STS, 28 de Octubre de 2014
| Ponente | JESUS ERNESTO PECES MORATE |
| Número de Recurso | 2797/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil catorce.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 2797 de 2012, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, contra la sentencia pronunciada, con fecha 16 de mayo de 2012, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso contencioso-administrativo número 778 de 2010 , sostenido por la representación procesal de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF) contra la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, de fecha 18 de junio de 2010 (BOJA nº 134 de 2010), por la que se encomienda a la Empresa Pública de Gestión Medioambiental S.A. la realización de determinados trabajos en materia de calidad ambiental, cambio climático y medio ambiente urbano.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó, con fecha 16 de mayo de 2012, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 778 de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Debemos estimar el recurso interpuesto CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIO (CSI-CSIF), representado por la Sra. Procuradora DOÑA DOLORES VIÑALS ÁLVAREZ, y defendido por Letrado, contra la Orden de 18 de junio de 2010, por la que se encomienda a la empresa pública de Gestión Ambiental, S.A., la realización de determinados trabajos en materia de calidad ambiental, cambio climático y medioambiente urbano (BOJA número 134, de 9 de julio de 2010); que anulamos. Sin costas"».
Dicha sentencia se basa, entre otros, en los siguientes razonamientos recogidos en el fundamento jurídico tercero: «En lo demás, sí identifica la recurrente aquellos extremos de la resolución impugnada que ponen de manifiesto una encomienda o cesión en el ejercicio de facultades que implican el ejercicio de autoridad; así, se alega que le encomienda el calzado (sic) se extiende al desarrollo de trabajos que afectan al ejercicio de la protesta sancionadora y de policía en general, así como a la actividad administrativa de planeamiento, reglamentaria, o de disciplina, deslinde y recuperación de oficio.
»Desde la anterior perspectiva, la disyuntiva que suscita este supuesto es similar a la que se resolvía por esta misma Sección en su sentencia de fecha de 25 de mayo de 2009, (597/2008 ), que acompañaba la recurrente junto con su demanda; pues las concretas referencias que en aquella resolución impugnada se hacen a la atribución de funciones que implican control de actividades delatan y ponen de manifiesto que el alcance de la encomienda no se extiende exclusivamente a tareas de ejecución material o de apoyo técnico o de gestión. Así, la concreta atribución de funciones vinculadas con la vigilancia y el control de la calidad del aire, en materia de vertidos y de la calidad de las aguas litorales, emisiones de gases de efecto invernadero, gestión de residuos y suelos contaminados, zonas de servidumbre de protección de inventario de vertidos y planes de calidad ambiental, mediante labores que se vinculan directamente a la ejercicio de una función de vigilancia permanente de la calidad del aire y de las emisiones a la atmósfera, de seguimiento del estado de la red de vigilancia y control de la calidad del aire en Andalucía, la realización de informes y actividades relativas a la evaluación de la contaminación acústica, el aseguramiento y control de calidad de las actividades, actuaciones de vigilancia ambiental a fin de detectar aquellos incidentes susceptibles de provocar un impacto negativo en la caída de las aguas y/o el medio ambiente general, ilustran acerca de la atribución mediante la encomienda cuestionada de labores que únicamente pueden ser desempeñadas con eficacia como potestades de naturaleza indudablemente administrativa, pues de no ser así y como se decía en aquella sentencia nuestra, qué poder de persuasión o de decisión, habría de tener en este caso la empresa pública a fin de ejecutar y hacer cumplir, en definitiva, los cometidos y deberes vinculados a tales tareas de vigilancia y control.
»Más aún, se concreta el alcance de las citadas funciones y objetivos en el anexo que se incorpora en el expediente administrativo, exhibiéndose, si cabe aún, con mayor contundencia la necesidad de complementar su ejercicio con atribuciones que tienda a asegurar su adecuado cumplimiento. Así, se identifican, entre otras, la realización, en materia de emisiones de contaminantes al ambiente parte de la encomienda, de mediciones e inspección de emisiones de contaminantes a la atmósfera, inspección y control del estado de las redes de emisiones en emisiones atmosféricas, control del equipo de análisis de contaminantes o la realización de controles y seguimientos especiales, así como labores de vigilancia ambiental, con identificación de actividades que puedan provocar un incidente, seguimiento de éstos, con especial seguimiento al tráfico marítimo, seguimiento y control ambiental de vertidos industriales urbanos o de actividades portuarias, mediante la realización de inspecciones visuales para evaluar el estado de las aguas o seguimiento de las operaciones de carga y descarga, con inventario de actividades potencialmente contaminantes, entre otros extremos.
»El ejercicio de tales funciones de control y seguimiento implican, inexorablemente, como se afirma por la parte recurrente, el ejercicio de atribuciones que entrañan ejercicio de autoridad y que, en consecuencia, se hallarían reservadas a funcionarios públicos. En caso contrario, la encomienda devendría en completamente inútil.
»Éste era precisamente el alcance y sentido de la doctrina recogida en aquella sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el 24 de noviembre de 2009 , cuando hacía referencia a que la protección de los espacios naturales puede suponer el ejercicio de facultades de autotutela, la recuperación y de imposición de sanciones; y, que, en cualquier caso, en el ejercicio de sus atribuciones nunca podría la empresa pública desplegar el ejercicio de una potestad administrativa de naturaleza sancionadora o imponer cargas o prestaciones personales de carácter público; extremo este último aspecto que halla plena cabida en el marco de aquellas funciones de vigilancia, seguimiento y control que identifica el objeto de la encomienda a fin de garantizar y hacer efectivo la consecución de los objetivos vinculados a la realización de tales labores.
»En el mismo sentido, se decía en nuestra sentencia citada de fecha de 25 de mayo de 2009 que "(...) Es sustancialmente necesario, por tanto, que esas tareas vayan acompañadas de unas potestades reales que hagan efectiva la comprobación y verificación realizadas. Todo ello con el fin, loable por otra parte, de que los fondos públicos sean destinados a las finalidades previstas y se disponga de ellos con la máxima eficiencia para los intereses generales. De otra forma no se entienden esas tareas.
» (...) Y si se tiene en cuenta que el personal de la fundación no forma parte de lo que llamamos ya empleados públicos, es claro que se vulnera el precepto antes citado ( ART 9.2) de la ley 7/2007 . En todo caso, se está encomendando el ejercicio de potestades administrativas para unas tareas que exceden del contenido legal que esta institución puede tener. (...) ".
»Por todo ello y en base a idénticos razonamientos, se hace preciso estimar el recurso formulado».
Notificada dicha sentencia a las partes, las representaciones procesales de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía y de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía presentaron ante la Sala de instancia sendos escritos solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación, de fecha 22 de junio de 2012, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrentes, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía, y la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, representada por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 23 de julio de 2012, mientras que, una vez recibidas las actuaciones, se requirió a la representación procesal de la Administración de Comunidad Autónoma de Andalucía para que manifestase si sostenía o no el recurso de casación preparado ante la Sala de instancia y, con fecha 1 de octubre de 2012, presentó escrito de interposición de recurso de casación.
El recurso de casación sostenido por la representación procesal de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía se basa en dos motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y el segundo al del apartado d) del mismo precepto; el primero por haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia interna entre lo expuesto en su fundamento jurídico tercero y lo resuelto, ya que en aquél no se declara que todas las actividades contenidas en la Orden recurrida atribuyan facultades que impliquen ejercicio de autoridad, para lo que utiliza un precedente de la propia Sala que no es de aplicación por referirse a una Orden dictada por la Consejería de Empleo y cuyo objeto difiere por completo del que lo es de la ahora recurrida, siendo más esclarecedora para la resolución de la presente controversia la sentencia dictada por la Sección Tercera de la misma Sala territorial con fecha 30 de junio de 2011 en el recurso 255/2008 , por la que se desestiman los recursos interpuestos contra la Orden por la que se encomienda a la extinta Empresa de Gestión Medioambiental S.A. la gestión de montes, cuyos argumentos serian trasladables al supuesto ahora enjuiciado, sentencia esta que devino firme por haberse inadmitido el recurso de casación deducido frente a ella, sin que en el fundamento tercero se examinen y describan las actividades a realizar por la Agencia recurrente que conllevan el ejercicio de potestades públicas inherentes a la Administración, pues lo cierto es que sus cometidos son tareas de auxilio técnico de la Consejería de Medio Ambiente en temas de calidad ambiental, cambio climático y medio ambiente urbano, existiendo contradicción entre la sentencia recurrida y el auto de medidas cautelares dictado por la propia Sala sentenciadora con fecha 9 de noviembre de 2010 , que sólo suspende el ejercicio de actividades de inspección, vigilancia y control que deban realizarse conforme al derecho administrativo; y el segundo por haber infringido el Tribunal a quo , por aplicación indebida, lo establecido en el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, ya que la encomienda de gestión llevada a cabo por la Orden impugnada no otorga al personal laboral dependiente de la extinta EGMASA y actual Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía el ejercicio de facultades que impliquen prerrogativas administrativas, que son las que corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, pues aquel personal es laboral y la Agencia no las tiene atribuidas según el artículo 4 de sus Estatutos aprobados por Decreto 104/2011, de 19 de abril , por lo que la sentencia recurrida considera erróneamente que el personal laboral de la actual Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía ejerce funciones que conllevan, directa o indirectamente, el ejercicio de potestades públicas, contraviniendo con ello el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, y ello debido a que no se desplegó en el pleito una actividad probatoria tendente a conocer de forma pormenorizada si existe o no atribución de facultades a los empleados que conlleven el ejercicio de potestades públicas, ya que las funciones encomendadas son de auxilio técnico habitualmente contratadas por la Administración a empresas privadas, por lo que es legitimo que puedan ser encomendadas a los medios instrumentales que cuentan con el personal adecuado, que es la fórmula prevista por el artículo 24.a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , entonces vigente, resultando claro y rotundo en el ordenamiento jurídico el reconocimiento de organismos y entidades colaboradoras de la Administración con habilitación para todo tipo de actividades de comprobación del cumplimiento de la legalidad, siendo una de sus razones la necesidad de especialización técnica, por lo que queda acreditado que la Administración puede servirse de Organismos de Control y Colaboración para comprobar, a través de terceros, el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes sin que los Tribunales hayan considerado que tales Organismos de Control o Entidades Colaboradoras estén llevando a cabo funciones reservadas a los funcionarios públicos, y así terminó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se resuelva de conformidad con la súplica del escrito de contestación a la demanda.
El recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, se basa en dos motivos, ambos al amparo de lo establecido en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, con fecha 23 de octubre de 2012, dicha Letrada de la Junta de Andalucía, en la indicada representación, presentó escrito ante esta Sala, expresando que, no considerándose viable el recurso de casación formalizado por los servicios de este Gabinete Jurídico, se desistía del citado recurso, razón por la que esta Sala, con fecha 8 de noviembre de 2012, dictó Decreto teniendo por desistida a la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía del recurso de casación interpuesto, debiendo continuar el proceso respecto al otro recurrente Empresa Pública de Gestión Medioambiental (Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía), cuyo recurso de casación fue admitido a trámite mediante providencia de fecha 14 de enero de 2013, y recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta de la Sala, al no haber comparecido parte alguna como recurrida, quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 14 de octubre de 2014, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,
En el primer motivo de casación, la representación procesal de la entidad recurrente reprocha a la Sala de instancia haber cometido una incongruencia interna en su sentencia por cuanto de lo que expresa en el fundamento jurídico tercero de la misma, donde se analiza el fondo de la controversia, no se advera que todas las actividades contenidas en la Orden impugnada atribuyan facultades que impliquen ejercicio de potestades públicas o ejercicio de autoridad, a pesar de lo cual anula dicha Orden.
El motivo no puede prosperar porque del contenido del fundamento jurídico tercero, concretando el alcance de las funciones y objetivos de la Orden, es lógica consecuencia la anulación de la misma en aplicación de la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , en que se basa la decisión jurisdiccional recurrida en casación.
En el segundo y último motivo de casación se denuncia la conculcación por la Sala de instancia de lo establecido en el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado mediante Ley 7/2007, de 12 de abril , por cuanto la encomienda de gestión que se realiza con la Orden impugnada no otorga al personal laboral, dependiente de la extinta EGMASA y actual Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, el ejercicio de facultades que impliquen prerrogativas administrativas.
Este segundo motivo de casación debe ser desestimado, al igual que el anterior, porque, como acabamos de señalar, la Sala de instancia describe, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, antes transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra, las concretas facultades que al personal de la Agencia confiere la Orden en cuestión, todas las que implican ejercicio de autoridad, y, por consiguiente, están reservadas, conforme al precepto invocado ( artículo 9.2 de la Ley 7/2007 ), a los funcionarios públicos, secundando así el Tribunal a quo la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre de 2009 (recurso de casación 4035/2005 ).
La desestimación de ambos motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición de costas a la entidad recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción .
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículo 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.
Que, con desestimación de ambos motivos de casación alegados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso interpuesto por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, contra la sentencia pronunciada, con fecha 16 de mayo de 2012, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso contencioso-administrativo número 778 de 2010 , con imposición de las costas procesales causadas a la referida entidad recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
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