STS, 15 de Septiembre de 2014

En el recurso nº 888/2011, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 4 de julio de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Constanza contra resolución de la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud (SERGAS), de fecha 10 de marzo de 2011, desestimatoria de recurso de reposición planteado contra otra de 4 de febrero anterior, por la que se hacen públicas las puntuaciones definitivas de la fase de concurso del procedimiento de selección para el ingreso en diversas categorías de personal estatutario, entre ellas, la de personal de enfermería ATS/DUE; todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente".

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación doña Constanza , que la Sala de La Coruña tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 24 de octubre de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 8 de noviembre de 2012, la procuradora doña Mónica Paloma Fente Delgado, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que

"1º.- Estimando el motivo 1º, o subsidiariamente el 2º, case y anule la sentencia recurrida, resolviendo de conformidad a la súplica de la demanda.

2. - Con carácter subsidiario al anterior pedimento, estimando el motivo 3º, case y anule la sentencia de instancia en el particular de no proceder la condena en costas a la parte recurrente".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos, y, recibidas, por diligencia de ordenación de 8 de abril de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en representación del Servicio Gallego de Salud, se opuso al recurso por escrito registrado el 24 de mayo de 2013 en el que interesó que se confirme la resolución recurrida.

Mediante providencias de 5 de febrero y 25 de abril de 2014, por necesidades del servicio, se suspendieron los señalamientos para votación y fallo acordados, en principio, para el 19 de febrero y, después, para el 7 de mayo, trasladándose, finalmente, al día 10 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Tal como indica la sentencia objeto del presente recurso de casación, la controversia planteada por la recurrente, doña Constanza , consiste en establecer si tiene o no derecho a que se le valore con dos puntos en la fase de concurso, por el apartado del baremo "Otras actividades", la especialidad en "Terapia ocupacional" correspondiente a su diplomatura en enfermería.

La Sra. Constanza participó en el proceso selectivo convocado para el ingreso en diversas categorías de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud por la resolución de su Secretaría General de 18 de febrero de 2009 (Diario Oficial de Galicia nº 40, de 26 de febrero). En particular, lo hizo en la categoría de enfermería e hizo valer su diplomatura en "Terapia ocupacional", lo que le valió inicialmente dos puntos, conforme al apartado 3 del Anexo IV a la convocatoria. No obstante, el tribunal calificador procedió a revisar su primera valoración publicada en la resolución de 8 de noviembre de 2010 y en la nueva, recogida en su resolución de 4 de febrero de 2011, ya no se le asignaban a la Sra. Constanza esos dos puntos.

En la resolución desestimatoria del recurso de reposición de la Sra. Constanza contra la de 4 de febrero de 2011 que hizo pública la baremación definitiva, el Servicio Gallego de Salud explica que esa decisión del tribunal calificador obedece al cumplimiento estricto de lo dispuesto por el apartado correspondiente del Anexo IV. Es decir, según su nuevo criterio, aplicado a todos los participantes en la fase de concurso, los dos puntos por "Otras actividades" solamente se asignarían a las titulaciones en especialidades reconocidas por la normativa vigente: "Enfermería Obstétrico-Ginecológica (Matronas), Enfermería de Salud Mental, Enfermería Geriátrica, Enfermería del Trabajo (titulaciones anteriores si están convalidadas según la normativa), Enfermería de Cuidados Médico-Quirúrgicos, Enfermería Familiar y Comunitaria y Enfermería Pediátrica".

La recurrente había sostenido en la vía administrativa que este proceder del tribunal calificador era contrario a las bases y al principio de igualdad. Esto último lo afirmaba porque en otras categorías sí se había valorado la especialidad y que también se había valorado en convocatorias anteriores. La Administración, en cambio, confirmó el criterio último del tribunal calificador argumentando sustancialmente que había sido adoptado, no en virtud de su discrecionalidad técnica, sino de la facultad que le concede la base 5 para interpretar las bases. Y afirmó la autonomía de ese tribunal para apartarse de las pautas seguidas anteriormente.

La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo de la Sra. Constanza pues no apreció ninguna actuación incorrecta por parte del tribunal evaluador. En particular, destacó que se había ajustado al artículo 31.1, párrafo primero, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del estatuto marco del personal estatutario de los Servicios de Salud y a la normativa gallega constituida por el Decreto 206/2005, de 22 de julio, de provisión de plazas del personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, cuyo artículo 23, sigue diciendo la sentencia, sienta los criterios por los ha de regirse el concurso-oposición mientras su artículo 22.2 establece que en el concurso se valorarán "otras actividades" relevantes para el desempeño de las correspondientes funciones con hasta el 10% de la puntuación prevista para esta fase. Recuerda, después, lo sucedido en la aplicación del Anexo IV y dice de la revisión que condujo a que se le retiraran a la recurrente los dos puntos que inicialmente se le asignaron por su diplomatura en terapia ocupacional en el apartado de "otras actividades" lo siguiente:

"La razón no es otra que la de considerar que la terapia ocupacional, siendo una profesión sanitaria, no es, en cambio, una especialidad sanitaria, y así se infiere de la propia Ley 44/2003, de 16 de diciembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, cuyo artículo 7 se refiere a los diplomados sanitarios: siendo de destacar que dicho precepto se enmarca dentro del Título I referente a las profesiones sanitarias y no en el Capítulo III del Título II relativo a la formación especializada en ciencias de la salud. Por lo tanto, la profesión sanitaria que ejerce la demandante no puede ser entendida como especialidad sanitaria, en cuanto es uno de los requisitos necesarios para la obtención del título de especialista. Esta interpretación acorde con la normativa vigente y con las bases de la convocatoria es la que determinó la modificación operada entre la baremación provisional y la definitiva, pues la asignación de 2 puntos sólo se aplicó (acta de 21 de diciembre de 2010) a concretas especialidades sanitarias, reconocidas en la normativa en vigor y que no son requisito para el acceso a la categoría, siempre dentro del marco regulador del Real Decreto 450/2005, de 22 de abril, de especialidades de enfermería. Y en esas especialidades no figura la de terapia ocupacional. Todo ello no es más que una interpretación racional y lógica de la normativa a aplicar sin que ello suponga contravención de las bases de la convocatoria".

A ello añade que es la propia resolución de convocatoria la que confiere a los tribunales de selección la evaluación de los méritos de los aspirantes los cuales pueden apreciarlos, dentro de su discrecionalidad técnica, e interpretar las bases del concurso, sin resultar vinculados por lo que otros tribunales decidan ni por los criterios adoptados en procesos selectivos similares cuando no se trate, como es el caso, de actos reglados y su criterio se ajuste a la legislación vigente, no sea arbitrario y se aplique por igual a todos los aspirantes, respetando así los principios de mérito y capacidad.

Por último, la sentencia de instancia condena en costas a la Sra. Constanza .

Los motivos de casación interpuestos, todos al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , son tres.

El primero sostiene que las bases de la convocatoria hacen procedente la valoración de la diplomatura en terapia ocupacional dentro del apartado "Otras actividades" y que la discrecionalidad técnica del tribunal calificador no le permite eludirla. Para la Sra. Constanza no estamos ante un extremo sometido a la discrecionalidad técnica del tribunal calificador, sino ante una cuestión estrictamente jurídica. Invoca al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional 86/2004 y varias sentencias de esta Sala, de las que se desprende que la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos por las bases de la convocatoria no se incluye en el ámbito de la discrecionalidad técnica y es susceptible de control judicial.

Sobre el razonamiento de la sentencia de La Coruña que descansa en el artículo 7 de la Ley 44/2003 según el cual la terapia ocupacional es una profesión pero no una especialidad sanitaria, afirma que son también especialidades sanitarias de las que contempla el apartado 3 del Anexo IV las mencionadas en ese precepto, entre las que figura la terapia ocupacional. Especialidad que, subraya, no es requisito para acceder a la categoría a la que aspira. En este punto, subraya que la interpretación confirmada por la Sala de La Coruña carece de sentido respecto de las plazas de enfermería porque "es obvio que la especialidad dentro de enfermería vendrá después de haber obtenido ésta, y por tanto, es imposible jurídica y materialmente que una especialidad de enfermería sea requisito para obtener la diplomatura en enfermería". Sucede, prosigue, "todo lo contrario, primero se obtiene la diplomatura y luego la especialidad. Y la mención última [la relativa a que no sea requisito para el acceso a la categoría en la que se participa] sólo tiene sentido si se aplica a otras posibles titulaciones, no restringiéndola a enfermería".

El segundo motivo mantiene que la sentencia conculca los principios de igualdad, mérito y capacidad desde el momento en que acepta que distintos tribunales calificadores opten, en la aplicación de la misma base, por soluciones diferentes. Aquí destaca que en convocatorias anteriores, con la misma base, se le ha valorado la diplomatura en terapia ocupacional como especialidad con dos puntos y que en esta misma en la que la recurrente ha participado, otros tribunales de categorías como fisioterapia sí han valorado esa diplomatura en el apartado de "Otras actividades" (folios 68 y 69 del expediente). E insiste en que solamente cabe una interpretación jurídica correcta. Por eso, entiende vulnerados los artículos 23.2 , 103 , 106 y 9.3 de la Constitución y reprocha a la sentencia haber confirmado el tardío cambio de criterio del tribunal calificador sin que la Administración Sanitaria haya justificado por qué no se sigue el mismo criterio en todas las categorías.

Y el tercer motivo afirma que es improcedente la condena en costas impuesta en la instancia pues el recurso contencioso-administrativo se interpuso el 7 de abril de 2011, es decir bajo la vigencia de la redacción original del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción y la Sala de instancia no ha justificado la razón de su pronunciamiento. Por tanto, la sentencia ha infringido también este precepto.

El escrito de oposición del Servicio Gallego de Salud propugna la desestimación del recurso de casación.

Al primer motivo objeta que a la hora de decidir si procede o no valorar un curso de formación o una titulación en la fase de concurso de un proceso selectivo puede haber aspectos que no requieran que el tribunal calificador haga uso de su discrecionalidad técnica, mientras que respecto de otros sí deba utilizarla. Observa que una de las sentencias invocadas por la actora contemplaba un supuesto de los primeros en el que se había producido una mera omisión formal de fácil subsanación mediante una operación de cálculo. Ahora bien, advierte que no es eso lo que ha sucedido en este caso. Aquí, explica el Servicio Gallego de Salud, era precisa una labor de interpretación de la normativa a aplicar y, en consecuencia, el tribunal calificador debía hacer uso de su discrecionalidad técnica. En fin, considera lógica la interpretación seguida por la Sala de instancia y reproduce la parte del fundamento de la sentencia en la que se condensa la razón de decidir.

Del segundo motivo dice que los tribunales calificadores no están vinculados por las decisiones tomadas por otros tribunales, tal como se deduce de la sentencia de 22 de febrero de 2002 (casación 1152/2000 ) invocada por la actora.

Y sobre el tercer motivo observa que aunque "la sentencia recurrida no hace mención expresa a las circunstancias que la anterior redacción del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción (...) exigía para la imposición de las costas, ello no permite deducir necesariamente que no se hayan tenido en cuenta. A nuestro juicio, sucede todo lo contrario: la sentencia está lo suficientemente razonada como para llegar a la conclusión de que el Tribunal adoptó, sin ningún género de duda, la decisión correcta, concurriendo, por lo tanto, fundados motivos para la imposición de costas según el artículo 139.1 en su anterior redacción".

A pesar de cuanto dice sobre este tercer motivo el Servicio Gallego de Salud, es claro que debe prosperar porque la condena en costas, tal como estaba regulada inicialmente por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , que seguía el criterio fijado en su día por la Ley de 1956 y ha permanecido inalterado en nuestra Jurisdicción hasta la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, sólo procedía para la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o con temeridad o para aquella cuyas pretensiones hubieren sido desestimadas cuando de otra manera se hiciera perder al recurso su finalidad. Y ninguna duda hay de que la apreciación de cualquiera de esas circunstancias requería una motivación específica.

En este caso, tratándose de un recurso interpuesto el 7 de abril de 2011, es claro que era aplicable la redacción original del precepto. Además, la contestación a la demanda se limitó a decir que, sobre las costas procesales, se estuviera al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción . Por su parte, la sentencia no ofrece ninguna justificación para la condena y, desde luego, no cabe considerarla implícita pues en modo alguno puede considerarse temerario el recurso contencioso- administrativo de la Sra. Constanza ni que le mueva la mala fe. Y, tampoco, la preservación de la finalidad legítima del recurso imponía la condena en costas.

Los motivos primero y segundo deben examinarse conjuntamente pues se hallan estrechamente relacionados y su solución depende del alcance que haya de darse al apartado 3 del Anexo IV de la resolución de convocatoria.

Su tenor es el siguiente:

"3. Outras actividades: 10% (4 puntos).

-Para as categorías de diplomados sanitarios, polo título ou diploma dunha ou varias especialidades sanitarias recoñecidas na normativa vixente, que non sexan requisito para o acceso á categoría na que se participa: 2 puntos.

(...)".

Según se ha dicho, inicialmente, el tribunal calificador correspondiente al ingreso en la categoría de ATS/DUE consideró que se debían asignar esos dos puntos a la especialidad terapia ocupacional de la diplomatura en enfermería. Sin embargo, después, cambió de criterio y en la resolución que hizo pública la valoración definitiva de los méritos no los incluyó. Y aunque, según la copia del acta de su sesión del 21 de diciembre de 2010, aportada con la contestación a la demanda, tal variación se razonó diciendo que debía estarse a las especialidades reconocidas, no explica allí por qué, entonces, sí valoró en un primer momento la de la recurrente. Por otra parte, el Servicio Gallego de Salud tampoco ha explicado por qué se ha pasado a seguir un criterio que con el mismo baremo y con las mismas especialidades reconocidas no se observó anteriormente ni la razón por la que, en esta misma convocatoria, se siguió en otras categorías, tal como viene alegando la recurrente sin que tales extremos hayan sido negados por la recurrida. Al contrario, están acreditados en el expediente.

No está en discusión, por lo demás, que la especialidad consignada en el título de la recurrente no es un requisito para el acceso a la categoría pues solamente se exige la diplomatura, según el Anexo I de la convocatoria. Y, el ámbito subjetivo al que se aplica el baremo de méritos del Anexo IV es el siguiente:

"1. Persoal sanitario.

ATS/DUE, enfermeiro/a de saúde mental, fisioterapeuta, logopeda, matrón/a, terapeuta ocupacional, técnico/a especialista, hixienista dental e auxiliar de enfermaría".

Y, en coherencia, el Anexo I a la convocatoria incluye entre las categorías en las que se ofrecen plazas la de Terapeuta Ocupacional.

Así las cosas, nos encontramos con que la sentencia se limita a asumir el parecer de la Administración. No obstante, sucede que, si efectivamente, corresponde al tribunal calificador llevar a cabo la primera interpretación de las bases a las que se sujeta el proceso selectivo y que tal labor está sujeta a la revisión que permiten los recursos administrativos, es también cierto que esa operación ha de hacerla respetando su tenor, teniendo en cuenta el conjunto de sus previsiones y, además, naturalmente, el ordenamiento jurídico.

En este sentido, lo primero que debe tenerse en cuenta es que el apartado 3 del Anexo IV más arriba transcrito valora el título o diploma sanitario de especialidades sanitarias reconocidas por la normativa vigente. En este punto, la Administración y la sentencia se fijan en las Especialidades de Enfermería que reconoce el artículo 2 del Real Decreto 450/2005 y prescinden del artículo 7 de la Ley 44/2003 por las razones que se han visto. Ahora bien, ninguna duda hay de que este precepto legal también forma parte de la normativa vigente ni de que, al referirse a las profesiones sanitarias de nivel Diplomado, enuncia las funciones que corresponden a cada una de las actividades profesionales declaradas formalmente como profesión sanitaria titulada y regulada con nivel de Diplomado. Y, precisamente, entre las que contempla se encuentra la de terapeuta ocupacional a la que se refiere en estos términos:

"c) Terapeutas ocupacionales: corresponde a los Diplomados universitarios en Terapia Ocupacional la aplicación de técnicas y la realización de actividades de carácter ocupacional que tiendan a potenciar o suplir funciones físicas o psíquicas disminuidas o perdidas y a orientar y estimular el desarrollo de tales funciones".

La circunstancia de que este precepto legal no se halle entre los dedicados a la formación especializada, no obsta a que, material y efectivamente, contemple una especialización, tal como reconoció en un primer momento el tribunal calificador de la categoría a la que aspiró la recurrente, se había reconocido a la propia recurrente y a otros en procesos selectivos anteriores bajo la vigencia del Real Decreto 450/2005 (folio 50 del expediente), y se reconoce en éste en la categoría de Fisioterapeuta (folios 68 y 69 del expediente), que también está prevista en el artículo 7 de la Ley 44/2003 .

En estas condiciones, el razonamiento considerado bastante por la sentencia para confirmar la legalidad de la actuación administrativa se resiente. En efecto, no sólo se ha variado el criterio observado antes sin que mediara cambio normativo, sino que tal alteración se ha producido para unas categorías y no para otras en el seno de una misma convocatoria y en aplicación de una misma base. Por eso, la afirmación de que el tribunal calificador tiene autonomía y no está vinculado por lo hecho con anterioridad ni por el proceder de otros tribunales carece de suficiente virtualidad justificadora porque estamos hablando de la aplicación del mismo baremo en una misma convocatoria para el acceso a categorías profesionales sanitarias que requiere un diploma universitario, y no se ha justificado que medien circunstancias que expliquen la diferencia establecida.

En consecuencia, procede estimar estos motivos de casación. Y, de conformidad con el artículo 95.2 de la Ley de la Jurisdicción , estimar igualmente el recurso contencioso-administrativo, acogiendo las pretensiones expresadas en el suplico de la demanda.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,