/2007 de 28 de mayo ; 712/2008 de 4 de noviembre ; 778/2008, de 18 de noviembre ; 5/2009 de 8 de enero ; 737/2009 de 6 de julio ; 737/2010 de 19 de julio ; 85/2011 de 7 de febrero ; 334/2012 de 25 de abril ; 85/2013, de 4 de febrero ; y 554/2014 de 16 de junio ) que sólo a la autoridad judicial compete autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables. Deben rechazarse las intervenciones predelictuales o de prospección.

La autorización judicial debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía que solicita la medida que explique la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

Así ocurrió en el presente caso en el que el Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma de Mallorca, sobre la base indiciaria que le aportó el oficio policial aludido, al que se remite, autorizó por auto de 28 de julio de 2011 la intervención telefónica que le había sido interesada. Por ello no se aprecia ningún déficit de motivación. El oficio policial incorporó elementos indiciarios suficientes para aportar la base real de la que inferir la comisión de un delito. Aunque la investigación tuvo su origen en noticias confidenciales, estas obtuvieron la corroboración que la jurisprudencia de esta Sala exige (entre otras STS 978/2011 de 27 de septiembre o la que la Sala sentenciadora cita).

El auto judicial se remitió a esos elementos indiciarios que proporcionó la solicitud policial, lo que tampoco es objetable. Ha señalado el Tribunal Constitucional que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

Por lo expuesto este apartado del motivo se va a desestimar, no sin antes añadir, al hilo de lo señalado por el Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, que el hecho de que no fuese el recurrente titular ni usuario del teléfono intervenido, ninguna duda introduce sobre su legitimación para sostener la impugnación que acabamos de analizar. En tanto que la solicitud policial de intervención telefónica determinó la incoación de la causa penal y a través de la medida que se impugna se introdujeron en el proceso elementos que le han incriminado directa o indirectamente, ha derivado para el mismo un perjuicio que materializa el gravamen que por derecho propio le legitima para instar la nulidad que ha reivindicado.

NOVENO.- En una segunda parte del tercer motivo del recurso se cuestiona la cadena de custodia.

El recurrente denuncia la inexistencia de una "diligencia de constancia" que hubiera documentado el día y hora en que la sustancia intervenida había de ser entregada en el correspondiente laboratorio para su análisis; que no existía un libro de registro de alijos; y que las pastillas intervenidas tenían distinta forma que las que se analizaron.

En palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ).

La cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso.

Sin embargo en este caso ninguna de las dudas que la defensa pretende arrojar sobre la cadena de custodia conducen a la ilicitud probatoria que pudiera ser determinante de su nulidad. Las objeciones del recurrente son cuestiones fácticas que, como tales, se hallan sujetas a las reglas generales sobre valoración de la prueba. Que pueda existir alguna irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad existe y es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

Que no conste una diligencia en la que se recogiera la fecha en la que la sustancia intervenida habría de ser entregada en el correspondiente laboratorio, o la inexistencia de un libro de alijos, no permite sospechar que lo incautado al recurrente y lo analizado no fueran la misma cosa. Sobre todo teniendo en cuenta, como explica la Sala sentenciadora, que en el acto del juicio intervinieron varios agentes de policía, entre ellos el instructor de las diligencias, quienes explicaron el procedimiento que seguían habitualmente: una vez intervenida la sustancia solicitan cita al Laboratorio de Sanidad para la entrega de la misma, que mientras tanto permanece depositada en una caja fuerte instalada en el despacho del instructor, de la que son responsables éste o el jefe de grupo. Uno de los testigos que declaró fue precisamente el agente que llevó al laboratorio las pastillas que se incautaron a Jesús María y firmó el correspondiente acta de entrega (folio 399), quien afirmó haber trasladado lo que le dio el instructor.

Tampoco genera dudas razonables al respecto lo que el recurso considera distinta forma de las pastillas intervenidas, que más bien responde a un diferente método de descripción. Tras la incautación la policía describe lo intervenido a Jesús María como "comprimidos, circulares de color azul, sin logotipo" (Folio 111). Sin embargo, cuando son recogidos en el Laboratorio de Farmacia la descripción es más destallada "comprimidos azules lisos por una cara y cónicos por la otra" (folio 399). No hay contradicción, sólo distintas maneras de explicar las características de una misma cosa.

En definitiva no existen motivos para dudar de que los 528 comprimidos que se analizaron y que resultaron ser MDMA, son los que se ocuparon al ahora recurrente. Por ello, también este segundo aspecto del tercer motivo planteado se va a rechazar y, consecuentemente, la totalidad del motivo y del recurso.

DÉCIMO.- Dado que los dos recursos que nos ocupan se van a desestimar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de LECrim , los recurrentes habrán de soportar el pago de las costas procesales.

FALLO

Que DESESTIMAMOS los recursos de casación por infracción de ley y precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuestos por los acusados Marcial e Jesús María contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 4 de Octubre de 2013 en el Rollo 99/12 , confirmando la misma en todos sus extremos y con imposición de costas a los recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia