STS 711/2014, 15 de Octubre de 2014

El Juzgado Central de Instrucción nº 5 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 32/2012, contra Eutimio , por un delito de daños terroristas y tenencia de explosivos con ánimo terrorista, y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 17 de febrero de 2014, en el rollo nº 7/2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"1°.- A las 5.04 horas del día 29 de marzo de 2012, en la calle Manuela Sainz de Rozas n° 1 de la localidad de Lanestosa (Vizcaya) agentes de la Ertzaintza, con ocasión del dispositivo policial implantado para prevenir incidentes con motivo de la huelga general convocada para ese día, localizaron un artefacto tipo mixto (explosivo/incendiario) bajo la rueda trasera derecha del autobús marca SETRA modelo S315 GT con matrícula 8641CJC perteneciente a la empresa TRANSPORTES COLECTIVOS S.A. (ALSA-AD NO R).

El artefacto estaba integrado por una mecha confeccionada con una varilla aromática de quemar como unidad de tiempo, un cohete volador tipo trueno y tres botellas de plástico conteniendo en su interior gasolina, todo ello unido por bridas e hilo blanco, de forma y manera que la explosión del cohete hubiera provocado la combustión de la gasolina, lo que hubiera calcinado el autobús de no haberse retirado el artefacto por los agentes de la Ertzaintza.

Dicho artefacto fue colocado entre las 22.45 horas del día 28 de marzo de 2012 y las 5.04 horas del día 29 del mismo mes y año por el acusado Eutimio ¬mayor de edad y sin antecedentes penales¬ que en unión de persona o personas no identificadas por el momento, confeccionó el artefacto y lo colocó junto a la rueda del autobús como consecuencia de una actividad relacionada con la Huelga General convocada para todo el territorio español a celebrar el día 29 de Marzo de 2.012

Practicados los oportunos registros en el domicilio de Eutimio , así como en el Txoko "YEMAYA II" y en la HERRIKO TABERNA GURE IZERDI y en el local anexo ISEKERIAK de Balmaceda, lugares éstos frecuentados por el acusado, fueron localizaron el citado domicilio sito en la CALLE001 , NUM000 , NUM001 NUM002 .. un paquete de barras de incienso, aerosoles de gas butano y bridas blancas, así como una makila (bastón) con el anagrama de SEGI.

Así mismo en la lonja YEMAYA de la calle La Torre n° 12 se encontraron también bridas blancas, guantes, aerosoles de pintura y un ovillo de cuerda blanca. En el local ISEKARIAK sito en la calle Martín Mendía 17-19, al que se accedió con la llave que portaba el acusado, se hallaron una caja de barras incienso, liquido de mecheros, 4 cohetes, 2 ruedas pirotécnicas, una caja petardos, tortillería, cadenas, clavos, 5 aerosoles pintura, 750 gramos de azufre polvo, 4 latas de disolvente, un bote líquido de encendido y una talla con el anagrama SEGI. Por su parte en la citada HERRIKO TABERNA de la calle Martín Mendía 17-19 se incautaron de 32 aerosoles, una caja con cadenas, candados y tenazas, pastillas de encendido, 6 aerosoles pintura, carteles de SEGI, talla de madera con el anagrama de ETA, 4 camisetas EKIN, una pancarta de SEGI, pegatinas de ETA y un panfleto SEGI, una tarjeta de memoria con el Zutabe 113, una hucha de SEGI y 15.526,74 € en sobres."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

Eutimio como autor responsable en concepto de autor de un delito ya definido de estragos, en grado de tentativa que absorbe un delito de tenencia de sustancias explosivas en la forma indicada, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y cuatro años mas.

Se declaran expresa imposición de costas al condenado.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos en las presentes actuaciones."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, por el procesado y por El Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Los recurrentes, basan sus recurso en los siguientes motivos:

Recurso del Ministerio Fiscal

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el art. 77 del CP , en relación con los delitos de tenencia de explosivos del art. 568 del CP y de estragos en grado de tentativa del art. 346.2 en relación con el 266.1, y con los arts. 16 y 62 del CP .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el art. 577 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente la regla 2º del art. 70.1 del CP , en relación con los arts. 16.1 y 62.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el art. 33.6 del CP , en cuanto a la duración de las penas accesorias.

   Recurso interpuesto por Eutimio

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., así como en el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 de la CE , en relación al art. 9.3, así como derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., así como en el art. 5.4 de la LOPJ , al entender que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, al entender que se ha producido aplicación indebida de precepto penal de carácter sustantivo y en concreto por aplicación contraria a derecho del art. 127 del CP en relación con los arts. 266 y 16 del CP .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de junio de 2014.

1.- En los dos primeros motivos del recurso se denuncia por el penado la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Primero por estimar que los hechos desde los que se lleva a cabo la inferencia, que concluye imputándole su participación en los hechos denunciados, derivan de indicios que carecen de virtualidad para aportar certeza sobre la veracidad de la imputación. Y, en segundo lugar, porque desde los hechos base que la sentencia establece cabría llegar a conclusiones alternativas de suerte suficientemente razonable como para que la certeza reflejada en la sentencia debiera desvanecerse por las dudas que tales alternativas suscitan.

Los hechos que se discuten son: a) que pertenezca al acusado la muestra biológica considerada como presente en el hilo que ataba el explosivo; b) la presencia del acusado en el lugar de los hechos al tiempo de éstos y c) que los efectos hallados en los registros estuvieran a disposición del acusado en aquel tiempo de los hechos.

En relación con las conclusiones que expresa el Tribunal en la sentencia de instancia, el recurso hace expresa protesta del valor conferido a la estrategia procesal del acusado negándose a contestar a cualquier pregunta en el juicio oral diversa de las formuladas por su propia defensa.

Finalmente también descalifica por excesivamente abierta la inferencia que el Tribunal lleva a cabo incluso partiendo de la declaración correcta

La muestra biológica hallada en el explosivo se vincula con la indubitada del acusado partiendo del informe pericial. La defensa alega que los dos informes, el de la pericial a propuesta de la acusación y el emitido a instancia de la defensa, no autorizan a predicar que la muestra dubitada sea indudablemente del acusado.

Porque incluso los peritos policiales propuestos por la acusación han de reconocer, y así se recoge en el acta del juicio oral, que hemos examinado al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : a) que en la muestra policial obtenida en el artefacto, además de la muestra atribuida al acusado, hay las que corresponderían a más personas, que pueden ser tres; b) que a la advertencia del perito de la defensa sobre la insuficiencia de que la coincidencia de un número de alelos no priva de riesgo a la afirmación de que en la muestra se encuentra material genético del acusado, y que debe diferenciarse dos posibilidades, una la de afirmación de presencia de material genético de una persona y otra la de coincidencia fortuita, admiten que en dos de los sistema analizados no se encuentran los "pico" del acusado; c) que no se ha efectuado un cálculo estadadístico para indicar el grado de probabilidad de exactitud en la atribución del material biológico como propio del acusado, y que ese cálculo no se efectuó, dicen los peritos policiales, porque "les faltaba información", al no tener los 16 marcadores completos. Aún añaden: el perfil de Eutimio es mayoritario pero hay poca cantidad de ADN y no se llega a ver, puede ser que en la mezcal haya tres personas y es una cantidad de ADN que pasa del mínimo pero no es una muestra suficiente.

La afirmación como hecho probado, base de ulteriores inferencias, sobre la presencia del acusado en el lugar de los hechos, al tiempo de éstos, se extrae por la sentencia de la prueba testifical que reporta la información sobre la residencia de familiares del acusado en Lanesota sobre la participación de éste en la protesta laboral, en el tiempo de los hechos juzgados, en la comarca de Las Encartaciones.

Es fácil admitir tales hechos base ¬residencia familiar y participación en la actividad de protesta¬, pero ello no excluye la ulterior valoración que haremos de la inferencia que, desde tal premisa, se pretende construir sobre la presencia en el lugar y tiempo del hecho.

En cuanto a los hallazgos en los registros no se discute tanto su veracidad como la inferencia que a partir de tal hallazgo se construye por la sentencia. Es a ese segundo aspecto al que pasaremos a referirnos. Dejando ahora para recuerdo advertido que los registros tuvieron lugar en fechas que la sentencia deja lamentablemente sin precisar en el relato de hechos probados. Pero la defensa recuerda que aquellos ¬en el que se dice su domicilio, en el Txoko "Yemaya II" y en la Herriko taberna Gure Izerdi, así como en el local Isekeriak¬ no tuvieron lugar hasta meses después de los hechos, cuando la investigación, tras las pericias, se centraron en el acusado.

La sentencia afirma que existe una "idéntica similitud" entre lo hallado en los registros y el material utilizado para el explosivo. Con independencia del pleonasmo, lo que no hace la sentencia es justificar el sentido y alcance de ese aserto.

También en este particular habremos de culminar el examen de la justificación de la recurrida, en lo relativo a la razonabilidad e las inferencias que, a partir de tales premisas establece la decisión que analizamos.

Sobre el silencio del acusado, al negarse a contestar a preguntas que no provinieran de su defensa Letrada, la sentencia de instancia dice que es evidente la valoración jurisprudencial del mismo, al parecer en el sentido de estimarla "corroboración de lo que ya está acreditado" y, por otra parte, rechaza como creíble que el cordel usado en el artefacto pudieran haber sido usado por otras personas antes, entre otras actividades, en la de atar botellas de agua usadas en la protesta laboral.

En cuanto a la valoración de aquel silencio cabe recordar que la única manera de garantizar realmente el derecho al silencio no es otra que la de privar a éste de cualquier valoración que perjudique la presunción de inocencia. Lo que, desde luego, es compatible, como, eso sí, advierte la jurisprudencia, que, de existir otros medios de prueba, que por sí llevan a la probanza de la imputación, el silencio del acusado implica la pérdida de la ocasión, de que éste disponía, para contradecir dichos resultados probatorios adversos. Pero no para reforzar ¬corroborar¬ la fuerza que pudieran tener antes de aquel silencio.

Como dejamos dicho en nuestra STS nº 874/2013 de 21 de noviembre : Una inteligencia rigurosa del principio nemo tenetur , del nivel que exige su rango constitucional, impone la conclusión de que, en el plano probatorio, el silencio del imputado es igual a cero. Por eso, de darse la concurrencia de poderosos elementos de juicio de carácter incriminatorio en ausencia de prueba de descargo, serán pura y simplemente estos, por su propia virtud, los que, en su caso, acrediten sin más la hipótesis de la acusación. Ello porque en disciplinas constitucionales del proceso como la vigente en nuestro país, es el imputado quien decide constituirse o no en fuente de prueba, y, de decantarse por la negativa, el resultado de esta lo situará en una pura posición de neutralidad a tales efectos.

1.- Según dejamos indicado el recurso de la defensa se articula en dos motivos. El primero dirigido a esos hechos que constituyen la base, o justificación externa del fundamento de la decisión, constituido por la inferencia, o justificación interna, que le lleva a afirmar la participación del condenado en la construcción y/o colocación del artefacto explosivo. El segundo rebate la acomodación de tal inferencia a las pautas que suministran la lógica y la experiencia.

Ambos motivos invocan como vulnerada la garantía constitucional de presunción de inocencia.

2. - La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

1.- Hemos de comenzar conviniendo con el recurrente que el establecimiento de los hechos base por la sentencia de instancia adolece de no escasa endeblez en su justificación. En efecto, a la vista de las cuestiones suscitadas en el juicio oral sobre el grado de certeza, obtenible de los medios de prueba directa ¬pericial biológica¬, acerca de la manipulación por el acusado de los materiales que componían el artefacto explosivo, es, cuando menos, escaso para enervar la presunción de inocencia. No constituye el aserto impugnado una premisa cierta, o indubitable, lo que ya debilita las inferencias de las que pasaremos a ocuparnos posteriormente.

Ni nadie afirma de manera directa la presencia del acusado en las proximidades, temporales y espaciales, del hecho imputado.

Ni cabe asumir como constatada la similitud entre los efectos hallados en los registros y los utilizados en el artefacto.

2. - Pero, más trascendentemente, si cabe, hemos de concluir que las inferencias que desde tan débiles puntos de partida elabora la sentencia recurrida, cuando menos, han de tenerse por abiertas a otras, compatibles con las mismas premisas, pero que no incluyen como necesaria la intervención del acusado en los hechos imputados.

   Así la presencia de indicadores biológicos, en la muestra obtenida del artefacto, predican la intervención en éste de, cuando menos, otras dos personas, sin que ello excluya que la eventual del acusado no fuera la aportada al vestigio en otro tiempo y lugar ajeno a la construcción del explosivo, en el que fueran esas otras no identificadas personas las de contribución constructiva. Así no podemos compartir la tesis de la sentencia de que el hilo utilizado lo fue por primera y única vez al llevar a cabo la elaboración del artefacto, y no antes, por ejemplo cuando se colgaron con hilo botellas de agua durante la protesta laboral.

   Tampoco es fácil admitir como ineludible la participación del acusado en los hechos dados los objetos hallados en los registros. No solamente porque la sentencia no justifica la vinculación. Sino porque tales registros son posteriores en meses a los hechos, abriendo así la posibilidad de que la vinculación del acusado con lo hallado sea muy posterior a los hechos.

3. - Menos vinculación inexorable cabe encontrar entre el posicionamiento ideológico atribuido al acusado o su activismo laboral y la realización de los hechos cuya imputación determinó la condena.

   Así pues tanto por la falta de prueba directa suficiente, como por la endeblez de las inferencias que concluyen en la acusación, hemos de convenir en que la condena del acusado no es compatible con las garantías derivadas de la presunción constitucional de inocencia.

   Lo que determina la estimación del recurso del penado.

1.- Esto nos releva del detenido examen del recurso propuesto por el Ministerio Fiscal.

En efecto en éste se denunciaba la estimación de la absorción del delito de estragos, siquiera en tentativa, por el de tenencia de explosivos, que la pena impuesta, incluso según la calificación de la sentencia de instancia, era incorrecta por exceder del máximo posible, una vez que la sala de instancia decidió rebajar la pena en un grado o, en fin, por la duración fijada para las accesorias.

Ciertamente todos los reproches eran de evidente estimabilidad por el error padecido en la sentencia de instancia, pero la absolución del acusado hace no necesario el examen de esos errores

2. - Por otra parte el recurso, además de solicitar la confirmación de la condena por el delito de tenencia de explosivos, interesaba la añadidura de otra condena por delito de estragos, en tentativa.

Pero esa pretensión queda también excluida con la estimación del recurso del penado referido a la participación en los hechos. Lo que hace innecesario valorar la pertinente impugnación del Ministerio Fiscal en cuanto a la improcedencia de la absorción postulada en la sentencia recurrida.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como las del Ministerio Fiscal.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso interpuesto por Eutimio , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 17 de febrero de 2014 . Sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que se dicta a continuación.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la misma sentencia.

Declaramos de oficio las costas derivadas de ambos recursos.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil catorce.

En la causa rollo nº 7/2013, seguida por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 32/2012, incoado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de Madrid, por un delito de daños terroristas y tenencia de explosivos con ánimo terrorista, contra Eutimio , nacido en Carranza el día NUM003 de 19387, hijo de Ildefonso y Rita , con DNI nº NUM004 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de febrero de 2014 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y por el Ministerio Fiscal, y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.