STS, 22 de Septiembre de 2014

En el recurso nº 127/2011, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, interpuesto por don Teodulfo , el 21 de febrero de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Estimar, en parte, el recurso deducido en nombre de D. Teodulfo , anulando el acto impugnado, habiendo lugar a retrotraer las actuaciones para que por el Tribunal se proceda a motivar la puntuación de los ejercicios de A, B1 y B3 de la fase de oposición del actor, en los términos expresados en la fundamentación de la presente sentencia, desestimando el resto de sus pretensiones. Sin costas".

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación don Teodulfo , que la Sala de Santa Cruz de Tenerife tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 18 de abril de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 6 de junio de 2013, la procuradora doña María del Valle Gili Ruiz, en representación de don Teodulfo , interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que

"CASE Y ANULE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN CUANTO A LAS PRETENSIONES SUPLICADAS POR ESTA PARTE Y NO ACOGIDAS EN LA MISMA, DICTANDO SENTENCIA CONFORME A LOS SIGUIENTES PEDIMENTOS, y cuantos demás pronunciamientos sean en derecho en su razón:

- SE ANULE LA RESOLUCIÓN DE FECHA 22 DE DICIEMBRE DE 2010, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE PERSONAL DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES DEL GOBIERNO DE CANARIAS; Y DEMÁS ADMINISTRATIVAS QUE DECIDIERON LA ELIMINACIÓN DEL ACTOR DEL PROCESO SELECTIVO EN FASE DE OPOSICIÓN, CORRESPONDIENTE A LA OFERTA PÚBLICA DE EMPLEO 2010 A LA QUE SE REFIERE LA ORDEN DE FECHA 8 DE ABRIL DE 2010.

- SE RECONOZCA AL ACTOR RECURRENTE EL DERECHO A QUE SE LE TENGA POR SUPERADA DICHA FASE DE OPOSICIÓN; Y, EN EL CASO DE CUMPLIR CON LAS FORMALIDADES Y REQUISITOS SUBSIGUIENTES A LA FASE DE CONCURSO POSTERIOR, EL DERECHO TAMBIÉN A SER NOMBRADO EN LOS MISMOS TÉRMINOS QUE LO FUERON LOS OTROS ASPIRANTES QUE TAMBIÉN RESULTARON APROBADOS; CON RECONOCIMIENTO Y EFECTIVIDAD DE SUS DERECHOS ECONÓMICOS Y ADMINISTRATIVOS, DESDE LA FECHA EN QUE QUEDÓ RESUELTO DEFINITIVAMENTE EL PROCESO SELECTIVO.

- SE CONDENE A LA ADMINISTRACIÓN A ESTAR Y PASAR POR TALES PRONUNCIAMIENTOS".

Por Otrosí Primero Digo, solicitó que, al amparo de lo argumentado en la alegación segunda del escrito de interposición, se acuerde la admisión y práctica de los medios de prueba "Más Documental 2ª, Testifical y Pericial Judicial", que señala en el referido escrito.

Presentadas alegaciones por las partes sobre las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de 24 de septiembre de 2013, por auto de 28 de noviembre siguiente la Sección Primera de esta Sala declaró la admisión a trámite del recurso, con remisión de las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas del reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 12 de febrero de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición. Trámite evacuado por escrito registrado el 11 de abril de 2014 en el que solicitó a la Sala que

"desestime íntegramente los motivos casacionales, y confirme la Sentencia recurrida en todos sus términos, con imposición de costas a la parte recurrente".

Mediante providencia de 19 de mayo de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 17 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

El recurrente, don Teodulfo , participó en el proceso selectivo convocado por la Orden de 8 de abril de 2010 de la Consejera de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias (Boletín Oficial de Canarias nº 69, del 9), para el ingreso, entre otros, al Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional en la especialidad de "Mantenimiento de vehículos". El Sr. Teodulfo no superó la fase de oposición pues no alcanzó la puntuación mínima de 5 puntos exigida por las bases. En efecto, en cada una de las pruebas que la integraban obtuvo las siguientes calificaciones: A) consistente en un examen escrito sobre los conocimientos necesarios para impartir docencia, 3,67; B1) consistente en la defensa de la programación didáctica, 4,50; B2) consistente en la preparación, exposición y, en su caso, defensa de una unidad didáctica, sustituido en este caso por la valoración del informe de la Inspección educativa, 7,5; B3) consistente en un supuesto práctico sobre "Relación de transmisión de caja", 5. La calificación final fue de 4,9180 puntos.

El recurrente presentó una reclamación contra la resolución del tribunal calificador que hizo públicos los resultados de la oposición. Reclamación que fue inadmitida por extemporánea y posteriormente impugnó la resolución que hizo pública la relación de quienes superaron el proceso selectivo y fueron seleccionados para la fase de prácticas. Contra la desestimación de ese recurso, acudió a la vía jurisdiccional en la que obtuvo de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife una sentencia estimatoria en parte, que ahora recurre en casación.

En el proceso, el Sr. Teodulfo combatió, por un lado, la inadmisión de su reclamación. Por el otro, propuso que se admitieran las siguientes pruebas: (i) certificación de los ejercicios correspondientes a las pruebas A), B1) y, en especial, B3) de los aspirantes que hubieren obtenido una puntuación superior a la suya; (ii) declaración testifical de los miembros del tribunal calificador nº 1; y (iii) dictamen pericial sobre la corrección técnica de la prueba B3). La Sala de instancia las inadmitió. La primera porque no guardaba relación con el planteamiento hecho por la demanda, centrado en la falta de fijación de criterios para la calificación de las pruebas y en la falta de motivación de la decisión del tribunal calificador. La segunda porque la actuación del tribunal calificador constaba en el expediente. Y la tercera porque entendía que con ella el recurrente pretendía sustituir el criterio del tribunal calificador por el suyo propio. La demanda también sostuvo que la falta de fijación de los criterios de evaluación y calificación le había causado indefensión, puso de manifiesto que en la puntuación de la prueba B3) los miembros del tribunal calificador habían coincidido todos en darle 5 puntos cuando en las notas puestas por cada uno en las otras pruebas habían sido muy diferentes. Además, mantuvo que se vulneró el principio de igualdad y el de prohibición de la arbitrariedad pues su examen es exactamente igual al de otros opositores que realizaron el mismo supuesto práctico y, sin embargo, obtuvieron superior calificación.

La sentencia rechazó la queja relativa a la inadmisión de la reclamación administrativa porque, efectivamente, fue presentada fuera de plazo y, en lugar de ante el tribunal calificador, en el Ayuntamiento de residencia del recurrente, Icod de los Vinos. Además, destacó que el Sr. Teodulfo no había sufrido indefensión porque posteriormente pudo recurrir la lista de seleccionados. Sobre la queja relativa a la falta de publicación de los criterios de calificación dijo que, efectivamente, las bases exigen la publicación de los criterios de calificación y que estos aparecen en los folios 48 y 49 del expediente. Además, precisó que esas mismas bases requieren también el establecimiento de criterios de evaluación cuando los miembros del tribunal no intervienen personalmente en la apreciación de alguna de las pruebas. Esto, prosigue, es lo que sucede en la B2 --la valoración del informe del Servicio de Inspección Educativa-- y respecto de ella en el folio 49 del expediente constan los correspondientes criterios, los cuales, dice, "suponen la trasposición numérica de los criterios utilizados en informe de la inspección, anexo VII de la Orden de convocatoria".

Ahora bien, la sentencia advierte que la demanda en sustancia plantea la falta de motivación de la puntuación que se le asignó al recurrente y, siguiendo la nuestra de 6 de octubre de 2011 (casación 5891/2009), señala que el tribunal calificador, ante la reclamación del Sr. Teodulfo , debió motivar la concreta puntuación que le atribuyó. Y, tras recordar que también la actuación administrativa cubierta por la discrecionalidad técnica está sujeta a control jurisdiccional, afirma:

"Cierto es que la falta de motivación por el tribunal calificador impide realizar un correcto control del juicio técnico de sus miembros, pero como lo planteado en el caso es la disconformidad de la parte con la puntuación otorgada, estima la Sala que se atempera adecuadamente a sus circunstancias el apreciar, solo, la falta de motivación de los ejercicios A, B1 y B3 de la fase de oposición, motivación que no puede pasar por la ratificación de los miembros del Tribunal en la puntuación otorgada sino como anteriormente se reflejó, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, detallando cada uno de sus miembros los criterios de valoración cualitativos que han utilizado para emitir el juicio técnico y expresando por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado".

En consecuencia, la sentencia estima en parte el recurso, anula la actuación impugnada y dispone la retroacción del procedimiento para que por el tribunal calificador se motive la puntuación de los ejercicios señalados en el sentido indicado en el fundamento que hemos transcrito.

El escrito de interposición del Sr. Teodulfo dirige contra esta sentencia los dos motivos de casación que vamos a resumir a continuación.

El primero se acoge al artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución por la que considera indebida denegación de la práctica de medios de prueba. Recuerda al respecto que la Sala de instancia no admitió los que propuso y dice que, en contra de lo entonces dicho para justificar esa decisión, era procedente su admisión y práctica. Explica el recurrente que el resultado del examen B3) puso de manifiesto de manera bien clara la ausencia de criterios de calificación y que las pruebas documental y testifical permitirían cotejar su ejercicio pues "no se indica ni motiva la calificación de suficiente asignada". Y la prueba pericial permitiría acreditar dónde ha errado. Así, pues, subraya la indefensión que ha sufrido por esta causa.

El segundo motivo, planteado ya al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , combate la inadmisión de su reclamación administrativa contra la baremación definitiva y la lista de aspirantes que superaron la fase de oposición pues la presentó, dice, en tiempo y forma. Prosigue el escrito de interposición diciendo que la inexistencia de publicación previa a la realización y corrección de los exámenes de los criterios de calificación previstos en la base 9.1, párrafo sexto, de la Orden de convocatoria. Criterios que, insiste, salvo los referidos a la prueba B2), no figuran ni hay constancia de su publicación. Aquí llama la atención sobre la circunstancia de que en la única prueba que el tribunal calificador no corrigió, la B2), y en la que se hicieron públicos previamente los criterios de evaluación y calificación, obtuvo la mejor puntuación. Y que es muy difícil de entender que en dos pruebas tan relacionadas como la B1) y la B2) las puntuaciones respectivas fueran tan distintas.

Observa, asimismo, que no es baladí la diferencia entre evaluación y calificación y que no puede entenderse cumplida la exigencia de la base 9.1 sobre los criterios de evaluación sin los de calificación, pues aquellos precisan de estos. Y reitera lo curioso que resulta que en la valoración de la prueba B3) se le puntuara por unanimidad con 5 puntos ante la minuciosidad y disparidad de las puntuaciones que dieron los miembros del tribunal calificador a las pruebas A) y B1). Igualmente, insiste en que no había criterios para calificar la prueba B3) a pesar del gran número de aspectos a valorar a propósito de la "Relación de transmisión de caja", pues el tribunal calificador solamente habló al respecto de "procesos de trabajo, exactitud del cálculo, parámetros de calidad y normas de seguridad e higiene y salud laboral" y ni siquiera hizo referencia a ellos al puntuarle de manera que no sabe de qué modo se ha considerado cada factor para llegar a los 5 puntos que le dieron.

Termina el motivo recordando la necesidad de la motivación y de los criterios de calificación para el control de la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores y la jurisprudencia que no considera suficiente la nota o puntuación numérica. Por todo ello nos pide que anulemos la sentencia y las actuaciones administrativas que llevaron a su eliminación y le reconozcamos el derecho a que se le tenga por superada la fase de oposición y, de cumplir con las formalidades y requisitos subsiguientes a la fase de concurso, el derecho a ser nombrado en los mismos términos en que lo fueron quienes aprobaron en su momento, todo ello con efectos desde que quedó resuelto definitivamente el proceso selectivo. Y, en otrosí, nos pide que admitamos los medios de prueba que propuso.

La Comunidad Autónoma de Canarias se ha opuesto a este recurso de casación.

Al primero de los motivos objeta que, tal como dijo la Sala de instancia, no había conexión entre la prueba documental propuesta y el objeto del pleito tal como lo había planteado. También considera que eran impertinentes la testifical y la pericial por las razones dadas por los autos que las inadmitieron.

Al segundo motivo opone que el recurrente no cita el precepto que habría infringido la sentencia al considerar correcta la inadmisión de su reclamación administrativa y señala al respecto que el Sr. Teodulfo no se atuvo a lo establecido por la base 9.4.4. A propósito de la alegada falta de criterios de calificación indica que solamente se alega la infracción de las bases pero no la de ninguna norma estatal y, en todo caso, afirma que la base 7.14.1 exige la publicación de los criterios de calificación de las pruebas de la fase de oposición y que la 9.1 indica que los tribunales leerán los criterios de calificación de la prueba. Recuerda, asimismo, que solamente cuando los miembros del tribunal no intervienen personalmente en la calificación de la prueba, establecen criterios de evaluación y que la Administración se ajustó en todo momento a esas previsiones. Dice, igualmente, que no hay en este motivo crítica a la sentencia y que el escrito de interposición se limita a reiterar la demanda.

Hemos de comenzar nuestro examen de este recurso de casación poniendo de manifiesto su atípica formulación. En efecto, aunque su primer motivo denuncia unas infracciones de procedimiento, la pretensión con la que enlaza se expresa en otrosí y consiste en que admitamos los medios de prueba que la Sala de Santa Cruz de Tenerife no aceptó. Lo procedente, sin embargo, hubiera sido que reclamara, además de la anulación de la sentencia, la retroacción de las actuaciones para que se practicaran en la instancia. Y es que, en efecto, de tener razón en que se rechazaron indebidamente unas pruebas que eran necesarias para la defensa de su derecho, no nos correspondería a nosotros practicarlas pues el artículo 95.2 c) de la Ley de la Jurisdicción nos obliga, en el caso de apreciar infracciones de las reglas procesales, a devolver las actuaciones a la instancia.

Estas consideraciones son suficientes para rechazar, por defectuosamente interpuesto, este motivo. No obstante, tampoco podría prosperar porque la Sala de Santa Cruz de Tenerife no causó indefensión al recurrente al inadmitir las pruebas. En efecto, razonó en el auto de denegación y en el que desestimó el recurso de reposición que no eran pertinentes dada la argumentación seguida por la demanda. Apreció correctamente que la posición del recurrente se centraba en reprochar a la actuación administrativa la falta de motivación de las puntuaciones y, en relación con ella, la falta de publicación de los criterios con los que deberían ser calificadas. Desde este punto de vista, es verdad que no es necesaria la certificación de los ejercicios de otros aspirantes con notas superiores porque el Sr. Teodulfo no relacionó la prueba con un trato desigual --tampoco lo hace ahora-- sino que no había criterios de calificación ni motivación y para comprobarlo se ha de estar al expediente. Tampoco era necesaria la declaración de los miembros del tribunal calificador pues su actuación consta en el expediente y no explicó el actor qué datos o extremos relevantes que no obren en él pretendía obtener. En fin, la prueba pericial tampoco parecía necesaria para determinar si había o no criterios de calificación y motivación.

En virtud de todo ello, no puede considerarse lesionado el derecho del recurrente a los medios de prueba que le reconoce el artículo 24.2 de la Constitución que, por otra parte, no es el que invoca en el motivo de casación, ya que se refiere al apartado primero de este precepto constitucional.

Los motivos interpuestos al amparo del artículo 88.1 d) deben ser desestimados porque la sentencia no infringe el ordenamiento jurídico.

No lo hace cuando rechaza el recurso en lo relativo a la inadmisión de la reclamación administrativa. El escrito de interposición no rebate los datos de que se sirve la sentencia para confirmar el proceder de la Administración, en particular las fechas de publicación de las calificaciones y de presentación de la reclamación, ni cita base o precepto alguno que le permitiesen presentarla más allá de los dos días hábiles a que se refiere la base 9.4.4. Por lo demás, tiene razón la sentencia cuando pone de manifiesto que ninguna indefensión ha padecido el recurrente pues pudo plantear ante la Sala de instancia cuanto tuvo por conveniente para la satisfacción de su derecho y, en efecto, aunque en parte, vio acogidos sus argumentos y sus pretensiones.

Por lo que hace a la falta de publicación de criterios de calificación y la falta de motivación de las puntuaciones, hemos visto que la sentencia viene a situar en este último reproche la esencia de la argumentación del recurrente y entiende que, efectivamente, no hay motivación de las puntuaciones de las pruebas A), B1) y B3), anula la resolución recurrida, es decir el acuerdo del tribunal calificador que le asigna solamente 4,9180 puntos, y le devuelve las actuaciones para que, de forma razonada, identifique los criterios de valoración que le llevan al resultado individualizado, previniéndole expresamente de que no es suficiente con ratificarse en la puntuación ya otorgada. En otras palabras, la sentencia acogió el recurso contencioso-administrativo en lo sustancial, en realidad estima la pretensión subsidiaria del suplico de la demanda, pues obliga al tribunal calificador a hacer patentes los criterios que sigue y a justificar su aplicación. De este modo, más allá de la discusión sobre si se publicaron o no, lo cierto es que ahora han de hacerse explícitos y que han de aplicarse motivadamente a los ejercicios del recurrente en las indicadas tres pruebas y, aunque la sentencia no lo dice, es evidente que en esa operación el tribunal calificador habrá de asignar la puntuación que corresponda en virtud de dichos criterios, la cual --si nunca podrá ser inferior a la antes asignada por impedirlo la prohibición de la reformatio in peius -- podrá ser superior a la inicialmente dada si así procediera, precisamente, en función de la aplicación razonada y razonable de tales criterios.

Y el fallo de la sentencia es correcto porque en el proceso el recurrente no ofreció argumentos que sustentaran su pretensión principal de que se le tuviera por aprobada la fase de oposición.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,