STS, 21 de Octubre de 2014

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO: El día 16 de diciembre de 2012, las Marineros DÑA. Eulalia y DÑA. Elisa , ambas con destino en la Escuela Naval Militar de Marín (Pontevedra), se encontraban desempeñando una guardia y servicio de armas con la condición de "vigilantes", a las órdenes del Oficial Comandante de la Guardia, Teniente de Navío Juan Carlos . Habían sido designadas por la orden interna nº 351. Prestando durante ese día el citado servicio, la marinero DÑA. Eulalia había sido autorizada por el Teniente de Navío Comandante de la Guardia a salir en vehículo oficial para acudir a un centro médico, cosa que efectivamente hizo, regresando a la Escuela Naval sin novedad. Sin embargo, más tarde, y siendo aproximadamente las 00:15 horas, y mientras se encontraban en periodo de "descanso", se ausentaron de la dependencia de su destino, sin autorización alguna del citado mando, Comandante de la Guardia, saliendo de la dependencia por la puerta de Carlos I, en vehículo que conducía la Marinero Elisa , dirigiéndose a la localidad de Marín. No se ha podido precisar lo que hicieron en esa localidad, pero sí en todo caso que acudieron al bar "Mask", sobre las 00:26 horas, donde fueron vistas por el Alférez de Navío D. Alfonso , que se percató de que las mismas vestían una uniformidad de la Armada deficiente, cosa que le llamó la atención, por lo que el citado Oficial comunicó la novedad a la guardia de la Escuela, que por ese motivo se puso en contacto telefónico con las citadas Marineros que manifestaron que volverían de inmediato, cosa que hicieron aproximadamente a las 00:55 horas, presentando la Marinero DÑA. Eulalia un estado de embriaguez que obligó al Suboficial de seguridad y puerto, Brigada D. Artemio , a relevarla del servicio, por no encontrarla en condiciones de prestarlo.

SEGUNDO: La citada guardia de seguridad y servicio de armas, se desempeñaba por un periodo de veinticuatro horas ininterrumpidas que da comienzo a las 09:00 horas, con tres turnos, guardia, descanso y alerta. Como ya se ha dicho, a la hora que se ausentaron de la dependencia, se encontraban en el periodo de descanso. Dicho servicio consistía fundamentalmente en vigilar la puerta de entrada, para lo cual exigían la documentación a los que no tenían la tarjeta de entrada permanente, y otorgaban pases una vez acreditados. Si bien la vigilancia de la citada puerta de Carlos I las realizaban las Marineros sin armas, si estaban a disposición de los miembros de la guardia armamento, fusiles de asalto y pistolas, que se encontraban en un pañol cerrado, y que se utilizaría por los miembros de la guardia en supuestos excepcionales y por si fuese necesaria su utilización, siempre de orden del Comandante de la Guardia.

TERCERO: El Cabo que les abrió la puerta, Hipolito , no tenía autoridad ni competencia para hacerlo, pues el único facultado para autorizar una salida, máxime de un miembro de la guardia de seguridad, era el Comandante de la Guardia, cosa que en ningún caso realizó en las horas señaladas. Por lo tanto, las citadas Marineros no contaban con autorización alguna de su superior competente para ausentarse del recinto de la Escuela Naval Militar, y el Cabo D. Hipolito , que les abrió la puerta de Carlos I para que saliesen, lo hizo pensando que podían tener autorización para salir de la dependencia, puesto que durante la tarde de ese día sí fue autorizada DÑA. Eulalia a salir en coche oficial a un servicio de salud por una molestia que tenía en los ojos, cosa que llevó al Cabo, de buena fe, a pensar que la salida era legítima.

CUARTO: La Marinero (CGA-EMIR) ASM DÑA. Eulalia ingresó en las Fuerzas Armadas y en el servicio activo de la Armada en fecha 2 de septiembre de 2008. Por su parte, la Marinero (CGA-EMR) AMM DÑA. Elisa ingresó en las Fuerzas Armadas y en el servicio activo de la Armada en fecha 3 de septiembre de 2007."

Expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la Marinero DÑA. Eulalia , como autora responsable de un delito consumado de "abandono de servicio de armas" previsto y penado en el artículo 144.3º del Código Penal Militar , a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN; y a la Marinero DÑA. Elisa , como autora responsable de un delito consumado de "abandono de servicio de armas" previsto y penado en el artículo 144.3º del Código Penal Militar , a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, en el que no concurren para ambas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por el que venían siendo acusadas en la Causa nº 41/27/13, con las accesorias legales correspondientes de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, siéndoles de abono para el cumplimiento de la condena el tiempo que hayan permanecido privadas de libertad por razón de estos hechos.

No son de exigir responsabilidades civiles."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Procuradora Dª. Elena López Lacámara, por la procesada Dª. Elisa , y la Letrada Dª. Lorena Fernández Casamichana, por la procesada Dª. Eulalia , según escritos de fecha 30.04.2014 y 07.05.2014, respectivamente, anunciaron la intención de interponer Recurso de Casación contra dicha Sentencia que se tuvieron por preparados según Auto de fecha 08.05.2014.

Personadas ante esta Sala las partes recurrentes, la Procuradora Dª. Sofía Pereda Gil, en la representación causídica de la procesada Dª. Elisa , mediante escrito de fecha 06.06.2014, formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Por infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1 LECrim ., denunciando la aplicación indebida del art. 144.3º del Código Penal Militar .

Segundo.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Personado el Procurador D. Juan de la Ossa Montes, en la representación causídica de la procesada Dª. Eulalia , mediante escrito de fecha 11.07.2014, formalizó el recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Por infracción de ley penal sustantiva ( art. 849.1 LECrim .), denunciando la indebida aplicación del art. 144.3º del Código Penal Militar .

Segundo.- Por la misma vía casacional denunciando infracción del art. 35 del Código Penal Militar .

Tercero.- Por quebrantamiento de forma que autoriza el art. 851.1 LECrim ., denunciando falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

Cuarto.- Vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a obtener la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión, al proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 CE ); invocando también la infracción del art. 9.3 CE .

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 27.08.2014 solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de los motivos casacionales establecidos por la representación de la procesada Dª. Elisa ; y la desestimación de los establecidos por la representación de Dª. Eulalia .

Mediante providencia de fecha 18.09.2014 se señaló el día 15.10.2014 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

1.- Alterando lógicamente el orden de interposición de los motivos casacionales planteados por esta parte, en consideración a las consecuencias que habrían de seguirse de su eventual estimación, analizamos en primer lugar los que se incluyen bajo la invocación de haberse vulnerado en la Sentencia de instancia determinados derechos fundamentales proclamados en el art. 24.1 y 2 CE ., así como el principio de legalidad penal establecido en el art. 9.3 de la Norma Fundamental.

La parte que recurre se desentiende de la supuesta infracción de dicha legalidad penal, y alude genéricamente a la mayoría de los derechos esenciales constitucionalizados en el art. 24 CE . que considera vinculados entre sí, si bien en la concreción que luego se hace en el enunciado de los motivos se refiere, ya en particular, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión del que forma parte la debida motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE .). La queja de la recurrente se sitúa precisamente en la declaración que se efectúa entre los hechos probados de la Sentencia recurrida sobre el "estado de embriaguez" que presentaba la Marinero en cuya representación se recurre.

2. - Por la vía que autorizan los arts. 325 de la Ley Procesal Militar y 852 LECrim ., se denuncia haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en lo que atañe a la apreciación por el Tribunal sentenciador del consignado estado de embriaguez, que presentaba la Marinero Eulalia cuando sobre las 00,55 horas del día 16 de diciembre de 2012 regresó a la Escuela Naval Militar, tras la salida que realizó esa noche en unión de la otra procesada.

   Sostiene la recurrente que no existe prueba que autorice a consignar tal aserto sobre el estado de embriaguez, que en la Sentencia se toma en consideración para individualizar la pena de privación de libertad, impuesta con mayor extensión temporal que respecto de la coprocesada.

   Suscitado el debate en torno a la existencia de prueba sobre las condiciones psicofísicas en que la recurrente regresó a su destino, la queja es infundada porque habiendo examinado esta Sala el Acta del juicio oral, haciendo uso de la facultad conferida en el art. 899 LECrim ., ha llegado a la conclusión de que existe prueba testifical acreditativa del anterior extremo, de referencia en el caso de la declaración del Comandante de la Guardia, y directa representada tanto por las manifestaciones del Alférez de Navío Subalterno del servicio, como destacadamente por el testimonio del Brigada Artemio , Suboficial de seguridad y puerta, quien manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal "que Eulalia tenía síntomas de haber consumido alcohol; olía, no hablaba bien ..." por cuya razón "la relevó de prestar la guardia porque no estaba en condiciones. La eximió del puesto nocturno", y a preguntas de la defensa de esta procesada insistió en que "sí vio síntomas de embriaguez, al margen de los ojos, la manera de articular las palabras". Cuadro probatorio de naturaleza personal directamente percibido y valorado en términos de inmediación por el Tribunal de los hechos, en función del cual se consigna al respecto en el Fundamento de Convicción Primero "Que el Suboficial relevó a la Marinero Dª Eulalia por encontrarla bajo los efectos del alcohol".

   Por consiguiente, el Tribunal no se pronunció sobre este extremo en la situación de vacío probatorio en que opera el derecho presuntivo que se invoca, sino que ha contado con prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y racionalmente apreciada, a cuya comprobación se ciñe el control casacional de la Sala sin que resulte viable realizar ahora una nueva valoración de aquel acervo probatorio, en mayor medida tratándose de prueba personal, en que la credibilidad del testimonio al depender de la inmediación resulta de ordinario ajena al ámbito propio del recurso extraordinario de casación ( Sentencias 22.06.2011 ; 18.11.2011 ; 10.05.2012 y 12.09.2014 , entre otras).

   De otra parte, en la consignación de este dato sobre el consumo de bebidas alcohólicas por la Marinero que recurre, no se afecta el principio acusatorio ni cualquier otro que se refiera a la válida práctica de la prueba de cargo porque, como pone de relieve el Excmo. Sr. Fiscal Togado, no se está ante un elemento del tipo por el que se condena ni se trata de una circunstancia agravante, sino de un dato que concurriendo el hecho enjuiciado sus efectos se limitan a la graduación de la pena en cuanto factor a tener en cuenta para su individualización, como se cuida de precisar el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Quinto, en que se matiza aquel episodio de ebriedad en el sentido de que "También se ha tomado en consideración que la marinero Eulalia había ingerido una cierta cantidad de bebida alcohólica, sin poder precisar cuanta ..., sin que sea éste el momento oportuno para calificar esta conducta, por cuanto la ingesta alcohólica y sus circunstancias no fue objeto de proceso ni de acusación, y por lo tanto no debemos hacer una mayor calificación jurídica que la propia que corresponde a la individualización que en este momento estamos realizando".

   Con desestimación de esta parte del motivo.

3. - Por la misma vía casacional de vulneración de derechos fundamentales, con cita de los art. 325 LPM . y 852 LECrim ., la recurrente sostiene infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), por ausencia de motivación de la pena impuesta. En el planteamiento que del submotivo hace la parte, se advierte una estrecha vinculación con el precedente sobre falta de prueba de la embriaguez. Se sostiene que sin haberse demostrado el estado de embriaguez carece de fundamento razonable la elevación de la pena privativa de prisión impuesta a la recurrente, en comparación con la que se impone a la otra procesada. Y esta diferencia de trato en base a la embriaguez no acreditada, convertiría la motivación en errónea y afectante al derecho esencial a la tutela judicial efectiva del que forma parte.

   En el desarrollo del motivo se efectúan una seria de consideraciones generales, sobre el reiterado derecho esencial y el inexcusable deber de motivación de las resoluciones judiciales, con las que no podemos sino estar de acuerdo porque forman parte de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia de esta Sala. Sin que podamos compartir su aplicación al caso de que se trata, en función de lo que exponemos en el submotivo ya resuelto sobre que está probado el hecho de haber consumido alcohol la Marinero y que la ingesta alcohólica tuvo negativa incidencia sobre su comportamiento, hasta el extremo de determinar el relevo en el servicio que tenía asignado "por no encontrarla (el Suboficial de seguridad y puerta) en condiciones de prestarlo".

   Existe la motivación que se niega, como se advierte enseguida de la lectura del Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia objeto de recurso; y en la medida en que el Tribunal sentenciador destaca como dato relevante a efectos de individualización, el factor consistente en que la Marinero Eulalia "había ingerido una cierta cantidad de bebida alcohólica sin poder precisar cuanta", la cuestionada motivación concurre y debe considerarse razonable.

   Con desestimación del submotivo.

Por la vía del quebrantamiento de forma que autoriza el art. 851.1 LECrim ., se denuncia falta de claridad en los hechos probados y contradicción entre los mismos.

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente omite cualquier alusión a la denunciada falta de claridad y se centra en lo que denomina contradicción entre los hechos probados. Tal defecto sentencial lo sitúa la parte en el extremo tan reiterado del estado de embriaguez, ahora con el argumento de la incongruencia en que se incurre por el Tribunal de instancia al declarar probado aquella embriaguez, y, al mismo tiempo, declarar probado que "no se ha podido precisar lo que hicieron (las procesadas) en esa localidad", lo que se pone en relación con el razonamiento que se contiene en el Fundamento de Derecho Quinto, sobre la circunstancia de haber ingerido la Marinero que recurre "cierta cantidad de bebida alcohólica, sin poder precisar cuanta, que eleva su responsabilidad .... sin que sea éste el momento oportuno para calificar esa conducta, por cuanto que la ingesta alcohólica y sus circunstancias no fue objeto del proceso ni de acusación". Continúa diciendo quien recurre que aunque la contradicción se refiere únicamente a los hechos, también resulta exigible en su relación con los fundamentos jurídicos en términos de coherencia, para concluir denunciando que en cuanto a la tan repetida embriaguez esta afirmación es el resultado de "valorar una prueba de cargo sin inmediación, contradicción o publicidad".

Reduciendo a sus propios límites la imprecisa queja casacional, debemos recordar que según nuestra jurisprudencia la viabilidad del motivo por falta de contradicción exige de los siguientes requisitos: a) Que la contradicción sea manifiesta y absoluta en sentido gramatical; debe ser ostensible y dar lugar a una incompatibilidad entre los términos empleados, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible, antitético y no de mera contradicción ideológica o conceptual; b) Debe ser insubsanable, de modo que no sea posible superar la contradicción armonizando los términos antagónicos, a través de otros pasajes del relato; c) Ha de ser interna dentro del hecho probado, sin que quepa la contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica; y d) Ha de ser relevante para la calificación jurídica, de manera que si la contradicción no es esencial e imprescindible para la decisión, no existirá el quebrantamiento de forma (nuestras Sentencias recientes 22.06.2011 ; 04.11.2013 ; 24.09.2014 y las que en ellas se citan; y de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo recientemente 785/2013 , y las que en ésta se citan).

El desenfoque procesal del motivo conduce a su desestimación por manifiesta falta de fundamento. No se advierte contradicción cuando el Tribunal afirma, primero, que no fue posible precisar lo que hicieron las procesadas durante el tiempo que permanecieron en la localidad (ausentes de la Escuela Naval Militar) a lo que se añade "pero sí en todo caso que acudieron al bar Mask sobre las 00,26 horas" y seguidamente que la recurrente presentaba síntomas de haber consumido bebidas alcohólicas, según detectó inmediatamente el Suboficial de seguridad que dispuso relevarla del servicio por no encontrarla en condiciones de prestarlo. En segundo lugar, la denunciada contradicción ya hemos dicho que no se proyecta sobre los fundamentos jurídicos, y, ciertamente, el supuesto quebrantamiento formal carecería en cualquier caso de relevancia para modificar el sentido del fallo.

Por la vía casacional de infracción de ley penal que autoriza el art. 849.1 LECrim ., se denuncia aplicación indebida del art. 144.3º del Código Penal Militar que tipifica el delito de Abandono de servicio de armas, en relación con los arts. 16 y 12 del mismo CPM que se consideran asimismo infringidos.

Como anticipo del examen de esta queja, es preciso recordar que la utilización del presente motivo de casación presupone la aceptación por el recurrente de la declaración de hechos probados, ya inmodificables, con lo que la invocación de esta vía casacional se dirige a verificar la corrección con que se actuó por el Tribunal de los hechos en cuanto a la subsunción jurídica de los establecidos como probados.

En la Sentencia recurrida se declaró con tal carácter que la recurrente fue designada para desempeñar guardia y servicio de armas, con la condición de "vigilante", en la Escuela Naval Militar de Marín (Pontevedra), según orden interna de servicio para el día 15.12.2012 (de veinticuatro horas de duración), ausentándose de su destino sin autorización de quien podía concederla que era el Oficial Comandante de la Guardia, dirigiendose a la ciudad de Marín y reincorporándose 40 minutos más tarde previo contacto telefónico desde la Guardia de la Escuela en donde se tuvo conocimiento de su ausencia. Continúa dicho relato factual que el servicio se prestaba en tres turnos, guardia, descanso y alerta, hallándose la procesada en turno de descanso cuando se ausentó. El servicio que prestaba consistía en vigilar la puerta de entrada controlando el acceso por la puerta denominada Carlos I. La vigilancia se realizaba sin armas, si bien que estaba a disposición de los miembros de la guardia armamento guardado en un pañol cerrado que se utilizaría por éstos llegado el caso en supuestos excepcionales, siempre de orden del Comandante de la Guardia.

A partir de la ya invariable relación probatoria decae la denunciada infracción del art. 12 CPM , sobre el concepto penal de superior en el ámbito militar, a que se acoge la recurrente para sostener que la ausencia del lugar de prestación del servicio estaba autorizada por el Cabo 1º inmediato superior de la Marinero procesada. No fue así por la doble razón de que solo el Comandante de la Guardia podía conceder la autorización en tal sentido, y porque la anuencia del Cabo 1º la consiguió la recurrente mediante engaño, al dar a entender que contaba con la autorización de aquel Oficial.

También se desestima el motivo en lo que constituya su núcleo argumental basado en la negación de que el servicio nombrado deba considerarse de armas, en los términos previstos en el art. 16 CPM , puesto que el desempeño de la misión asignada a la Marinero se realizaba sin portar arma de cualquier clase, y, asimismo, porque al tiempo de producirse la ausencia la procesada se hallaba en periodo de descanso, con invocación ahora de la doctrina que se contiene en nuestra Sentencia 02.06.2014 .

Comenzando por este último alegato, hemos dicho con reiterada virtualidad que el servicio de armas tiene carácter permanente y continuo "desde su iniciación con el llamamiento a prestarlo hasta su total terminación", incluidos "cuantos actos anteriores o posteriores al propio servicio de armas se relacionen con éste o afecten a su ejecución", como se establece en el mencionado art. 16 CPM , siendo irrelevante para la pérdida de dicha continuidad el que los hechos se produzcan en periodo de descanso, ya que mientras dure el servicio de esta clase el militar está sobre las armas de modo continuo sin que puedan hacerse distinciones sobre fases o periodos del servicio, como se dice en las tempranas Sentencias 24.05.1989 y 29.09.1989 (vid. en tal sentido de continuidad y permanencia del servicio de armas nuestras Sentencias 19.05.1993 ; 17.11.1998 ; 04.05.2000 ; 20.11.2002 ; 14.01.2004 y 06.03.2012 ), jurisprudencia que no quiebra en el caso analizado en nuestra reciente Sentencia 02.06.2014 , invocada a su favor por la recurrente, en que el supuesto de hecho versaba sobre unos ejercicios militares en que la ausencia tuvo lugar durante el periodo programado de ocio y descanso, cuando quienes participaban en los ejercicios no tenían encomendada misión alguna específica ni realizaban actividad predeterminada.

Y en cuanto a la naturaleza del servicio para el que fue nombrada la Marinero recurrente, no es solo que la Orden Diaria nº 351 de la Escuela Naval Militar para el 15.12.2012 (al folio 36 de la causa) lo conceptuara de Guardia y Servicio de Armas con asignación a la procesada de la misión de "vigilante II", sino que para la prestación de dicho servicio de seguridad quienes lo desempeñaban contaban con dotación de armamento, armas de fuego largas y cortas, de excepcional utilización según las órdenes del Comandante de la Guardia, quien asimismo guardaba la llave del pañol en que las armas de fuego se encontraban. Nuestra jurisprudencia también es constante en el sentido de que la conceptuación de los servicios como de armas, en los términos del art. 16 CPM , no depende de la efectiva utilización o porte del armamento bastando que por las características del servicio ello esté previsto, legal o reglamentariamente o en la orden legítima de designación , como decimos en nuestra Sentencia 27.02.2006 y las que en ella se citan y más recientemente en la de fecha 27.04.2012 (vid. Sentencias 07.02.2005 y 20.02.2007 sobre consideración de los servicios de Guardia de Seguridad como de armas).

Con desestimación del motivo.

Igual suerte desestimatoria debe correr el postrero motivo en que se denuncia infracción de ley penal sustantiva ( art. 849.1 LECrim .), por indebida aplicación del art. 35 CPM sobre individualización de la pena privativa de libertad. La queja casacional se contrae a la apreciación por el Tribunal sentenciador como factor de elevación de la pena, en relación con la impuesta a la otra marinero procesada, el hecho de haber ingerido la recurrente durante la ausencia una cierta cantidad de bebida alcohólica.

De nuevo se trae a colación el tema repetitivo de la apreciación por el Tribunal de los hechos de haber consumido la recurrente bebidas alcohólicas y su toma en consideración al tiempo de graduar la duración de la pena de prisión impuesta. Ya hemos dicho que el dato de la ingesta alcohólica estaba acreditado mediante prueba de cargo testifical, directa y de referencia, junto a que ésta fue la causa determinante de que la Marinero Eulalia fuera relevada del servicio por el Brigada Suboficial de seguridad "por no encontrala en condiciones de prestarlo". También hemos dicho que el Tribunal cumplió con el deber de motivar razonablemente su decisión al imponer la pena que consideró adecuada a la antijuridicidad del hecho y la culpabilidad de su autora.

Se alega ahora, en relación con todo lo anterior, que la estimación de esta "agravante" no formó parte del debate en la instancia, ni se sometió a contradicción, ni su estimación cumple el principio acusatorio al no haberlo solicitado el Ministerio Fiscal.

Contestando este planteamiento, confuso y repetitivo, lo primero que hay que decir es que la pena impuesta de cuatro meses de prisión entra dentro de la que fue solicitada por la acusación de hasta nueve meses de duración. En segundo lugar que el dato de la afectación alcohólica de la recurrente no es apreciación arbitraria del Tribunal sentenciador, por la doble razón de que desde la iniciación de la causa, en el parte del Comandante de la Guardia (al folio 5) y en el Auto de procesamiento (al folio 362) se menciona este extremo sobre el que declararon tanto las procesadas como los testigos Comandante de la Guardia, Subalterno de la misma y el Suboficial Brigada Artemio , según se recoge en Acta del Juicio Oral. De manera que el surgimiento de este extremo ni fue sorpresivo ni la parte que recurre se ha visto privada de defenderse sobre este particular.

En tercer lugar, el consumo de alcohol y su incidencia sobre el servicio no forma parte del tipo delictivo objeto de condena, por lo que su apreciación no queda sometida al principio acusatorio ni, en su defecto, al planteamiento de la "tesis" a que se refiere el art. 733 LECrim ., ni tampoco nos encontramos ante una circunstancia agravante de la responsabilidad, sino de un dato o factor añadido al delito ya perfeccionado cuya toma en consideración a efectos de graduación de la pena se incluye en las previsiones del art. 35 CPM , referida a la "transcendencia del hecho" por haberse advertido esta circunstancia, y "en su relación con el servicio", en la medida en que fue determinante del relevo en su desempeño por pérdida de las condiciones exigibles para prestarlo.

No se infringió el art. 35 CPM porque el Tribunal sentenciador hizo uso razonable de lo dispuesto en el precepto, al tomar en consideración al tiempo de graduar la pena el dato referido al consumo alcohólico.

Con desestimación del motivo.

2. RECURSO FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA MARINERO Dª Elisa .

Analizamos en primer lugar el segundo de los motivos casacionales de esta parte, basado en vulneración de derechos fundamentales (con cita del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), en que se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE .) por valoración arbitraria de la prueba existente o basada en error patente, referida en particular a la justificación de la ausencia al hallase autorizada por el mando inmediato de las procesadas.

Aunque la parte recurrente dedica el somero desarrollo argumental a efectuar una revaloración interesada del resultado de la prueba practicada, con clara desenfoque del motivo; decimos que el control casacional de la Sala en los casos en que se invoque vulneración de dicho derecho esencial, se contrae a verificar si lejos de haber recaído la condena en situación de vacío probatorio, el Tribunal sentenciador formó su convicción inculpatoria en verdadera prueba de cargo de contenido incriminatorio, válidamente obtenida, regularmente practicada y racionalmente valorada; y comprobado lo anterior carece de viabilidad la pretensión de la parte recurrente para que efectuemos la revaloración del cuadro probatorio, suplantando al Tribunal sentenciador en la función que le corresponde como Tribunal de los hechos, en mayor medida cuando se trata de prueba personal cuya valoración depende de la percepción sensorial, esto es, de la inmediación que asiste al órgano judicial "a quo". Razón por la que venimos diciendo que la credibilidad del testimonio es cuestión, en principio, ajena al ámbito del recurso extraordinario de casación (vid. "supra" Fundamento de Derecho Primero, apartado 2).

El Tribunal sentenciador ha realizado una valoración lógica y razonable del material probatorio de cargo, sobre todo testifical, según el cual ambas procesadas actuando de acuerdo y sin contar con autorización al efecto, se ausentaron durante cuarenta minutos de la Escuela Naval Militar cuando prestaban servicio de guardia de veinticuatro horas de duración, hallándose en periodo de descanso, trasladándose a la ciudad de Marín y reincorporándose a su Unidad al cabo de dicho tiempo, tras producirse contacto telefónico desde su destino.

Se desestima el motivo.

En el primero de los motivos de esta parte según el orden de interposición, se denuncia infracción de ley penal sustantiva ( art. 849.1 LECrim .) por aplicación indebida del art. 144.3º CPM , en relación con los artículos 12 y 16 del mismo texto legal .

La presente queja casacional coincide en lo esencial con la correspondiente formulada por la coprocesada, por lo que en evitación de innecesarias repeticiones reproducimos lo expuesto en nuestro Fundamento de Derecho Primero, apartado 2, en el sentido siguiente: a) La ausencia de las procesadas no fue autorizada por quien tenía competencia al efecto, esto es, el Teniente de Navío a la sazón Comandante de la Guardia; b) Carece de relevancia a efectos de la pretendida atipicidad de la conducta el que la ausencia se produjera en el turno de descanso, en función del carácter permanente y continuo de los servicios de armas; c) La conceptuación del servicio como de armas, no depende de la real y efectiva utilización, uso, manejo o empleo de las armas, bastando con que por las características del servicio ello esté previsto legal o reglamentariamente o en la orden legítima de designación.

Alude el recurrente a la falta de intencionalidad de la ausencia y la falta de afectación al servicio. Al desestimar esta parte del motivo, debemos traer a colación nuestra jurisprudencia constante en el sentido de que el tipo subjetivo de la figura penal de que se trata se colma con el dolo genérico, consistente en conocer los elementos objetivos del delito (componente intelectual o cognitivo del dolo) y actuar conforme a dicho conocimiento (componente volitivo), sin que se requiera cualquier intencionalidad o motivación finalística que actúe como específico elemento subjetivo ( Sentencias 24.03.2001 ; 23.05.2002 y 14.01.2004 , entre otras). Y a propósito de la nula afectación o perjuicio causado al servicio, tampoco este resultado forma parte del tipo penal que, bien al contrario, se configura como delito de mera actividad en que la infracción del deber de prestación del servicio se erige en conducta determinante de la ilicitud punible ( Sentencias 14.01.2004 ; 07.06.2004 y 29.09.2006 y las que en ellas se citan).

Se desestima el motivo y el presente recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,