STS 696/2014, 22 de Octubre de 2014

PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
Número de Recurso2266/2013
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución696/2014
Fecha de Resolución22 de Octubre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SEGUNDA

SENTENCIA

Sentencia Nº: 696/2014

RECURSO CASACION Nº : 2266/2013

Fallo/Acuerdo:

Fecha Sentencia : 22/10/2014

Ponente Excmo. Sr. D. : Andrés Palomo Del Arco

Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Escrito por : MPS

Presunción de inocencia. Naturaleza fáctica de los elementos subjetivos del delito. Escasa calidad concluyente en la valoración probatoria que afirma su existencia.

Derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular. Ámbito diferencial con la presunción de inocencia.

Improcedencia de la condena ex novo en casación, que conlleve la alteración de elementos subjetivos del delito.

Nº: 2266/2013

Ponente Excmo. Sr. D.: Andrés Palomo Del Arco

Fallo: 15/10/2014

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 696 / 2014

Excmos. Sres.:

  1. Andrés Martínez Arrieta, D. Julián Sánchez Melgar, D. Luciano Varela Castro, D. Andrés Palomo Del Arco, D. Carlos Granados Pérez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por las representaciones procesales del condenado Ignacio y de la acusación particular, Enrique , contra la Sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil trece, dictada por la Sección Séptima, (Melilla) de la Audiencia Provincial de Málaga en causa seguida contra el primero, por delito contra la inviolabilidad de la intimidad, falsedad documental, y acusación falsa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco, interviniendo también el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado quien se adhiere al recurso de casación interpuesto por Ignacio , estando los recurrentes Ignacio y Enrique representados por los Procuradores D. Luis Ortiz Herraiz y Dª Concepción Hoyos Moliner respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Melilla se ha tramitado Procedimiento Abreviado nº 126/10 en virtud de Diligencias Previas 1585/05 y una vez concluso, se remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Séptima (Rollo P.A. nº 11/12) dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Resulta probado y así se declara que:

PRIMERO.- Los acusados, todos ellos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, actuaron en una investigación policial en torno a la persona y empresas de Severiano . Dicha investigación fue judicializada dando como resultado, primero las Diligencias Previas nº 112/01, y con posterioridad, tras la inhibición y nuevo reparto al mismo, las Diligencias previas nº 190/01, ambas seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº Tres de Melilla, por un presunto delito de tráfico de drogas, que después se amplió a un posible delito de blanqueo de capitales y tráfico de influencias.

A raíz de esta ampliación es por lo que se decidió que se formara, en el seno de la Brigada de Policía Judicial de la Comisaría de Melilla, un Grupo de Delincuencia Económica, conocido como "Grupo Blanqueo", que antes no existía.

Los cargos, puestos, o empleos que desempeñaban los acusados eran los siguientes:

  1. Ignacio , Inspector-Jefe con carnet profesional nº NUM000 , era el Jefe de la Brigada de Policía Judicial de la Comisaría de Melilla, compuesta de varios grupos, en cuyo seno se creó el nuevo de blanqueo de capitales.

  2. Benjamín , Inspector con carnet profesional nº NUM001 , fue nombrado Jefe del recién creado Grupo de Delincuencia Económica (Grupos de blanqueo) de Melilla; cargo del que tomó posesión el día 18-12-2001.

    Dª Raquel , funcionaria de la escala básica, con carnet profesional nº NUM002 , fue adscrita al recién creado Grupo de blanqueo de esta Ciudad.

  3. Ezequiel , funcionario de la escala básica con carnet profesional nº NUM003 , fue adscrito al mencionado Grupo de blanqueo.

  4. Jaime , funcionario de la escala básica con carnet profesional nº NUM004 , primero estuvo en el Grupo de drogas de la Brigada de Policía Judicial de la Comisaría de Melilla, y posteriormente pasó al de blanqueo.

    Para el apoyo, asesoramiento, y colaboración en las funciones del nuevo Grupo de Delincuencia Económica (Grupo de blanqueo) de Melilla, se designó a los siguientes funcionarios de la Sección de blanqueo de dinero de la Unidad de Delincuencia Económica y Financiera (UDEF), de los servicios centrales con sede en Madrid:

  5. Prudencio , Inspector con carnet profesional nº NUM005 , que era el Jefe de la citada Sección; y los inspectores D. Jose Augusto con carnet profesional nº NUM006 , y D. Pascual con carnet profesional nº NUM007 , ambos también destinados en la mencionada Unidad.

    SEGUNDO.- En la mencionada investigación llevada a cabo en las referidas Diligencias Previas nº 190/2001 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº Tres de Melilla, la Policía Judicial realizó (entre otros) los siguientes informes y actuaciones:

    Informe de fecha 7-3-2002, con Registro de Salida nº NUM010 (denominado "Operación Ave"), en el que se identificaba al grupo familiar de Severiano y las personas físicas y jurídicas relacionadas con el mismo; se informaba del patrimonio de tales personas, y se daba cuenta al Juzgado del resultado de las observaciones telefónicas y vigilancias policiales efectuadas hasta esa fecha. En la misma fecha (7-3-2002), junto con este Informe, la Policía Judicial también remitió al Juzgado de Instrucción una Propuesta de Investigación en la que se solicitaba la adopción de una serie de medidas tendentes a la obtención de documentación, mediante la expedición de mandamientos a la Agencia Tributaria, la Tesorería General de la Seguridad Social, y diversas entidades bancarias.

    Como resultado de la citada Propuesta de Investigación, la Policía Judicial con fecha 20-11-2002 remitió al Juzgado el Informe nº NUM008 sobre "Blanqueo de Capitales" , en el que se daba cuenta al Juzgado del análisis de la documentación solicitada y de la información obtenida en las intervenciones telefónicas, vigilancias y pesquisas policiales realizadas. (Según oficio y certificación adjunta, de fecha 17-12-2007, remitidos por el Jefe Superior de Policía de Melilla al Juzgado Instructor, obrantes a los folios 851-853 de los autos, los responsables del citado Informe nº NUM008 fueron: el inspector jefe del grupo de blanqueo de Melilla D. Benjamín , y los inspectores de Madrid D. Jose Augusto y D. Pascual ).

    En igual fecha, 20-11-2002, la Policía Judicial remitió al Juzgado Instructor el Informe nº NUM009 sobre "Corrupción y Tráfico de Influencias", consecuencia también de la Propuesta de Investigación remitida con el Informe nº NUM010 . (Según oficio y certificación adjunta, de fecha 17-12-2007, remitidos por el Jefe Superior de Policía de Melilla al Juzgado Instructor, obrantes a los folios 851-853 de los autos, el responsable del citado Informe nº NUM009 fue el inspector D. Benjamín ).

    Junto con el Informe nº NUM009 se remitió al Juzgado una Propuesta de Actuación que tenía por objeto la detención de los principales implicados, la adopción de medidas preventivas tendentes a asegurar los bienes que se les atribuyesen hasta ese momento, y la obtención de pruebas y documentación que pudieran sostener los extremos denunciados en los Informes, y que permitieran su confirmación y el descubrimiento de otros bienes y/o personas con ellos relacionados.

    Con base en lo anterior, el Juzgado Instructor dictó resolución acordando lo siguiente: 1º.- Orden de detención, por motivo de blanqueo de dinero, de las siguientes personas: Onesimo , Sara , y Jose Pedro . 2º.- La entrada y registro de los domicilios y despachos, entre otras personas físicas y jurídicas, de los hoy acusadores particulares D. Enrique , D. Aurelio , y D. Eloy . 3º.- Expedir mandamientos dirigidos a varias entidades bancarias ordenando el bloqueo de cuentas y demás productos financieros de las que eran titulares las personas físicas y jurídicas investigadas y otras relacionadas con ellas. 4º.- Expedir mandamientos dirigidos a diversos Registros de la Propiedad ordenando la anotación preventiva de embargo y/o prohibición de disponer de los inmuebles de los que eran titulares las personas físicas y jurídicas investigadas y otras relacionadas con ellas. 5º.- Expedir mandamiento dirigidos a la Jefatura Provincial de Tráfico de Melilla ordenando la anotación preventiva de embargo y/o prohibición de disponer de los inmuebles de los que eran titulares las personas físicas y jurídicas investigadas y otras relacionadas con ellas.

    Por el Inspector-Jefe, Jefe de la Brigada de Policía Judicial, D. Ignacio se montó un dispositivo policial, comisionando a diversos funcionarios a fin de que procedieran a la realización de las detenciones, los registros, y cumplimentación de los mandamientos ordenados por el Juzgado.

    Para la práctica de tales actuaciones el citado Inspector-Jefe acordó instruir las Diligencias Policiales nº NUM011 de fecha 26-11-2002. Tal y como consta al inicio de las mismas, como en el oficio y certificación antes aludidos, remitidos por el Jefe Superior de Policía de Melilla al Juzgado Instructor, obrantes a los folios 851-853, tales Diligencias nº NUM011 fueron instruidas por el citado Inspector-Jefe con carnet profesional nº NUM000 , actuando como secretario el Inspector D. Prudencio con carnet profesional nº NUM005 .

    Con independencia de lo acordado por el Juzgado, el citado Instructor de las Diligencias Policiales nº NUM011 ordenó a los integrantes del dispositivo policial que procedieran a la intervención de diversos vehículos, y también a la detención, entre otras personas, de los ahora acusadores particulares: D. Enrique , D. Aurelio , D. Eloy , y D. Vicente .

    TERCERO.- Hechos que, además de los anteriores, afectan directamente a D. Enrique .

    1. ).- En el seno de las mencionadas Diligencias Previas nº 190/01, la Policía solicitó mediante oficio de fecha "06 de SeptiembreOctubre de 2001" (corregido manuscrito "Noviembre"), con registro de salida nº NUM012 , firmado a los meros efectos formales por el entonces Comisario Jefe de la Brigada Operativa, la intervención, escucha y grabación de forma urgente, entre otros, del teléfono móvil NUM013 , indicándose en dicho oficio que dicho teléfono era utilizado por Severiano . (Documento nº 1 de los que acompañan a la denuncia, folio 48 de las actuaciones).

      Como consecuencia de esta solicitud, el Juzgado Instructor dictó Auto de fecha 6-11-2001 por el que se acordó la intervención del citado teléfono NUM013 , para descubrirse hechos y circunstancias de interés, sobre la comisión de un delito de tráfico de drogas, en que pudiera estar implicado Severiano . Dicho Auto no autorizaba la intervención para la investigación de otros delitos. (Documento nº 3 de la denuncia, folio 55 de las actuaciones). Este teléfono no era del investigado Severiano , sino de la Ciudad Autónoma de Melilla, y le había sido asignado a D. Enrique , como Consejero de Economía Hacienda y Patrimonio, desde el día 30-4-2001. (Documento nº 2 de la denuncia, folio 54 de las actuaciones).

      Posteriormente, el acusado D. Ignacio , mediante oficio fechado el día 9-11-2001 (documento nº 5 de la denuncia, folio 77), con registro de salida NUM014 , comunicó al Juzgado que el teléfono nº NUM015 , cuya intervención se solicitó el pasado 02-11-01 venía utilizando Severiano , ahora estaba siendo utilizado por una persona muy vinculada a él, que está siendo investigada por su presunta participación en las actividades de blanqueo, en concreto Enrique , por lo que solicitó la intervención del citado teléfono respecto de este último.

      Como consecuencia de dicha solicitud, el Juzgado Instructor dictó Auto de fecha 9-11-2001 acordando la intervención del teléfono nº NUM015 para descubrir hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de tráfico de drogas en que pudieran estar implicados Enrique y Severiano . Dicho Auto no autorizaba la intervención del teléfono para investigar un posible delito de blanqueo de capitales. (Documento nº 6 de la denuncia, folio 78)

      Mediante oficio de fecha 14-11-2001, Regt. Salida NUM016 , el acusado D. Ignacio solicitó la baja de la intervención del teléfono NUM015 por estar siendo utilizado por otra persona, y no haberse registrado conversaciones relativas a la investigación. (Documento nº 9 de la denuncia, folio 83).

      Mediante oficio de 30-11-2001, registro de salida nº NUM017 , firmado a los meros efectos instrumentales por el Inspector de Policía Judicial D. Isidoro , se remitieron al Juzgado de Instrucción ocho cintas de audio, y las transcripciones de las mismas, correspondientes al teléfono móvil nº NUM013 . Este teléfono estuvo intervenido desde el día 7-11-2001 hasta el día 4-12-2002. (Véase oficio de Telefónica obrante al folio 986).

      Desde el inicio de la intervención el Jefe de la Policía Judicial, responsable de investigación -el acusado Sr. Ignacio -, tuvo conocimiento de que el citado teléfono móvil no era utilizado por Severiano , sino por Enrique . (Véase doc. 7, folio 80, que recoge el inicio de la transcripción de la intervención, en donde consta como Usuario Carlos Francisco . ( Carlos Francisco ), e igualmente se desprende del contenido de las conversaciones transcritas).

      No obstante lo anterior, lejos de informar al Juzgado Instructor de que ese teléfono no era utilizado por la persona ( Severiano ) para cuya investigación se solicitó su intervención, y solicitar el cese de la misma, sin embargo mediante oficio de 5-12-2001, Registro de Salida nº NUM018 (doc. 14 de la denuncia, folio 95), el acusado D. Ignacio solicitó la prórroga de la intervención del mencionado teléfono NUM013 , diciendo que es utilizado por Severiano y actualmente por Enrique .

      En este oficio de 5-12-2001, firmado por el acusado D. Ignacio , se fundamenta la prórroga de la intervención del teléfono NUM013 en la implicación de Enrique en las actividades de blanqueo de dinero de la organización que dirige Severiano , poniéndose como ejemplo de ello la compra de terrenos en Ceuta, y la adquisición de un vehículo de la marca y modelo Mercedes ML-55-AMG.

      El Juzgado de Instrucción dictó Auto de 5-12-2001 (doc.15, folio 99) por el que autorizó la prórroga de la intervención del citado teléfono NUM013 . Este Auto prorroga la intervención por otro mes, (acordada inicialmente por un mes por Auto de 6-11-2001 para investigar a Severiano por un delito de tráfico de drogas), haciéndola ahora extensiva respecto de Enrique , pero no la amplía para la investigación de actividades de blanqueo de capitales.

      La información obtenida como consecuencia de esta intervención, fue facilitada al denominado "Grupo de Blanqueo" para que la utilizara en sus investigaciones posteriores.

    2. ).- En el anteriormente mencionado Informe Policial nº NUM008 de fecha 20/11/2002, se atribuyen a Enrique ingresos percibidos de Novolujo Melilla S.L. (empresa dirigida por Severiano ); en concreto un millón de pesetas en fecha 04-01-2001 provenientes, según se dice en el informe policial, al parecer de la cuenta con clave policial NUM019 de la que era titular la citada Compañía (doc. 21, folio 106). Esto se ha revelado incierto pues era una cuenta de la entidad Banesto de la que era titular Enrique (doc. 22, folio 107).

      En este informe también se afirma la existencia de una operativa de traspasos anómalos de dinero entre cuentas de Novolujo Melilla S.L. y la entidad Consulting Melilla S.L. (propiedad de Enrique ) afirmando la compra de letras del tesoro por parte de la segunda y en nombre de la primera mediante cheques al tesoro. Estas operaciones- movimientos registrados y las cesiones de cheques respondían a operaciones de comercio lícitas, transparentes y en concreto al pago de tributos por parte de Consulting Melilla S.L. como asesoría inmobiliaria y fiscal, en nombre de su cliente, en ese momento, Novolujo Melilla S.L., que era una empresa promotora de viviendas y que se dedicaba a venderlas con posterioridad a terceros. (Doc. 22, folio 108)

    3. ).- En el citado Informe nº NUM008 también se afirma que Enrique tiene pleno conocimiento de las actividades ilícitas en las que está implicado Severiano , y que ha mediado en varias ocasiones, prevaliéndose de su cargo de Consejero de Economía y Hacienda de la Ciudad Autónoma de Melilla, ante las autoridades competentes a favor de Severiano y en contra de los intereses generales tanto a nivel local como estatal. (Doc. 23, folio 112).

      Como exponente de lo anterior se cita en el Informe la denominada "Operación Inmobiliaria Alfonso XIII", relativa a la construcción de unas viviendas que habitan Severiano y su familia, propiedad de la entidad Adanis Mediterráneo S.L. (sociedad patrimonial de la familia Sara Severiano ), afirmándose en el Informe que esta entidad obtuvo la recalificación del solar en junio de 2000, fecha en la que Enrique era Consejero de Hacienda de la Ciudad Autónoma de Melilla. (Doc. 24, folio 113).

      La anterior afirmación no resulta acreditada, a tenor del contenido del oficio, y certificación adjunta, del Secretario Acctal. del Consejo de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Melilla, obrante a los folios 395-396 del presente Rollo, en el que se indica que no se ha localizado ningún expediente en el que conste la intervención del Sr. Enrique en la recalificación de terrenos de la Carretera de Alfonso XIII.

    4. ).- En el repetido Informe nº NUM008 , también se indica que Enrique , con fecha 25/01/1999 se dio alta en el régimen general en la actividad de construcción de inmuebles, con el anagrama de "Novolujo S.L.", con domicilio en la calle Teniente Aguilar de Mera, 1 bis de Melilla. (Doc. 25, folio 114). Más adelante, en este mismo Informe se repite esa misma indicación de alta en el régimen general, afirmándose que ello se observa del análisis de la documentación remitida por la Tesorería General de la Seguridad Social. (Doc. 26, folio 115). De ningún modo resulta acreditado que la Tesorería General hubiera remitido información de la que pudiera obtenerse dicha conclusión. Por el contrario, de la Información obtenida de la Agencia Tributaria, relativa a que si el contribuyente D. Enrique ha estado dado de alta en algún momento en el epígrafe de la construcción, lo que resulta es que el único alta que le consta en el Impuesto sobre Actividades Económicas desde el ejercicio de 1995, es en el epígrafe 744 "Diplomado en Ciencias Empresariales". (Folio 411 de las actuaciones).

    5. ).- En el mencionado Informe nº NUM008 , al analizar la cuenta de Unicaja NUM020 , titularidad de Enrique , desde dónde salían los traspasos a aportaciones a distintas sociedades, los autores de dicho Informe valoran dichas operaciones como actividad dirigida a dificultar el rastreo del dinero, dado que estas operaciones normalmente no obedecen a necesidades puntuales de efectivo que hagan necesario el traspaso de capital. (Doc. 27, folio 116, y doc. 28, folios 117 a 127).

    6. ).- En las Diligencias Policiales nº NUM011 se afirma que Enrique asesoró a Severiano y realizó a través de Consulting Melilla las gestiones necesarias para la constitución de varias sociedades, afirmándose así mismo que su ascenso económico coincide en el tiempo con el de Severiano y se ha enriquecido a su costa. (Doc. 29, folio 128).

      No se hace constar que antes de su relación con Severiano , Enrique ya era empresario, siendo socio o propietario de una agencia de seguros, una asesoría fiscal, una consultoría inmobiliaria, y dos locales de copas.

    7. ).- En el Anexo III, relativo al análisis de la información aportada por entidades bancarias, del Informe nº NUM008 (folios 5566-5569 de las antecedentes DP 190/01, refoliados 905-908 en documentación adjuntada; y doc. 33 de la denuncia, folio 132 de las presentes actuaciones), se hace constar una serie de conclusiones entre las que se indica que: "En general se puede decir de esta cuenta (nº NUM021 , de Enrique en Banesto) que sigue la siguiente dinámica, los abonos proceden fundamentalmente de ingresos de cheques de compensación destacando la cantidad de 12.000.000 de pesetas abonadas en la cuenta objeto de estudio procedente de la cuenta con clave policial NUM019 , de la que es titular Novolujo Melilla, en fecha 17/07/01, ignorándose con qué finalidad. (...) Esta operativa es peculiar y parece encaminada a dificultar el rastreo del dinero pues con los abonos se produce un incremento de saldo para efectuar transferencias,..."

      La afirmación de que los 12.000.000 pesetas proceden de la cuenta con clave policial NUM019 de la que es titular Novolujo Melilla, no es cierta. Dicha cantidad procede de la venta de una embarcación de Enrique a la entidad Yachting Spain S.L. (Doc. 34,35 y 36, folios 133 a 139). Esta circunstancia no es mencionada en ningún momento por la Policía.

    8. ).- Todas las anteriores actuaciones policiales sirvieron de base para que el Juzgado de Instrucción nº Tres de Melilla, en el seno de las Diligencias Previas nº 190/01, adoptara medidas cautelares contra D. Enrique .

      Así, fue registrado su domicilio, la oficina de la empresa en que la que participaba Consulting Melilla S.L., y el despacho oficial que ocupaba como Consejero de la Ciudad Autónoma de Melilla. Y (tras la decisión unilateral de su detención por parte del acusado D. Ignacio , Instructor de las Diligencias Policiales nº NUM011 estando desde el 26 al 28-11- 02 en los calabozos de Comisaría), el Juzgado de Instrucción acordó su prisión provisional, en cuya situación estuvo 43 días, y posteriormente en libertad provisional con presentaciones quincenales hasta el archivo de las Diligencias. (Folios 284-287 del Rollo). Igualmente, le fueron intervenidos sus bienes y decretados los embargos de sus cuentas bancarias, incluso de su esposa e hijos.

      Lo anterior dio lugar también a que fuera cesado de militancia en el Partido Popular, y en el cargo de Consejero por el que obtenía una retribución bruta mensual de 3.087,26 euros (513.677 pesetas). (Folios 417-418). Fue protagonista de los titulares y primeras páginas de los periódicos tanto de ámbito local como nacional. (Folios 1544 a 1555).

      Así mismo, todos estos hechos provocaron que el Sr. Enrique , de personalidad estable y madura, sufriera una grave depresión que le llevó a aislarse socialmente y a limitar sus relaciones al ámbito familiar, sufriendo igualmente rechazo hacia su trabajo, necesitando tratamiento antidepresivo, ansiolítico e hipnótico. Desde el año 2006 mejoró, pero sigue manteniendo estado crónico de tristeza, desánimo, falta de interés e ilusiones por el entorno y tiene limitada su actividad a lo necesario para la vida de su familia. (Folios 759, y 1182 a 1193).

      Se desconocen las pérdidas económicas que haya podido experimentar en el ámbito profesional, y de sus negocios y empresas.

      CUARTO.- Hechos que, además de los recogidos en los apartados Primero y Segundo, afectan directamente a D. Eloy .

      Entre las distintas personas investigadas, que por una u otra razón tenían relación con el Sr. Severiano o con sus empresas, también fue objeto de investigación D. Eloy . En los distintos informes presentados por la Policía al Juzgado Instructor se decía que éste era un testaferro del Sr. Severiano , que tenía en propiedad un gran número de coches de alta gama y que en sus cuentas tenía importantes cantidades de dinero procedentes del narcotráfico.

    9. ).- En el Informe nº NUM010 , apartado I.-B "Identificación de otras personas relacionadas con Severiano " (folios 2577-2578 de las antecedentes DP 190/01, refoliados 32-33 en documentación adjunta), se hace referencia a D. Eloy , y se dice expresamente:

      "Del contenido de las conversaciones telefónicas, se constata que Eloy , además de trabajar como empleado de Severiano , podría estar actuando como hombre de paja o testaferro de éste ya que en la cuenta nº NUM022 , aperturada en Banesto, a nombre de Eloy , a fecha 08/06/01, tiene un saldo de 18.612.513 pesetas. A destacar dos ingresos realizados, a través de caja, en esta cuenta los días 07/06/01 y 08/06/01, por importes de 305.000 ptas. y de 9.000.000 ptas. Este saldo ni los ingresos realizados los días, por caja, los días 07 y 08/06/01, por importes, respectivos de 305.000 pesetas y 9.000.000 ptas no se corresponden ni con los ingresos que le pueda reportar su actividad laboral como empleado de Severiano ni con el nivel de vida que desarrolla".

      En este mismo Informe nº NUM010 , Anexo II "Bienes Muebles" (folios 2698-2699), refoliados 153-154) se relacionan 36 vehículos a nombre de D. Eloy .

    10. ).- En el Informe nº NUM008 , Anexo IV, relativo a Fichas de las Personas Investigadas, consta la Ficha de D. Eloy (folios 5664-5669 de las antecedentes DP 190/01, refoliados 1047-1052 en documentación adjunta).

      En los folios 5664-5665, refoliados 1047-1048, hace constar una relación de 33 vehículos, que se dice que le constan al citado Sr. Eloy , según la base de datos de la Dirección General de Tráfico, a fecha 11/11/02.

      En el folio 5668, refoliado 1051, se hace constar: "Del análisis de la documentación remitida por la Tesorería General de la Seguridad Social, se observa lo siguiente: Cotizó por el Régimen especial de autónomos, de forma no continuada, desde el 01.10.88 hasta el 30.06.92 en la actividad de reparación de vehículos, con el nombre social de Eloy y con domicilio de actividad en la calle Costa Rica número 10 de Melilla. Se da de baja definitiva el 01.06.98 y tuvo un empleado tres meses en 1992.

      Cotizó por el régimen general de forma no continuada desde 08.06.89, trabajando para el Ayuntamiento de Melilla durante 1989 y posteriormente para diferentes empresas hasta el 15.03.97, llegando a cobrar en alguna ocasión la prestación por desempleo. También hay periodos en los que no consta que haya trabajado siendo el más largo el que va desde el 15.03.97 fecha en la que se extinguió su contrato con el Salón del Automóvil hasta el 24.10.00, fecha en la que consta que empieza a trabajar en la sociedad Novolujo S.L., sociedad en la que permanece de alta a fecha 25.03.02".

      Los anteriores datos no se ajustan a la realidad, pues a la vista de la consulta efectuada directamente por esta Sala a la base de datos de la Seguridad Social (folios 406 a 430 del Rollo) resulta que D. Eloy cursó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en fecha 01/06/1998 dándose de baja el día 31/03/2002. Así mismo, se dio de baja en Novolujo el 03/06/2002, con un periodo sin dar de alta que va desde el 14/09/2001 al 04/10/2001. (Folio 408).

      En el citado folio 5668, refoliado 1051, también se hace constar que: "Del análisis de la documentación remitida por la AEAT se observa lo siguiente: Sus ingresos declarados no se corresponden en ningún caso con los gastos o inversiones realizadas:

      En el año 1997 sus ingresos por percepciones de trabajo son por un importe total de 818.829 pesetas, parte provienen del cobro de la prestación por desempleo. (...) En el año 1998 sus ingresos por percepciones de trabajo son por un importe de 291.149 pesetas, todos ellos provenientes del cobro de la prestación por desempleo. (...)"

      De la consulta efectuada directamente por esta Sala a la base de datos de la Seguridad Social (folios 406 a 430 del Rollo) no se desprende que D. Eloy tuviera prestaciones por desempleo anteriores al 16/07/2002. (Folio 408)

    11. ).- En las Diligencias Policiales nº NUM011 , en las que se practicó su detención, consta una Diligencia de Informe, en el apartado relativo a Eloy (folios 4639-4640 de las antecedentes DP 190/01, refoliados 23-24 en documentación adjunta) se hace constar que: "No responde al hecho de que aparezcan varios vehículos a su nombre, hasta un total de treinta y seis vehículos diferentes. No parece lógico que con su sueldo y sin ningún otro patrimonio, sea propietario o titular de cinco o seis vehículos, sin que pueda decirlo con exactitud. (...). Por ambos aspectos, su titularidad en tan gran cantidad de vehículos y por los movimientos de efectivo tan elevados, aparece como un claro colaborador o testaferro de Halifa."

    12. ).- En ninguno de los citados Informes y Diligencias Policiales se hace referencia a que D. Eloy se dedicara a la actividad, por cuenta propia, de compraventa de vehículos usados, al tiempo que trabajaba también como asalariado de Novolujo S.L.

    13. ).- Todas las anteriores actuaciones policiales sirvieron de base para que el Juzgado de Instrucción nº Tres de Melilla, en el seno de las Diligencias Previas nº 190/01, adoptara medidas contra D. Eloy .

      Entre otras, tal y como se detalla en las Diligencias Policiales nº NUM011 , fue registrado su domicilio particular, y el depósito de vehículos que tenía en esta Ciudad en la CARRETERA000 NUM023 . Por decisión unilateral del Instructor de tales Diligencias Policiales, fue detenido el día 26-11-2002 y pasó a disposición judicial el 28-11-2002. Estuvo en prisión provisional, ignorándose el tiempo de duración de esta medida.

      Como consecuencia de estos hechos sufrió ansiedad y depresión, no evidenciándose secuelas físicas. (Informe médico forense, al folio 984)

      Se desconocen las pérdidas económicas que haya podido experimentar en el ámbito personal, y de su negocio o empresa.

      QUINTO.- Hechos que, además de los recogidos en los apartados Primero y Segundo, afectan directamente a D. Aurelio .

      Entre las distintas personas investigadas, que por una u otra razón tenían relación con el Sr. Severiano o con sus empresas, también fue objeto de investigación D. Aurelio .

    14. ).- En el Informe nº NUM010 , apartado I.-B "Identificación de otras personas relacionadas con Severiano " (folios 2579-2580 de las antecedentes DP 190/01, refoliados 34-35 en documentación adjunta), se hace referencia a D. Aurelio , y se dice expresamente:

      "En agosto de 1999, habría participado en una ampliación de capital de la mercantil Novolujo Melilla S.L. suscribiendo 80 participaciones valoradas en 8.000.000 de pesetas.

      Por los datos que disponemos hasta la fecha, Aurelio podría considerarse como el socio principal de Severiano .

      Fue detenido en Melilla, el 22/05/92, por tráfico de drogas. En la actualidad pasa por un momento económico delicado y está siendo ayudado por Severiano .

      La relación entre Severiano y Aurelio , se confirma por las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos así como de que es una relación muy estrecha que conllevaría la participación conjunta en diversos negocios. Se da la circunstancia de que Severiano es propietario de dos naves situadas en el Polígono Industrial Sepes, calle Hortensia, naves B-14 y B-15, de Melilla, en las que radica la mercantil Novomuebles 2001 S.L. y en las que hace más de un año se produjo un incendio. Una de estas naves incendiadas era propiedad de Aurelio y éste quiere cobrar la indemnización de la Compañía de Seguros pero parece que hay un documento hecho entre Severiano y Aurelio en Consulting Melilla, que va a ser utilizado por la parte contraria para eximirse del pago de la responsabilidad civil por los daños. Aurelio , al parecer, propone a Vicente que se haga un documento falso sobre un préstamo."

    15. ).- En el Informe nº NUM008 , apartado nº 2 relativo a la participación de las personas investigadas, aparece como uno de los principales encartados. (Folios 4683-4584 de las antecedentes DP 190/01, refoliados 21-21 en documentación adjunta).

      En el citado Informe, Anexo IV, relativo a Fichas de las Personas Investigadas, consta la Ficha de D. Aurelio ( folios 5697-5702 de las antecedentes DP 190/01, refoliados 1080-1085 en documentación adjunta).

      En esta Ficha o apartado se consignan sus datos personales, sus antecedentes policiales (Archivo Comisaría 24/10/94), sus relaciones familiares, su patrimonio, y finalmente se hace constar:

      " Aurelio fue accionista de Novolujo Melilla S.L. durante más de dos años, debiendo tener conocimiento de las actividades ilícitas en las que estaba incurriendo la sociedad.

      Así mismo los terrenos (fincas registrales número 18.487 y 18.488) sobre las que se levantan las naves industriales D-14 y D-15, en las que desarrolla su actividad las sociedad Novomuebles 2001 S.L., figuran en el registro como propiedad de Navimeli S.L., sociedad de Aurelio .

      Sin embargo parece que el propietario es en realidad Severiano , porque no se ha detectado a través del análisis de las cuentas bancarias ningún pago por alquiler que pudiera responder a esta operación y Aurelio no ostenta ningún cargo ni tiene participación accionarial alguna en Novomuebles 2001. Además, como se deduce de las conversaciones remitidas en el informe patrimonial I, Aurelio no es el verdadero titular de estas naves (no pudo cobrar una indemnización de una compañía de seguros debido a esta circunstancia).

      Como ya se deduce de conversaciones telefónicas Aurelio mantiene una estrecha relación con Enrique que va más allá del mero asesoramiento, ya que ha intercedido a su favor ante el Ayuntamiento de Melilla en varias ocasiones. Además también aparece implicado en la operación "Mercedes" a través de la sociedad Navimeli S.L."

    16. ).- En las Diligencias Policiales nº NUM011 , en las que se practicó su detención, consta una Diligencia de Informe, en cuyo apartado relativo a Aurelio (folios 4640-4641 de las antecedentes DP 190/01, refoliados 24-25 en documentación adjunta) se hace constar que:

      "Durante dos años fue accionista de Novolujo con el 20% de las acciones, que luego vendió de nuevo a la familia de Severiano , concretamente a una de sus hermanas. En ese período de tiempo debió conocer el funcionamiento de las empresas, las inversiones realizadas, su rentabilidad y proyectos.

      No tiene una explicación lógica que Severiano se desprenda de parte de acciones de una sociedad controlada exclusivamente por su familia y que viene siendo utilizada con propósitos de blanqueo del dinero procedente de sus actividades de narcotráfico. Y tampoco se entiende que Aurelio se desprenda de su participación en Novolujo, cuando en teoría se trata de una inversión muy rentable que con una inversión mínima ha conseguido un patrimonio muy importante en poco tiempo.

      Aunque figura como propietario de las naves D-14 y D-15, donde está instalada la sociedad Novomuebles 2001 S.L., por las observaciones telefónicas y por otros datos se sabe que no es el verdadero propietario y que dichas naves están controladas por Severiano ".

    17. ).- Todas las anteriores actuaciones policiales sirvieron de base para que el Juzgado de Instrucción nº Tres de Melilla, en el seno de las Diligencias Previas nº 190/01, adoptara medidas contra D. Aurelio .

      Entre otras, tal y como se detalla en las Diligencias Policiales nº NUM011 , fue registrado su domicilio particular. Por decisión unilateral del Instructor de tales Diligencias Policiales, fue detenido el día 26-11-2002 y pasó a disposición judicial el 28-11-2002. Se desconoce si estuvo sujeto a la medida cautelar de prisión provisional.

      Se desconocen las pérdidas económicas que haya podido experimentar en el ámbito personal, y de su negocio o empresa.

      SEXTO.- Hechos que, además de los recogidos en los apartados Primero y Segundo, afectan directamente a D. Vicente .

      Entre las distintas personas investigadas, que por una u otra razón tenían relación con el Sr. Severiano o con sus empresas, también fue objeto de investigación D. Vicente , casado con una hermana de aquél.

    18. ).- En el Informe nº NUM010 , apartado I.-A "Grupo familiar de Severiano " (folio 2573 de las antecedentes DP 190/01, refoliado 28 en documentación adjunta), se hace referencia a D. Vicente como cuñado del investigado, y se dice expresamente:

      "Es persona de la máxima confianza de Severiano , confianza que se ve incrementada por la relación familiar existente entre ambos.

      Del contenido de las conversaciones telefónicas se deduce que Vicente realiza actividades que tienen que ver con la operatividad delictiva de la organización en cuanto al tráfico de estupefacientes. Esto le lleva a manejar importantes cantidades de dinero que proceden del tráfico de drogas. En este sentido, tiene como función principal la de realizar pagos, por los servicios prestados a la organización, a personas que integran la misma en su infraestructura de Marruecos así como de Europa. Por ello dispone, bajo las directrices de Severiano , de acceso a diferentes cuentas bancarias vinculadas a las empresas de éste o contacta con la hermana de Severiano , Sara , o bien con Ruperto (primo, este último, de Severiano ) a fin de tener dinero en efectivo".

    19. ).- En el Informe nº NUM008 , Anexo IV, relativo a Fichas de las Personas Investigadas, consta la Ficha de D. Vicente (folios 5648-5652 de las antecedentes DP 190/01, refoliados 1031-1035 en documentación adjunta)

      En esta Ficha o apartado se consignan sus datos personales, relaciones familiares, su patrimonio, y finalmente se hace constar:

      " Vicente , realiza actividades de logística necesarias para el funcionamiento de la organización de narcotráfico (visto en vigilancias donde recoge en el aeropuerto a un técnico que va a supervisar una de las lanchas de la organización, figura como ordenante de un ingreso a los conductores a través de la compañía western unión...)

      Es persona de máxima confianza de Severiano . Maneja importantes cantidades de dinero en efectivo, procedentes del tráfico de drogas. Su función principal es la de realizar pagos por sus servicios prestados a las distintas personas que integran la organización, tanto en su infraestructura de Marruecos, como en Europa. Con la finalidad anterior, y como se desprende de conversaciones telefónicas, ha ingresado dinero en efectivo en cuentas de las que son titulares Severiano o sociedades relacionadas o bien contacta con Sara o con Ruperto , primo de Severiano , a fin de obtener dicho dinero en efectivo.

      Su implicación queda patente a lo largo del informe en la operativa detectada en la compraventa de vehículos alejada de la práctica comercial y en la reconstrucción de la operación de adquisición de embarcaciones, operación en las que realiza gestiones necesarias para la adquisición de las embarcaciones como se desprende de conversaciones telefónicas".

    20. ).- En las Diligencias Policiales nº NUM011 , en las que se practicó su detención, consta una Diligencia de Informe, en cuyo apartado relativo a Vicente (folio 4641 de las antecedentes DP 190/01, refoliado 25 en documentación adjunta) se hace constar:

      "Insistir en su papel de hombre de confianza de Severiano , para quien realiza todo tipo de gestiones, especialmente en el manejo de grandes cantidades de dinero en efectivo.

      Participa también en algunas operaciones de compraventa de vehículos y embarcaciones, evitando que figure su cuñado Severiano .

      Es titular de un Audi 8, 4.2, matrícula ZU-....-ZY , valorado en más de 12 millones de pesetas, que difícilmente justifica con sus ingresos como taxista.

      También recibe en transferencia un Mercedes S 300, matrícula W-....-WD , valorado en más de NUM024 millones de pesetas, que había sido adquirido 15 días antes por un tal Joaquín , persona relacionada con el tráfico de drogas.

      Es él también quien realiza las gestiones necesarias para comprar la embarcación DIRECCION000 , siguiendo instrucciones de su cuñado Severiano ".

    21. ).- Todas las anteriores actuaciones policiales sirvieron de base para que el Juzgado de Instrucción nº Tres de Melilla, en el seno de las Diligencias Previas nº 190/01, adoptara medidas contra D. Vicente .

      Entre otras, tal y como se detalla en las Diligencias Policiales nº NUM011 , fue registrado su domicilio particular. Por decisión unilateral del Instructor de tales Diligencias Policiales, fue detenido el día 26-11-2002 y no resulta suficientemente claro si pasó a disposición judicial el día 27 o el 28-11-2002. Durante el tiempo de su detención policial precisó de asistencia médica (folio 4657, refoliado 33). Se desconoce si estuvo sujeto a la medida cautelar de prisión provisional.

      Se desconocen igualmente las pérdidas económicas que haya podido experimentar en el ámbito personal, y de su negocio o empresa.

      SÉPTIMO.- Hechos que afectan a D. Mateo .

      Esta persona, funcionario de la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía, estuvo sujeta a una investigación de carácter administrativo o disciplinario por el correspondiente Órgano o Sección de asuntos internos de la Policía. Al parecer, en la investigación llevada por la Policía, en el ámbito de las Diligencias Previas nº 190/01 del Juzgado de Instrucción nº Tres de Melilla, también fue objeto de intervención su teléfono. No han resultado probados los extremos relativos a esa intervención. Tampoco ha resultado probado que por alguno de los acusados se filtrara a su esposa parte del contenido de sus conversaciones privadas telefónicas, y que eso posteriormente le causara problemas en su matrimonio.

      En el Informe nº NUM009 , "Sobre Corrupción y Tráfico de Influencias", aparece relacionado en la denominada "Operación Matones", folio 5863 de las antecedentes DP 190/01, refoliado 156 en documentación adjunta, en donde se dice textualmente:

      "Con fecha 12-05-02 un grupo de jóvenes de origen árabe, provoca un altercado en el pub "La Dolche". Posteriormente se reproducen otros altercados, tanto en el pub "La Dolche" como en el pub "Joker", ambos propiedad de Enrique y de Anton , por parte de ese mismo grupo, los cuales amenazan tanto a los porteros, como a éste último, portando al parecer armas blancas y de fuego simuladas.

      Como consecuencia de ello Enrique se pone en contacto con Severiano , el cual en principio le dice que va a intentar localizarlos y hablar con ellos.

      A continuación Enrique busca unos matones como porteros, a través de un tal " Sordo ", " Pelirojo " en sus establecimientos. Más tarde quiere contratar a un guardaespaldas, primo de Vicente , a través de éste ( Vicente ) cuñado de Severiano , que habla con el policía Mateo , "colega suyo", para que ponga "tibio" al cabecilla de la banda, cuyos integrantes son jóvenes del Rastro y su líder " Santo ", el hermano del " Cachas ", el rapao".

      No resulta acreditado que el anterior Informe Policial sirviera de base para que el Juzgado de Instrucción nº Tres de Melilla, en el seno de las Diligencias Previas nº 190/01, adoptara medidas contra D. Mateo .

      En los informes médicos obrantes a los folios 1148,1208 y 1209, se le aprecia trastorno de ansiedad somatizada, distimia ansiosa e hipertensión arterial. No resulta acreditada la relación de dicha patología con los hechos ahora enjuiciados."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos a Benjamín , Raquel , Ezequiel , Jaime , Prudencio , Jose Augusto , y Pascual libremente de los hechos enjuiciados, declarando de oficio las costas derivadas de su enjuiciamiento.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan adoptado durante la tramitación de la causa respecto de tales acusados absueltos.

Que debemos condenar y condenamos a Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la inviolabilidad de la intimidad, por interceptación ilegal de las telecomunicaciones y revelación de la información obtenida, tipificado en el artículo 536 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro (4) años de inhabilitación especial para empleo o cargo público en las Fuerzas o Cuerpos de Seguridad, y multa de dieciocho (18) meses a razón de una cuota diaria de doce (12) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y al pago de una tercera parte de las costas de la acusación particular ejercitada por D. Enrique , con declaración de todas las demás costas de oficio.

Así mismo indemnizará a D. Enrique en la cantidad de sesenta mil euros (60.000 €), que devengará los intereses moratorios de ejecución previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De dicha cantidad responderá subsidiariamente la Administración General del Estado (Ministerio del Interior, Dirección General de la Policía).

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación.

Comuníquese así mismo esta Sentencia a la Unidad de Régimen Disciplinario de la Dirección General de la Policía."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Ignacio y de Enrique que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias par su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente Rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Ignacio :

PRIMERO: Al amparo de los números 1 y 2 del artículo 849.1 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E .

SEGUNDO: Quebrantamiento de forma, por el cauce del artículo 851.1 de la LECrim .

TERCERO: Por el cauce del artículo 5.4 de la LOPJ , se invoca vulneración del artículo 24.2 de la C.E ., aduciéndose infracción del principio acusatorio, en relación con la calificación fáctica y jurídica evacuada por la acusación particular.

CUARTO: En base al artículo 849.1 de la LECrim , se invoca infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 50.5 del C.P . respecto a la cuantificación de las cuotas relativas a la pena de multa impuesta y su determinación.

La representación de Enrique :

PRIMERO: Por infracción del art. 24 de la C.E . al amparo del punto 4º del art. 5 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim al ser los razonamientos jurídicos de la misma contradictorios entre sí, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, de defensa y vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones del art. 120.3 de la C.E .

SEGUNDO: Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley procesal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

TERCERO: Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim , por considerar que se ha infrigo precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, concretamente de los arts. 390 , 391 , 417 y 199 todos ellos del C.P .

CUARTO: Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del artículo 851 de la LECrim al existir manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

QUINTO: Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3 del artículo 851 de la LECrim , por no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de esta acusación.

QUINTO

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal impugnó los motivos aducidos por ambos recurrentes, en el sentido que obra en su escrito de fecha 24 de junio de 2014, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento par el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de octubre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Ignacio

PRIMERO

Recurre en casación la representación procesal del condenado por delito contra la inviolabilidad de la intimidad, por interceptación ilegal de las comunicaciones, mediando causa por delito del artículo 536 CP , donde alega como primer motivo infracción de ley al amparo del artículo 849.1º y 2º.

En su argumentación, destaca en primer lugar la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos necesarios para enervar la presunción de inocencia; en segundo lugar, glosa el principio básico que enuncia que la prueba destructora de la presunción de inocencia ha de practicarse en el juicio oral, con las excepciones de la prueba anticipada y la prueba preconstituida; y en tercer lugar desarrolla la jurisprudencia sobre los requisitos generales de la intervención legal de las comunicaciones, y la especial, la referida al destinatario de la intervención, afectación a terceros, comunicante accidental, cesión del teléfono a tercero, utilización de un mismo terminal por varias personas, hallazgos causales en relación a delitos conexos; la inexigibilidad previa de la identificación del titular; y la carencia de relevancia constitucional de determinados errores sobre la identidad o titulares de las líneas a intervenir.

De donde concluye, en síntesis, la inexistencia de prueba sobre la comisión delictiva, es decir sobre la violación de las garantías constitucionales o legales que integra el tipo del delito objeto de condena; se entiende, en cuanto que las disfunciones o errores reseñados, conforme a la jurisprudencia que glosa, sin que mediasen otras circunstancias adicionales, no generaban la nulidad de la injerencia. Además, cita jurisprudencia constitucional sobre la necesidad de acreditar una voluntad en la actuación del imputado, tendente a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

  2. una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

  3. una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

  4. una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

    En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Si bien, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    La prueba con la que cuenta la Audiencia Provincial, es esencialmente de naturaleza documental; los oficios policiales y las resoluciones judiciales subsiguientes a los mismos, enumerados e incluso valorados en la declaración de hechos probados. Y en la fundamentación sobre la valoración de la misma, menciona y pondera:

  5. La solicitud de la intervención del teléfono móvil 629 50 20 60, so pretexto de que era utilizado por Severiano , que indica que no era cierto pues dicho teléfono era titularidad de la Comunidad Autónoma de Melilla y había sido adjudicado unos meses antes, a Enrique , en su cualidad de Consejero de Economía, Hacienda y Patrimonio.

  6. Dentro del informe policial NUM010 , obra otro de fecha 12 de marzo de 2001, donde se afirma que Enrique , "pudiera encargarse de facilitar la actividad de blanqueo de Severiano "; y que desde la entrada en la política como Consejero en el verano del año 2000, renunció oficialmente a ser apoderado de Novolujo Melilla SL (18 de julio de 2000), cargo que empezó a ocupar el 26 de octubre de 1999, pero en la práctica continua ejerciendo llevando la casi totalidad de las gestiones que la compleja actividad de Severiano requiere.

    De donde deduce el Tribunal, que si Enrique ya venía siendo investigado por la Policía desde varios meses antes no resulta creíble que la UDYCO y por ende el Jefe de la Brigada de la Policía Judicial, no conociera su número de teléfono o no hubiera tenido la posibilidad de conocerlo.

    Lo que también infiere del informe NUM010 , que en el apartado "B. Conversaciones de Severiano con otras personas relacionadas con el blanqueo de dinero", en el subapartado, B.1.a., se recogen tres conversaciones por llamadas de Carlos Francisco (identificado como Enrique ), a Severiano , los días 01/02/01, 06/02/01 y 03/03/01; y por tanto ya le constaba a la policía los números de los teléfonos de ambos.

  7. En ese mismo informe se recoge una llamada recibida el 09/11/01 y otra realizada el 12/11/01, ambas en y desde el teléfono NUM013 , donde se indica que si bien estaba intervenido a nombre de Severiano era titularidad de Enrique .

    Pese a ello dice la Audiencia, durante el primer mes, utilizó la intervención para venir en conocimiento de la vida privada de Enrique e investigarle, en el oficio del día 30/11/2001 entrega cintas de audio de teléfonos intervenidos que dice, utilizados por Severiano , entre ellas, ocho de conversaciones del teléfono NUM013 , siendo posteriormente, al solicitar la prórroga de la intervención cuando comunicó al Juzgado que también era usado por Enrique .

    E indica en los hechos probados, que resulta el conocimiento de la efectiva titularidad de Enrique del teléfono NUM013 , porque en las transcripciones entregadas esa fecha, en el inicio, se hace constar como usuario a Carlos Francisco . ( Enrique ).

  8. Remarca el Tribunal que cuando se solicita la prórroga y la ampliación a la persona de Enrique , acordado por Auto de 5 de diciembre de 2001, se amplia para investigar el tráfico de drogas, pero la policía lo utiliza para blanqueo de capitales.

  9. Sólo a posteriori, en 20 de marzo de 2004, entiende la Audiencia que para justificar la actuación policial y/o eludir responsabilidades ante una eventual denuncia, el Comisario Jefe Provincial Sr. Hugo , remite oficio, donde indica que el oficio de 9 de noviembre de 2011 cuando se indicaba que el terminal móvil no era utilizado por Severiano sino por Enrique , por error involuntario se indicó que era en referencia al número NUM015 , cuando se quería decir el número NUM013 .

    Entiende la Audiencia que no es creíble el error, pues en ese oficio de 9 de noviembre se indica que el NUM015 fue intervenido el día 2 de noviembre, mientras que el NUM013 , lo fue el día 6; y además, cinco días después, en oficio de 14 de noviembre de 2001, se vuelve a indicar que el teléfono NUM015 , no tenía conversaciones relevantes por lo que se interesa el cese de la intervención.

  10. En el oficio de 5 de diciembre de 2001, se solicita la prórroga de la intervención del teléfono número NUM013 y se indica utilizado por Severiano y ahora por Enrique ; donde entiende la Audiencia que se omite la real titularidad del teléfono y que en el mes de intervención no se había utilizado por Severiano .

    Sustento valorativo sobre el que concluye:

    Esta manera de actuar supone una grave violación de las garantías constitucionales y legales que deben observarse a la hora de proceder a la intervención de las comunicaciones telefónicas.

    Tales garantías recogidas en el artículo 18.3 de la Constitución y artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y doctrina constitucional y jurisprudencial que los desarrollan e interpretan, exigen que la intervención y escucha de las comunicaciones telefónicas sea acordada y esté sujeta al control de la Autoridad Judicial competente. Para que dicha Autoridad pueda ejercer esa función de control la Policía debe facilitarle datos ciertos, contrastados y fiables.

    En el caso concreto que ahora nos ocupa, aunque efectivamente hubo una resolución judicial autorizando la intervención y escucha del teléfono NUM013 , sin embrago, al habérsele suministrado datos falsos al Juez, eso fue una mera cobertura formal, sin la existencia de un verdadero control judicial de la medida, ni a la hora de decidir sobre su adopción ni sobre su prórroga, pues el Juez autorizó la medida en la creencia de que era para investigar a Severiano por un presunto delito de tráfico de drogas, y sin embargo el Inspector Jefe responsable de la investigación, utilizó su autorización judicial de intervención del teléfono NUM013 para venir en conocimiento de las comunicaciones de Enrique e investigarlo por blanqueo de capitales.

    En definitiva la sentencia recurrida sustenta la comisión delictiva en:

  11. El suministro de datos falsos a la autoridad judicial sobre la titularidad del teléfono NUM013 , al indicar titularidad de Severiano al que se le investigaba por tráfico de drogas;

  12. Con la intencionalidad de eludir el control judicial de la injerencia y vulnerar así la intimidad del verdadero titular Enrique al que se le investiga por un delito de blanqueo de capitales.

    En la narración de hechos probados, en relación con la comisión declarada del delito previsto en el artículo 536 CP , exclusivamente se refiere el contenido de los sucesivos oficios policiales y las resoluciones judiciales subsiguientes a los mismos, con las adendas de:

  13. La titularidad del teléfono NUM013 de la Comunidad Autónoma de Melilla, asignado a Enrique desde el 30 de abril de 2001.

  14. El Auto de 9 de noviembre de 2001, que autoriza intervención del teléfono NUM015 es para descubrir hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de tráfico de drogas en que pudieran estar implicados, Enrique y Severiano , no autorizaba la intervención del teléfono para investigar un posible delito de blanqueo de capitales.

  15. Desde el inicio de la intervención, el Jefe de la Policía Judicial, tuvo conocimiento que el teléfono NUM013 , no era utilizado por Enrique sino por Severiano , como resulta de las conversaciones transcritas y de que al inicio de la transcripción se hiciera constar como usuario a Carlos Francisco .

  16. El Auto de 5 de diciembre de 2001, que autoriza la prórroga de la intervención del teléfono NUM013 , para investigar a Severiano por un delito de tráfico de drogas, haciéndolo extensiva respecto de Enrique , no la amplia para la investigación de actividades de blanqueo de capitales.

SEGUNDO

Por tanto, no cuestionada la propia existencia de los oficios o informes policiales enumerados en la narración de hechos probados, así como que expresaban el contenido que se les atribuye en la narración de hechos probados, la insuficiencia de la prueba invocada en el recurso vendría de la inadecuación lógica de la valoración de los mismos para inferir la existencia de vulneración de las garantías constitucionales y legales en la intervención telefónica cuestionada, por suministro consciente de datos falsos, así como el conocimiento por parte del imputado de la ilicitud de su actuación, de la mendacidad de los datos en el oficio interesando, la intervención y la consecuente desviación constitucional que llevaba aparejada.

Tanto la consciencia de facilitar datos falsos al Juez de Instrucción, como de la vulneración constitucional, integran elementos subjetivos, de necesaria acreditación, en tanto nos encontramos ante una tipología de naturaleza dolosa.

Sobre este extremo nos recuerda la 218/2014, de 14 de marzo, que se entiende, de una forma mayoritaria, que los elementos del tipo subjetivo, entre ellos la intención del sujeto, son también hechos, de naturaleza subjetiva, pero hechos al fin y al cabo. Y por ello, quedan comprendidos en el ámbito de la presunción de inocencia, aunque el sistema seguido para su acreditación presente ordinariamente aspectos inferenciales más fuertemente de lo que ocurre cuando se trata de hechos objetivos, que, en general, son más susceptibles de acreditación mediante lo que generalmente se conoce como prueba directa, aunque en sí misma también implique una inferencia. Pero el recurso a este medio de acreditación no los convierte en elementos de tipo jurídico, sino que conservan su naturaleza fáctica. El Tribunal Constitucional ha señalado en ocasiones ( STC 214/2009 , entre otras), que "... la presunción de inocencia sólo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos (recientemente, STC 91/2009, de 20 de abril , FJ 5)". Y más recientemente, en la STC nº 126/2012 , ha insistido en que "... también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que debe asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia". De manera que la rectificación de hechos subjetivos requiere una consideración del proceso valorativo, e, incluso, de las pruebas practicadas. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, la verificación de la falta de racionalidad de la inferencia según la cual se acredita un hecho subjetivo requerido para la condena, conducirá a la absolución por falta de prueba sobre el mismo.

O dicho en los términos de la STS núm. 294/2012, de 16 de abril , con cita de las SSTS 1003/2006, de 19 de octubre y 172/2008, de 30 de abril : los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto y salvo confesión del acusado en tal sentido, sólo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados. Así, deben considerarse juicios de valor o inferencias las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible ni observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aún cuando el propio juicio de inferencia se incluya en el relato fáctico, como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , como incluso por la vía del art. 849.1 LECrim , por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados.

En autos, el obligado examen de este juicio de inferencia, conlleva a concluir que no responde ocasionalmente a criterios lógicos, y muy especialmente en cuanto que no logra una suficiencia bastante por falta de la calidad concluyente sobre la comisión delictiva imputada.

Así, con carácter general, se realiza una ponderación y valoración ex post, del nivel de conocimiento policial de los hechos investigados, cuando la propia razón de ser de la injerencia telefónica y de la actuación policial es el esclarecimiento de los mismos. No es lógico ni exigible al inicio de la investigación, un cabal conocimiento de lo acontecido y de todas las circunstancias de la comisión delictiva, sino que inclusive para la propia intervención de las comunicaciones telefónicas, sólo resultaba exigible meros indicios, es decir, algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento ( SSTC 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , FJ 4).

No es dable, desde criterios lógicos, analizar el conocimiento que el funcionario policial imputado tenía de la investigación en el momento de interesar la intervención de las comunicaciones, por el nivel adquirido y exteriorizado tiempo después, cuando las investigaciones han continuado su curso y tras haber escuchado el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas.

Así, la Audiencia Provincial:

  1. Parte de la inferencia del exacto conocimiento del titular del número de teléfono NUM013 , por parte del Jefe de la Policía Judicial, del contenido del informe policial nº NUM010 , que es redactado el 7 de marzo de 2002, varios meses después de la solicitud de injerencia y de su prórroga que sustentan la acusación, noviembre y diciembre 2001.

  2. Se indica a su vez, que dentro de ese informe, en el análisis de la conversaciones habidas entre Severiano y Carlos Francisco , identificado como Enrique , tres llamadas de fechas 1 de febrero de 2001, 6 de febrero de 2001 y 3 de marzo de 2001, por lo que estaban clarificados por la Policía los teléfonos que usaban ambos. Pero en modo alguno el utilizado podía tratarse del que motiva la acusación, el teléfono NUM013 , pues indica la propia narración de hechos probados y obra en autos el informe al respecto de la Comunidad Autónoma, que ese terminal no le es asignado a Enrique , sino hasta el 30 de abril de 2001.

  3. Se recoge también como demostrativo del conocimiento de la titularidad de Enrique sobre el teléfono NUM013 , que en el encabezamiento de la transcripción de las conversaciones habidas en el mismo, consta como usuario " Carlos Francisco ". Pero sucede, que tales transcripciones se redactan para incorporación a oficio policial nº NUM017 , de fecha 30 de noviembre, no al inicio de la intervención y el conocimiento en ese momento histórico de esa circunstancia, motiva el oficio de 5 de diciembre donde por segunda vez se interesa la prórroga de la intervención de un terminal telefónico y la ampliación de la intervención a Enrique como usuario del mismo, esta vez respecto del teléfono NUM013 .

  4. Se indica también como elemento inferencial, que nada se indicara en el oficio de 30 de noviembre sobre que el teléfono NUM013 no era utilizado por Severiano . Pero en aquel oficio, se acompañan las grabaciones y cinco días después su valoración, donde expresamente se indica que quien lo utiliza es Enrique .

Consecuentemente, no supera la resolución recurrida, el control de la razonabilidad de la motivación, pues más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva. Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes"; de modo que deviene irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, así como cuando por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia, tal como sucede en autos, no supera el canon de la suficiencia o su carácter concluyente (vd. STC nº 117/2007 ).

Además obran dos circunstancias que operan en sentido inverso a la conclusión inferencial sobre el ánimo de vulneración de la intimidad de Enrique , con la elusión del control judicial propiciada por el suministro de datos inciertos.

La primera de ellas, es que la intervención del teléfono NUM013 , se acuerda judicialmente por Auto de 6 de noviembre de 2001, estando operativa al día siguiente, 7 de noviembre; pues bien, dos fechas después, el 9 de noviembre, la Policía informa al Juez que un teléfono intervenido a Severiano , estaba siendo utilizado por una persona muy vinculada a él, Enrique , investigada por actividades de blanqueo de capitales, por lo que solicita la intervención respecto de este último; que es acordada. Es cierto que el número que se indica, no es el NUM013 , sino el NUM015 . Abstracción hecha, ahora, de si medió error o no en la indicación de los guarismos del terminal, lo que resulta indudable es que desde esa fecha existía acuerdo judicial para intervenir las conversaciones telefónicas de Enrique investigado por blanqueo de capitales de las ganancias obtenidas por la organización de Severiano en la actividad de tráfico de drogas. Por ende, ninguna justificación ni motivación tenía el Jefe de la Policía Judicial para eludir el control judicial en la intervención telefónica de Enrique , cuando las circunstancias que determinaban su investigación, habían sido expuestas a la autoridad judicial, que había entendido que justificaban la intervención del teléfono que utilizaba.

Niega la Audiencia, que mediara error, al solicitar la intervención del NUM015 , en vez del NUM013 , pues en el oficio se precisa, intervenido el día 2, como efectivamente fue, mientras que la intervención del NUM013 , se acordó el día 6. De nuevo una inferencia abierta e insuficiente, pues si medió error, resulta más probable que abarcara número y fecha, datos conjuntos en el oficio que se tuvo presente al redactar la ampliación; en otro caso, de no coincidir el número y la fecha de intervención, la manipulación sería más probable. De otra parte, avala el error, que sólo cinco días después se solicitara la baja en la intervención de ese teléfono.

Por ende, el único dato suministrado por la Policía, que ha resultado cuestionado en relación con la intervención telefónica que motiva la condena, el usuario titular del teléfono NUM013 , no deviene en el contexto producido inequívoco ardid, engaño o pretexto. La conclusión contraria, no supera el canon de la suficiencia, al ser de escasa calidad concluyente. Es cierto que no supone un actuar policial excesivamente diligente, pero las modalidades imprudentes del delito objeto de condena, no se encuentran tipificadas en nuestro ordenamiento; el volumen de las actuaciones era desmesurado y los números intervenidos durante los años que subsistió la investigación se indica que superaron el centenar.

De otra, se afirma reiteradamente, que la autorización judicial no abarcaba las actividades de blanqueo de capitales, exclusivamente, el tráfico de drogas. Pero la actividad del blanqueo, era la imputada policialmente a Enrique , así se indica y explica por la Policía al Juez de Instrucción, por esa causa se insta la ampliación de la intervención de los teléfonos en primer lugar el NUM015 y en segundo lugar el NUM013 ; y desde esos términos se concede judicialmente la ampliación de la intervención. Y en todo caso, al margen de la parquedad e indefinición de los autos autorizantes, imputables al Juez de Instrucción, pero no a los agentes policiales, la investigación del blanqueo en cuanto atinente a las ganancias de la organización que se afirmaba dirigía Severiano , cuya actividad era el tráfico de drogas, necesariamente integraba una investigación instrumental de esta actividad de tráfico. Baste recordar que son varios los ordenamientos comparados donde el blanqueo, se incluye sistemáticamente entre los delitos contra la administración de justicia, por cuanto se entiende que dificultan o impiden el decomiso de las ganancias del delito primigenio, en este caso el tráfico de drogas.

En definitiva, el motivo debe ser estimado, pues el juicio de inferencia que realiza la Audiencia, probablemente porque sopesa ex post, tras haber declarado nulas tanto estas como todas las demás intervenciones telefónicas que se acordaron en el procedimiento origen, no permite que fluya con naturalidad la conclusión fáctica incriminatoria que se pretende acreditar, al no cumplimentarse los "cánones de la lógica o cohesión" y de la "suficiencia o concludencia" que exige la jurisprudencia del Supremo intérprete de la Constitución ( STC 155/2002 , reiterado en SSTC 300/2005 y 123/2006 ) .

No es ajena esta Sala, al cuestionamiento doctrinal del "frenesí indagatorio", que conlleva con excesiva frecuencia la nulidad de las intervenciones de las comunicaciones telefónicas, con la declaración y constatación del consiguiente quebranto de un derecho fundamental; pero afrontar dicha cuestión, no supone dar la espalda al resto de derechos fundamentales y muy especialmente al de presunción de inocencia.

TERCERO

Procede por tanto la absolución del recurrente, lo que hace innecesario el estudio del resto de los motivos de su recurso, así como la adhesión formalizado por el Abogado del Estado.

Recurso de Enrique

CUARTO

Alega como primer motivo del recurso, infracción del artículo 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones del art. 120.3 CE , al ser los razonamientos de la resolución recurrida, contradictorios entre sí.

Argumenta en esencia que aquellos hechos y fundamentos de derecho que le sirven a la Audiencia Provincial, para condenar por un delito de interceptación ilegal de las telecomunicaciones, entran en absoluta discordancia con los fundamentos por lo que se absuelve por los restantes delitos, falsedad documental y acusación falsa, o al menos por alguno de ellos; así a modo de ejemplo, indica que no se entiende que se condene por un delito de interceptación ilegal de las telecomunicaciones sobre la base de una falsedad y por el contrario se absuelva del delito de falsedad por el que venían acusados.

Al margen de la estimación en los fundamentos previos, del recurso formulado por el imputado Ignacio , que deshace la contradicción invocada; en la fundamentación de la condena por delito del artículo 536 CP , venía sustentada en un dato central, el concreto dato de la desviada identificación del usuario titular de un determinado terminal de teléfono; mientras que la falsedad que predicaba la acusación, se engloba en el conjunto de las diligencias e informes policiales, donde la inmensa mayoría de los datos objetivos que se vierten, eran ciertos; y solo erróneos algunos de ellos, justificables por la envergadura de la investigación y la gran magnitud de datos que tuvieron que tratar y procesar, pero en ningún caso esenciales para la prosecución y adopción de las diligencias interesadas, frente al cúmulo de datos objetivos ciertos suministrados. Especialmente cuando la incorrección resulta de algunas de las valoraciones realizadas, no de los datos suministrados; incorrección que sólo resulta de una examen ex post de investigaciones ulteriores; valoraciones equivocadas que en modo alguno pueden servir para sustentar un tipo falsario.

Tanto más, cuando en absoluto resulta que las imputaciones hechas por la Policía, a quienes ahora ejercen la acusación particular, explica la Audiencia, fueren gratuitas o carentes de todo fundamento. Enrique , antes de la intervención de su teléfono, ya era apoderado de Novolujo Melilla SL y mantenía estrechas relaciones con Severiano que merecían ser investigadas; y en similares circunstancias los demás acusadores, bien con irregulares o extrañas relaciones con Severiano , o bien con negocios y manejo de cantidades de dinero, que aparentemente no se correspondían con las actividades legales declaradas; en definitiva, inexistencia de imputaciones falsas, que justificara la aplicación del delito de denuncia falsa

Es decir, con sustento fáctico diverso, claramente diferenciado en la narración de hechos probados, la respuesta difiere en motivado razonamiento, tanto por la diferencia de ese sustrato fáctico como de los elementos típicos a subsumir, por lo que el motivo no puede prosperar, pues no media la contradicción alegada; al margen de que conforme antes hemos argumentado, respecto del delito de interceptación ilegal de las telecomunicaciones, las manifestaciones contenidas en los oficios policiales, también resultaban insuficiente para fundamentar la condena.

Por tanto, se desestima el recurso, no sin recordar con el texto de la reciente sentencia de esta Sala, 631/2014, de 29 de septiembre que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia.

Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio , mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

En autos, el Tribunal explicitó de forma razonable la inexistencia de los delitos de falsedad y denuncia falsa, mientras que en relación con el delito contra la inviolabilidad de la intimidad, aunque explicita su razonamiento, no logra una convicción general sobre la certeza objetiva de su valoración.

QUINTO

El segundo motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 LECrim , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Los documentos que invoca, son los oficios policiales de 2, 6, 9 y 14 de noviembre de 2001; y los informes NUM010 de 7 de marzo de 2002; NUM008 y NUM009 de 20 de noviembre; y NUM011 de 26 de noviembre de 2003.

La invocación del motivo expresado, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos:

  1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito , tales como declaraciones de imputados o testigos , el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas).

    La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

    De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre , núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre , así como, núm 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

  3. Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos, no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).

  5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste solo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).

    Consecuentemente, el recurso debe ser desestimado; pues la sentencia recoge el contenido de dichos documentos, de modo que no media una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida; aunque ulteriormente dicho contenido sea valorado racionalmente de diversa forma; ello sucede a su vez, porque tales documentos no gozan de literosuficiencia, pues por sí solos no acreditan las falsedades o mendacidades imputadas; ni este motivo es conciliable como pretende el recurrente con una mera valoración probatoria diversa de la realizada en la sentencia de instancia. El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El tercer motivo de este recurrente es por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim , por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, concretamente de los arts. 390 , 391 , 417 y 199 (sic) todos ellos del CP .

Al margen de la cita concreta de artículos alude a los delitos de falsedad documental y de denuncia falsa. Y se fundamenta, aparte de los hechos que sustentaron la acusación por delito de interceptación ilegal de las telecomunicaciones, en seis concretas discrepancias contenidas en los informes policiales referidos:

1) Traspasos anómalos de dinero entre Novolujo Melilla SL (empresa dirigida por Severiano ) y la entidad Consulting Melilla SL (propiedad de Enrique ), que se atribuían compra de letras del tesoro y que ulteriormente se justifica que derivaban del abono de impuestos de la actividad inmobiliaria de aquella. Así como una partida de un millón de pesetas, que no recibe Enrique y no proviene de Novolujo sino de otra cuenta del propio Enrique .

2) Incidencia de Enrique en la recalificación de un solar propiedad de una sociedad patrimonial de Severiano . El informe destaca la coincidencia de fechas de la misma con el cargo de aquel, Consejero de Hacienda de la Comunidad Autónoma de Melilla. Si bien existe certificación posterior de que no obra en el expediente de recalificación, intervención del Consejero.

3) Alta de Enrique , el 25 de enero de 1999, en el régimen general de la actividad de construcción de inmuebles, con el anagrama de Novolujo SL. Pero obra certificado donde la única alta que consta en el IAE, de Enrique , desde el ejercicio de 1995, es en el epígrafe de "Diplomado en Ciencias Empresariales".

4) Las operaciones de la cuenta de Unicaja, titularidad de Enrique , se entienden tendentes a dificultar el rastreo del dinero, cuando son operaciones compatibles con necesidades puntuales de efectivo.

5) Se indica que el ascenso económico de Enrique , coincide con el período que asesora a Severiano . Si bien no se indica que con anterioridad era socio o propietario de una agencia de viajes, un asesoría fiscal, una consultoría inmobiliaria y dos locales de copas.

6) Se atribuye el ingreso de doce millones de pesetas en la cuenta de Banesto titularidad de Enrique , procedencia de Novolujo, cuando se trataba del importe de la venta de una embarcación, adquirida por Yachting Spain SL

Es decir, se trata de información primaria, sobre movimientos de capitales que merecen ser investigadas, dado el contexto en que acaecen, que ulteriormente sobre las mismas, Enrique facilita información que permiten una explicación plausible en la actividad propia de su profesión; pero que como indica el Tribunal de instancia, frente a estas incorrecciones, algunas meramente valorativas, la inmensa mayoría de los datos objetivos que se vierten, eran ciertos; de modo que entiende la Audiencia no puede llegarse a la conclusión, por no resultar probada, que tales inexactitudes o datos inciertos fuesen colocados e introducidos en los informes a sabiendas de su falsedad.

De igual modo y en relación con el delito de acusación falsa, que exige la conciencia de que los hechos imputados no se corresponden con la realidad; recuerda la Audiencia Provincial, en absoluto resulta que las imputaciones policiales fueren gratuitas o carentes de fundamento. Enrique antes de la intervención de su teléfono ya era apoderado de Novolujo Melilla SL y mantenía estrechas relaciones con Severiano , investigado por delitos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales, que merecían ser indagadas.

En definitiva, el principal elemento de divergencia de recurrente con la sentencia de instancia, en orden a la apreciación de los delitos de falsedad documental y acusación falsa, estriba en la conciencia de la falsedad de los datos vertidos en los informes, la intencionalidad o dolo de su inclusión, a sabiendas de su falsedad.

Llegados a este extremo, de nuevo hemos de recordar que el Tribunal Constitucional señala que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia (vd STS 586/2014, de 23 de julio ).

Y, también, por ello, sigue diciendo la resolución citada, el control casacional debe efectuarse a través del cauce por el que esa garantía puede discutirse en la casación. No como mera cuestión de subsunción de los hechos en la norma a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Basta respecto a ello la cita de la doctrina constitucional que reitera la STC nº 126/2012 de 18 de junio de 2012 ; también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

Pero precisamente cuando la sentencia, como en autos, es absolutoria, la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo u otro elemento subjetivo del tipo, exige en todo caso la previa audiencia por el órgano revisor del acusado absuelto.

Como recuerda esa Sentencia del Tribunal Constitucional, esa doctrina es acorde a la de TEDH declarada en la sentencia de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , en la que lo discutido era la ausencia de voluntad fraudulenta del acusado como fundamento de su inicial absolución, pues la revisión de ésta sobre aquella voluntad implicó el pronunciarse sobre una cuestión de hecho, en concreto, la existencia de una voluntad de defraudar a la Hacienda Pública ... modificando así los hechos declarados probados por el Juez de la primera instancia. Doctrina reiterada por el TEDH en la Sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España donde la revocación de la inicial absolución se refería a un delito de estafa fundándose la condena del Tribunal del recurso (el Tribunal Supremo) en la proclamación de un dolo eventual de defraudar.

Consecuentemente, en cualquier caso, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala en seguimiento de la doctrina la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada entre otras en la sentencia citada de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ; que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO

El cuarto motivo alegado, es por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del artículo 851 de la LECrim al existir manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

Motivo que no argumenta, sino que meramente se remite a la exposición de los motivos anteriores. No indica la contradicción, por tanto; y la remisión solo conduce a encontrar diferencias valoratorias sobre el propio relato de los hechos probados donde se recoge el contenido de los diversos oficios e informes policiales.

La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características:

  1. tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados;

  2. ha de ser gramatical o semántica, no conceptual;

  3. la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí; y

  4. como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica.

Y de la lectura de los hechos declarados probados, no resulta contradicción de esta naturaleza. El motivo se desestima

OCTAVO

Por último, también alega quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3 del artículo 851 de la LECrim , por no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de esta acusación.

Indica que solicitó la condena a la reparación total del daño causado; así tanto indemnización por daños morales causados al recurrente y a su hijo menor, como los daños materiales irrogados en su condición de profesional; mientras que la sentencia solo se pronuncia sobre el daño moral causado al recurrente.

Dado que en virtud de la estimación del recurso formulado por la representación procesal de Ignacio , no resta ya pronunciamiento condenatorio alguno, al no mediar responsabilidad penal, no procede pronunciamiento sobre responsabilidad civil, de modo que el motivo ha quedado sin objeto.

FALLO

Debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal de Ignacio ; y debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de Enrique ; contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con fecha 18 de junio de 2013 ; en cuya consecuencia casamos y anulamos, siendo sustituida por la que a continuación se va a dictar; con declaración de oficio las costas correspondientes al recurso del imputado y con imposición de las mismas a la acusación particular.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Luciano Varela Castro

Andrés Palomo Del Arco Carlos Granados Pérez

2266/2013

Ponente Excmo. Sr. D.: Andrés Palomo Del Arco

Fallo: 15/10/2014

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 696/2014

Excmos. Sres.:

  1. Andrés Martínez Arrieta, D. Julián Sánchez Melgar, D. Luciano Varela Castro, D. Andrés Palomo Del Arco, D. Carlos Granados Pérez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Melilla, con el número de Procedimiento Abreviado 1585/2005, por delito contra la inviolabilidad de la intimidad, falsedad documental y acusación falsa, contra Ignacio , cuyas circunstancias personales ya constan y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 18 de Junio de dos mil trece , y que HA SIDO CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por los razonamientos del fundamento jurídico segundo de la sentencia casacional, en observancia al principio de presunción de inocencia, procede la absolución con todos los pronunciamientos favorables a Enrique .

FALLO

Debemos absolver y absolvemos a Enrique , del delito contra la inviolabilidad de la intimidad, por interceptación ilegal de las comunicaciones, mediando causa por delito del artículo 536 del Código Penal , del que fue condenado en la instancia con declaración de oficio de las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Luciano Varela Castro

Andrés Palomo Del Arco Carlos Granados Pérez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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