STS, 2 de Octubre de 2014

Con fecha 2 de marzo de 2011 el Juzgado de lo Social nº 1 de Granollers dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda interpuesta por el SINDICAT DE METGES DE CATALUNYA en nombre e interés de la afiliada Doña Gloria , contra la FUNDACIÓN HOSPITAL ASILO DE GRANOLLERS, resolviendo y declarando que las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) sean retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria, condenando a la empresa a abonar las cantidades generadas como resultado de la diferencia entre el precio de la hora ordinaria devengado y el precio de la hora de guardia pagado según el Documento especificado en la última columna del anexo nº 2 de la demanda, que se da por reproducido y que, para el periodo del 1 de enero al 31 de diciembre del 2009, asciende a 1.639,91 euros, más el 10% en concepto de recargo de demora.".

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Gloria está afiliada al sindicato METGES DE CATALUNYA con categoría profesional de médica, antigüedad de 17 de enero del 1996 y salario bruto mensual de 5.888, 98 euros. (No controvertido). SEGUNDO.- Dª Gloria presta servicios en la FUNDACIÓN HOSPITAL ASIL DE GRANOLLERS, teniendo la misma condición de Hospital concertado integrado en la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP). (Folio 344). TERCERO.- En relación al precio de la hora de guardia de presencia física (atención continuada) se han dictado los siguientes pronunciamientos judiciales, que han devenido firmes: 1.- Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 22 de febrero del 2006 , dictada por la Sala General, que estimó el recurso de casación interpuesto por la parte actora, sobre el valor de la hora de la guardia de presencia, declarando que las horas que excedan de las 1. 826, 27 horas anuales son extraordinarias y debían ser retribuidas con el valor mínimo que refiere el Art. 35 del ET , pudiendo retribuirse conforme a los valores del Convenio Colectivo de aplicación tan solo las comprendidas entre la jornada convencional y la máxima de 1. 826, 27 horas. (Folios 186 a 203). 2.- Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo del 2006 , que estimó el recurso de casación interpuesto por la parte actora, estableciendo que las guardias médicas de presencia física son tiempo efectivo de trabajo, que las horas que excedan de la jornada pactada en convenio sin superar la máxima del Art. 35 ET no tienen la consideración de horas extraordinarias, y pueden ser retribuidas según valor hora de convenio, y la ineficacia del convenio que establece el valor hora ordinaria en cuantía inferior a la ordinaria para las horas que exceden de la jornada máxima legal del ET. (Folios 275-287). 3.- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de 16 de julio del 2007 , que resolvió la demanda de conflicto colectivo interpuesta por las patronales del sector sanitario de la XHUP en la que se formularon dos pretensiones principales: la adecuación del precio hora-guardia del Art. 37.13 del Convenio a la legalidad vigente, tras la aprobación de la Ley 55-2003, sobre Estatuto Marco, de aplicación frente a los dispuesto en el Art. 35 del ET ; y subsidiariamente, la adecuación de la regulación convencional al Art. 35 del ET (Folio 104 y siguientes). La referida Sentencia desestimó esta demanda sin entrar en el fondo (Folios 82 a 86). 4.- Interpuesto recurso de casación al respecto por las patronales mencionadas, (Folio 135) se dictó Sentencia del Tribunal Supremo, en fecha de 3 de marzo del 2009 , que anuló la STSJ de Catalunya y devolvió las actuaciones a la sala (Folios 87 a 96). 5.- Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de 19 de octubre del 2009 , que estimó en parte la demanda referida de conflicto colectivo, interpuesta por las asociaciones patronales, declarando que el Art. 37. 13 del Convenio de la XHUP en relación al Art. 28 del mismo sí era adecuado al Art. 35 del ET en la medida en que sea aplicado a las horas de jornada máxima legal (Folios 97 a 103). 6.- Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de marzo del 2011 , que confirma la sentencia del TSJ de Catalunya (Folios 177 a 185). 7.- Sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 28 de febrero del 2011 que desestima el recurso de las patronales del Sector XHUP estableciendo que la suma de la jornada ordinaria más la complementaria de atención continuada exigible es de 2. 187 horas anuales, no 2. 290 horas anuales (Folios 206-211).

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de la FUNDACIÓN HOSPITAL ASILO DE GRANOLLERS, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: " Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por Fundació Hospital Asil de Granollers contra la sentencia de 2 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de los social nº 1 de Granollers en autos 151-2011 de aquel juzgado seguidos a instancia de Doña Gloria contra el recurrente y, en consecuencia, debemos revocarla y la revocamos parcialmente, estimando la pretensión subsidiaria del recurso y declarando el derecho de la demandante a percibir las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada, que exceden de las 1826 horas y 27 minutos, conforme al valor de la hora ordinaria de planta descontando lo percibido en el mismo periodo por complemento de atención continuada condenando a Fundació Hospital Asil de Granollers a estar y pasar por tal declaración y manteniendo para el periodo 1 de Enero a 31 de Diciembre de 2009 la condena a abonar la cantidad de 1639,31 a la demandante. Todo ello absolviendo a la referida recurrente del pago de intereses de demora. Firme que sea esta resolución devuélvase a la demandada recurrente el depósito para recurrir y la diferencia en el importe de la condena que ha sido consignada.".

Por la representación de Dª Gloria , se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del T.S.J. de Cataluña de 8 de octubre de 2012 (R. 1017/2012 ), sentencia del Tribunal Superior de Madrid de 22 de septiembre e 2008 (R. 2083/2008 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006 (R. 1570/2005 ).

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el presente recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar la improcedencia del primer motivo y la desestimación por falta de contradicción de los motivos segundo y tercero. E instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 1 de octubre de 2014, en el que tuvo lugar.

La demandante ha venido prestando servicios en calidad de facultativo por cuenta de la Fundación Hospital Asilo de Granollers, que como concertado se integra en la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP). Reclama que el tiempo transcurrido como guardia de presencia le sea abonado como hora ordinaria en la cantidad total que señala, pretensión que fue íntegramente estimada por el Juzgado de lo Social. La sentencia que así se pronunció fue revocada en suplicación al estimar en parte el recurso de la demandada desestimando la pretensión principal de la trabajadora pero aceptando la subsidiaria que consiste en partir del valor de hora ordinaria para después detraer el importe satisfecho por el complemento de atención continuada.

Recurre la demandante en casación para la unificación de doctrina formulando su recurso a través de dos motivos esenciales pues el planteamiento del tercero y cuarto responde a una evidente descomposición artificial de la controversia.

En primer lugar, y según los términos del recurso "previa a la tramitación del recurso para la unificación de doctrina al amparo de lo dispuesto en el art... (sic) de la Ley Orgánica del Poder Judicial se proceda a la corrección de los errores materiales que a continuación se señalan.".

La petición deberá ser rechazada de plano pues como se advierte del texto de la petición la misma carece de apoyo procesal alguno.

A continuación solicita la declaración de nulidad de todo lo actuado desde la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social pidiendo que se devuelva las actuaciones para que o bien por el mismo se dicte nueva sentencia o subsidiariamente se corrija el error por el propio Tribunal Superior. También esta segunda petición deberá ser desatendida de plano al no venir apoyada en fundamento legal alguno con independencia de toda una serie de razones de innecesaria cita al carecer la petición formulada del menor engarce procesal cuya carga alegatoria debe ser asumida por quien acciona.

Afirma la recurrente que, con carácter subsidiario del anterior formula otro motivo, esta vez al amparo del artículo 240 de la L.O.P.J . y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que se declare la nulidad de la sentencia dictada en suplicación por entender que la sentencia recurrida incurre en quebranto de una norma esencial de procedimiento, con la consecuencia de provocar indefensión en quien recurre.

Señala a continuación que la parte dispositiva de la sentencia de suplicación estima en parte el recurso de la demandada por entender que de las cantidades adeudadas por diferencias en la retribución de las horas extraordinarias debe descontarse lo ya percibido por el actor en concepto de complemento para la atención continuada siendo así que la sentencia de instancia se refiere exclusivamente en su condena a la diferencia reclamada para el año 2009 y a la cantidad de 1.639,91€ que corresponde a dicho periodo. Añade que "como el propio Tribunal Superior recoge, en el año 2009 no cabía deducir ninguna cantidad relativa al complemento para la atención continuada porque en dicho año no se había percibido". La Sala, al constatar ese desajuste, en el último párrafo del fundamento jurídico segundo, afirma: "Ahora bien el presente supuesto la sentencia de instancia efectúa una única condena dineraria que se concreta en la suma de 1.639,91 € por el periodo 1 de enero a 31 de diciembre de 2009, sin que por dicho periodo se haya abonado en relación con la actora cantidad alguna en concepto de complemento de atención continuada por lo que procede, respecto a dicha anualidad, única que se especifica en el fallo de la Sentencia, mantener la diferencia de 1.639,91 € que tiene derecho la demandante a que se le abonen." .

Considera la recurrente que, dado lo anterior, la sentencia ha incurrido en incongruencia "extra petita" porque si la cantidad reclamada y el reconocimiento del derecho que lleva implícito solo hace referencia a lo devengado en el año 2009 y no al periodo 2010 y 2011, entonces no se ha percibido cantidad alguna en concepto de complemento para la atención continuada y no cabe pronunciamiento al respecto.

Con independencia del error o acierto en los términos de la sentencia y de la trascendencia que a los mismos quepa atribuir a la hora de conformar los razonamientos y la parte dispositiva con adecuada técnica procesal, debe señalarse que el recurrente ha prescindido de las normas de construcción del recurso tal y como se contempla en el artículo 221-a) de la L.J .S. pues ninguna mención se contiene en el motivo a la existencia de contradicción que permita, una vez superado el juicio sobre la misma, adentrarse en su análisis.

En el segundo motivo, el recurso analiza la contradicción respecto de tres sentencias diferentes. Requerido mediante Diligencia de Ordenación de 8 de julio de 2013 para la selección de una de las resoluciones citadas en los escritos de preparación y formalización, el recurrente responde a través del escrito de 29-7-2013, negándose a cumplir el requerimiento en los términos en que está formulado

En la sentencia de 8 de octubre de 2012 del T.S.J . de Cataluña, (la más moderna de las citadas), se concluye que el "complemento de atención continuada" como concepto salarial no retribuye las circunstancias en las que se desarrollan las horas extraordinarias y debe añadirse al precio de la hora ordinaria para calcular el de la extraordinaria.

La sentencia del T.S.J. de Madrid de 22 de septiembre de 2008 , es la dictada en una reclamación sobre el valor de las horas extraordinarias en empresas de seguridad y carece de cualquier similitud con los factores de hecho y objeto de la reclamación en las presentes actuaciones.

Por último, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006 (R. 1570/2005 ) resuelve acerca de la inclusión, en el salario de un Jefe director del concepto "bono gerencial" una vez obtenido un acuerdo con la empresa acerca de la valoración en la retribución de las horas extraordinarias.

Como se desprende de las menciones anteriores tan solo en el caso de la sentencia citada en primer lugar concurre el requisito de la contradicción por tratarse de hechos sustancialmente iguales, con la fundamentación que sirve de soporte en ambos casos.

La sentencia recurrida estimó en parte el recurso de la demandada articulado sobre dos motivos. Desechado el primero cuyo objeto era el de la revisión de los hechos declarados probados acoge el segundo en su pretensión subsidiaria.

El recurso de Suplicación venía formulado con base en la infracción por aplicación indebida del artículo 35 del E.T ., inaplicación del artículo 37.13 del Convenio Colectivo en relación con el resto de apartados, del artículo 37 de la misma norma convencional, aplicación indebida del principio de cosa juzgada y por último del artículo 29-3 del E.T .

La sentencia, que reitera otra resolución de la misma Sala datada el 10 de abril de 2013, reproduce la evolución jurisprudencial a propósito el concepto de retribución de las guardias médicas de presencia física, con la obligada referencia a las S.S.T.S. de 8-10-2013, 22-2-2006, 28-3-2006, 29-5-2006, 8-6-2006, 27- 11-2006, 5-12-2006 y 23-3-2011.

El resumen doctrinal se concreta en la consideración de las guardias médicas de presencia física como tiempo efectivo de trabajo, carente de la naturaleza de jornada especial sino complementaria por abarcar el tiempo comprendido entre la jornada máxima convencional, 40 horas semanales, y la jornada máxima legal pudiendo ser una parte del tiempo empleado jornada ordinaria y otra parte jornada extraordinaria. Así, las horas que excedan de la jornada convencional serán retribuidas como hora ordinaria. Dentro de esos límites están incluidas 1688 horas en planta y el resto como guardias de presencia física. A partir del límite que supone las 2187 horas anuales, las guardias de presencia física son horas extraordinarias y deben ser retribuidas como hora ordinaria.

Con la promulgación del Estatuto Marco se planteó un nuevo conflicto, resuelto en la S.T.S. de 23 de marzo de 2011 al rechazar la aplicabilidad del citado Estatuto a falta de la concurrencia de circunstancias que consisten en la falta de regulación específica en el Convenio colectivo a que la regulación del Estatuto Marco sea mas beneficioso que la del convenio.

La posición que adoptó la recurrente en Suplicación fue la de considerar que cuando el Convenio es más favorable que el Estatuto Marco, se aplica el convenio sujeto a dicha norma pero no el artículo 35 del E.T .. Lo que la parte solicita es que cuando el convenio nada prevea sobre jornada y descansos se aplique el Estatuto Marco y no se considere hora extraordinaria en ningún caso la guardia de presencia física ( Art. 48.3 del Estatuto Marco) pudiendo abonarse a un precio inferior al de la hora ordinaria y cuando el convenio regule la materia incluso de forma mas favorable al Estatuto Marco no cabrá tampoco aplicar los límites del E.T . Por último la recurrente en Suplicación negaba la fuerza de cosa juzgada a la S.T.S. de 23 de marzo de 2011 , al no descartar dicha sentencia la aplicabilidad del Estatuto Marco en todo caso.

La sentencia recurrida rechaza tal pretensión por ser la demanda rectora de autos una de las demandas individuales que resultaron paralizadas a la espera de la resolución del conflicto promovido por la misma patronal en el que recayó la S.T.S. de 23 de marzo de 2011 . Reproduciendo en parte los razonamientos de dicha sentencia confirma el pronunciamiento relativo a que las horas de guardia de presencia física que excedan de 1826 horas y 27 minutos, son horas extraordinarias y deben ser abonadas como mínimo al precio de hora ordinaria.

No obstante, estima la pretensión subsidiaria de que el importe del complemento de atención continuada se sume al precio de las horas de guardia física, partiendo del precio de la hora de planta como el de hora ordinaria, de forma que del importe total que resultaría con arreglo a las horas realizadas se deduzca el complemento, sin que ello signifique alteración del criterio sobre el valor de la hora de guardia que es el de hora de planta.

Es frente a esta regla del cálculo, no de la hora individualmente considerada sino del importe conjunto de las realizadas frente a lo que se dirige el recurso.

Puntualiza la sentencia que en la de instancia se efectúa una condena dineraria de 1.639,91 € para el periodo de 1 de enero a 31 de diciembre de 2009 sin que para dicho periodo se haya abonado cantidad alguna en concepto de complemento por lo que procede respecto a dicha anualidad, única que se especifica en el fallo de la sentencia, mantener la diferencia de 1.639,91 € que tiene la demandante derecho a que se le abone.

La recurrente denuncia la infracción del artículo 34 del convenio Colectivo aplicable a la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP), cuya redacción es la siguiente:

"- Complemento para la atención programada.....

- Complemento de adscripción al SIPDP.....

- Complemento para la atención continuada: Lo perciben proporcionalmente aquellos facultativos/vas que -además de su jornada ordinaria- realizan una jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) igual o superior al 75% de la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible." .

Considera la parte actora que la práctica empresarial introducida y que la sentencia autoriza de deducir el complemento es una reacción frente a la S.T.S. de 23 de marzo de 2011 con la que se burla la definición del precio de la hora de guardia física al no haber prosperado su intento de reducirla ya que con anterioridad no se había practicado deducción del complemento respecto al importe total, y en definitiva se dejaría sin efecto el acuerdo que traduce el citado artículo 34 pues se percibiría igual cantidad con jornada entera o parcial y con independencia del número de horas realizadas, cuando la sentencia recurrida analiza el complemento, partiendo de que el mismo solo puede ser percibido por quienes realicen al menos el 75% de la máxima jornada de atención continuada y que dicho máximo exigible es de 449 horas anuales (2.107-1688) y un 75% es de 374,25 llegando la sentencia a la conclusión de que el complemento no es un plus salarial que compense la "disponibilidad" a realizar las horas de guardia sino que es un complemento específico por la efectiva realización de las guardias de presencia física, pero no en cualquier número sino en cuanto igualen o superen el 75% del máximo exigible, viniendo el complemento a incrementar el importe de la hora dedicada a la guardia de presencia física, afirmando con valor de hecho probado si bien en la fundamentación jurídica que los facultativos que han cubierto esa jornada del 75% o el máximo han percibido esas horas de guardia en un importe superior al que figura en nómina con esa denominación.

Nos hallamos por lo tanto ante una interpretación del artículo 34 del Convenio colectivo para la XHUP que otorga el complemento de atención continuada un valor de aplicación tan solo a quienes realicen una jornada del 75% o la máxima en tanto que el valor hora de la jornada complementaria se aplicaría a quienes no alcancen dicho límite.

En contra de lo anterior la recurrente insta la retribución acumulativa de complemento y horas realizadas en jornada complementaria de guardias de presencia física.

El recurso no cita las normas sobre interpretación de los contratos ni hace mención de las reglas hermenéuticas que en ellos se contiene, pero lo cierto es que en definitiva el problema que se somete a consideración y teniendo a la vista con carácter previo las normas de Derecho mínimo necesario es el de interpretar la voluntad de las partes cundo acuerdan el texto del artículo 34 una vez formulados y resueltos una serie de litigios.

La primera regla a contemplar sentido literal de las palabras solamente nos proporciona la noción de un elemento añadido a la retribución, "complemento", junto a otros dos, de atención programada y de adscripción al SIPDP.

La noción tradicional del salario presenta dos elementos bien caracterizados, el salario base y los complementos que a su vez pueden ser de cantidad, calidad y personales. En todos ellos late la idea o bien de premio por una especial condición que reúne el trabajador en el caso de los personales o bien de compensación por un mayor gravamen en cuyo caso el origen está en las condiciones en las que el trabajo se desarrolla. Separada de la idea de complemento se sitúa la de jornada, tiempo dedicado al trabajo siendo indiferentes sus condiciones salvo que ese tiempo exceda de determinados limites. El objeto actual de la reclamación se refiere a una circunstancia específica que acompaña a la jornada en cuanto excede de determinados límites pero independiente del precio por unidad de tiempo que ya ha quedado resuelto. Como bien dice la sentencia al estimar la pretensión subsidiaria ya no se trata de variar el precio de la hora en la guardia de presencia física pero sin embargo a ese resultado se llegaría, como censura el recurso si una vez obtenido el importe se detrae el del complemento.

La naturaleza de este último nos conduce a establecer para el mismo el ámbito que le es propio, el de acompañar a elementos básicos, como es el percibo del exceso de jornada en función del tiempo de prestación de servicios, cuando ese exceso adquiere un carácter determinado que supera el de la mera hora extraordinaria debido a la duración alcanzada a tenor de lo previsto en el artículo 34 del Convenio colectivo de la X.H.U.P.

El complemento está previsto para el desempeño de la jornada continuada en su totalidad o en su 75%. Su realización por debajo de dicho límites no es acreedora al complemento porque con el se compensa la mayor seguridad que supone para la empleadora contar con un mayor periodo de tiempo de disponibilidad del mismo trabajador. En consecuencia, una recta interpretación de los términos del artículo 34 del Convenio Colectivo de la X.H.U.P. lleva a la estimación del recurso, en cuanto al extremo de la falta de abono conjunto de las horas de guardia de presencia física y del complemento de atención continuada al no extender el recurso su pretensión al extremo relativo a la absolución del pago de intereses.

Por lo expuesto y visto el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación parcial del recurso sin que haya lugar a la condena en costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 233 de la L.J .S.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.