STS, 22 de Octubre de 2014

Ponente:MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA
Número de Recurso:49/2007
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:22 de Octubre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 49/2007 interpuesto por "CÉNTRICA ENERGÍA, S.L., SOCIEDAD UNIPERSONAL" (en la actualidad, "ENERGYA VM GESTIÓN DE ENERGÍA, S.L.U."), representada por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, contra el Real Decreto número 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007, y contra el Real Decreto número 871/2007, de 29 de junio, por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir de 1 de julio de 2007; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, "IBERDROLA, S.A.", representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, "UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A.", representada por la Procurador Dª. Pilar Iribarren Cavallé, "ENDESA, S.A.", representada por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, "HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.", representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, "CIDE, SOCIEDAD COOPERATIVA", representada por la Procurador Dª. Mercedes Caro Bonilla, y la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA, representada por la Procurador Dª. María Concepción Villaescusa Sanz.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

"Céntrica Energía, S.L., Sociedad Unipersonal" interpuso ante esta Sala, con fecha 28 de febrero de 2007, el recurso contencioso-administrativo número 49/2007 contra el Real Decreto número 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007.

Segundo.- Por escritos de 21 y 24 de septiembre de 2007 "Céntrica Energía, S.L., Sociedad Unipersonal" solicitó la ampliación del recurso a la Disposición adicional primera del Real Decreto 871/2007 .

Tercero.- Por auto de 5 de diciembre de 2007 la Sala acordó acceder a la ampliación solicitada.

Cuarto.- En su escrito de demanda, de 12 de febrero de 2009, la sociedad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "declarando no ser conforme a Derecho y anulando el artículo 1.7 del Real Decreto 1634/2006 y la Disposición adicional primera del Real Decreto 871/2007 . Todo ello con expresa imposición de costas conforme al artículo 139 LJCA a la parte contraria si se opusiera temerariamente al presente recurso". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

Quinto.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 17 de marzo de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a las recurrentes".

Sexto.- "Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A." contestó a la demanda el 23 de abril de 2009 y suplicó que se dicte sentencia "desestimando el recurso contencioso-administrativo 49/2007 interpuesto por Céntrica Energía, S.L."

Séptimo.- "Iberdrola, S.A." presentó escrito de contestación con fecha 27 de abril de 2009 y suplicó que se dicte sentencia "por la que se desestime la pretensión de la recurrente, confirmando íntegramente las disposiciones impugnadas por ser conformes a Derecho, todo ello con expresa imposición de las costas a la recurrente por su actuación temeraria".

Octavo.- "Unión Fenosa Distribución, S.A." contestó a la demanda el 27 de abril de 2009 y suplicó a la Sala que dicte sentencia "por la que desestime la demanda interpuesta por la recurrente".

Noveno.- La Asociación Española de la Industria Eléctrica (Unesa) contestó a la demanda el 27 de abril de 2009.

Décimo.- Por providencia de 4 de mayo de 2009 se tuvo por caducadas en el trámite de contestación a "Electra de Viesgo Distribución, S.L." y a "Cide Sociedad Cooperativa".

Undécimo.- "Céntrica Energía, S.L., Sociedad Unipersonal" presentó con fecha 4 de junio de 2009 escrito en el que suplicó la ampliación del presente recurso a la Disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009 .

Duodécimo.- Dicha solicitud de ampliación fue desestimada por providencia de 7 de julio de 2009.

Decimotercero.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 15 de septiembre de 2009 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 10 de noviembre de 2010 la Sala acordó:

"Al estimar la Sala que pudiera tener incidencia en la resolución del presente recurso el acuerdo que la Comisión Europea adopte en el procedimiento 2007/127 (DOC de 27 de julio de 2007), incoado a resultas de la denuncia de 'Céntrica Energía, S.L.' en relación con los mismos hechos que son objeto de aquél, y una vez visto el oficio remitido por la institución comunitaria a la sociedad denunciante el 29 de septiembre actual (que ésta ha aportado a las actuaciones y cuya copia se trasladará al resto de partes personadas) en el que se comunica la próxima adopción de una 'decisión final' del procedimiento antes de finales del año 2010, procede la suspensión del señalamiento efectuado para la votación y fallo del presente recurso, que se prolongará hasta tanto se adopte la referida decisión de la Comisión Europea.

A estos efectos, diríjase oficio a la Comisión Europea (Dirección General de Competencia) acompañado de copia del aportado por la parte actora, interesando que remita a esta Sala del Tribunal Supremo, en su momento, la resolución que ponga término al procedimiento incoado a raíz de la denuncia de 'Céntrica Energía, S.L.', para su constancia en los recursos contencioso-administrativos (números 17/2006, 48/2007, 49/2007 y 170/2007) interpuestos por 'Céntrica Energía, S.L.' contra determinados Reales Decretos por los que se establecen las tarifas eléctricas aplicables a los correspondientes períodos temporales.

Decimocuarto.- Con fecha 12 de abril de 2011 "Iberdrola, S.A." presentó escrito aportando determinadas sentencias a los efectos del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Decimoquinto.- Por escrito de 25 de abril de 2014 "Iberdrola, S.A." aportó las decisiones adoptadas por la Comisión Europea el 4 de febrero de 2014 en el asunto SA 36559 y SA 21817 (C 3/2007).

Decimosexto.- La Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) presentó sus alegaciones el 29 de abril de 2014 y suplicó a la Sala que dicte "sentencia conforme a lo solicitado en nuestro escrito de contestación a la demanda".

Decimoséptimo.- "Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A." evacuó el trámite conferido por escrito de 7 de mayo de 2014 en los mismos términos.

Decimoctavo.- "Unión Fenosa Distribución, S.A." suplicó con fecha 7 de mayo de 2014 "sentencia accediendo a lo solicitado en el escrito de contestación a la demanda".

Decimonoveno.- "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." (anteriormente "Céntrica Energía, S.L., Sociedad Unipersonal") presentó sus alegaciones el 8 de mayo de 2014.

Vigésimo.- El Abogado del Estado, por escrito de 13 de mayo de 2014, suplicó a la Sala que "dicte sentencia en los términos interesados en el suplico del escrito de contestación a la demanda, con lo demás que sea procedente".

Vigesimoprimero.- Por providencia de 21 de mayo de 2014 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 14 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sociedad "Céntrica Energía, S.L., Sociedad Unipersonal" (más tarde convertida en "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U.") impugna en este recurso el artículo 1.7 del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007, y la Disposición adicional primera del Real Decreto 871/2007 , por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir de 1 de julio de 2007.

El recurso es uno más de los interpuestos por la misma sociedad contra las disposiciones generales que establecieron o ajustaron las tarifas eléctricas para los años 2006, 2007 y 2008. Hemos deliberado de modo conjunto, además de éste, los recursos números 17/2006, 48/2007, 170/2007 y 126/2009.

Segundo. - El objeto del presente recurso 49/2007 es más limitado que en el caso del número 17/2006, respecto del cual rechazamos las pretensiones impugnatorias de "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." en sentencia de esta misma fecha.

Los únicos preceptos que ahora se impugnan son los dos ya reseñados, de los cuales el primero ( artículo 1.7 del Real Decreto 1634/2006 ) fija en una determinada cantidad la cifra (algo más de 173 millones de euros) que en el año 2007 debe ser aplicada "para recuperar el valor actual del desajuste de ingresos en la liquidación de las actividades reguladas, generado entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2006". El segundo (la Disposición adicional primera del Real Decreto 871/2007 ) no se refiere directamente al déficit tarifario, pues establece el precio definitivo que se ha de tener en cuenta para determinadas adquisiciones de energía realizadas por parte de las empresas distribuidoras a lo largo del año 2006, en cumplimiento del apartado 5 del artículo uno del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero .

Tercero. - Abordaremos por este mismo orden las alegaciones de la demanda, comenzando por la que se refiere a la (parcial) recuperación del déficit de las actividades reguladas generado en el año 2006, que se concreta para el año 2007 en los términos del artículo 1 del Real Decreto 1643/2006 .

La parte actora admite en este litigio -a diferencia de lo que sostenía en el número 17/2006- que no impugna ya la existencia misma del déficit. Reconoce de modo expreso que "[...] el déficit tarifario, tanto ex-ante como ex-post, como es el caso del correspondiente a 2006, deriva de una decisión de política económica del Gobierno de fijar de unas tarifas que no reflejan costes y que esta parte no cuestiona".

Admite igualmente en su demanda (punto 38) que tampoco dirige su censura en este litigio contra el "mecanismo de financiación del déficit, de compensación a quien financia y de posterior recuperación mediante una exacción parafiscal [sic] en futuras tarifas", afirmación que, sin embargo, no se aviene del todo con su ulterior escrito de conclusiones finales. Lo que critica -y en ello coincide con sus planteamientos del resto de recursos- es que aquel mecanismo "sólo tome en consideración el déficit de las actividades reguladas y no el de la actividad de suministro en su totalidad" e ignore su impacto anticompetitivo en la actividad de comercialización.

Formulado en estos términos, toda la batería de argumentos desplegados en la demanda del recurso 49/2007 coincide en lo sustancial con los que ya habían sido esgrimidos por "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." en su recurso 17/2006. Esto es, "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." propugna la incompatibilidad de las disposiciones impugnadas con los artículos 14 y 38 de la Constitución Española y la Ley del Sector Eléctrico, así como con las mismas normas del Derecho de la Unión Europea que invoca en el recurso 17/2006 (la Directiva 2003/54/CE, la Directiva 2006/32/CE, y los artículos 43 y artículo 86 del Tratado CE , este último en relación con el artículo 82 del mismo Tratado) para concluir que las referidas disposiciones objeto de litigio suponen "una ayuda de Estado concedida en contravención del artículo 88.3 del Tratado CE y deben declararse nulas".

Dado que el planteamiento argumental de esta parte del presente recurso es el mismo al que hemos dado respuesta en la sentencia desestimatoria del recurso 17/2006 , a ella nos remitimos sin necesidad de reproducir su contenido. Lo hacemos porque, en realidad, la demanda del recurso 49/2007 -en este primer apartado- no combate propiamente, por motivos autónomos, la cifra que en el año 2007 debe ser aplicada para recuperar el valor actual del desajuste de ingresos en la liquidación de las actividades reguladas, generado entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2006, sino el propio desajuste de ingresos generado durante dicho ejercicio, lo que es objeto de análisis en el recurso 17/2006.

Cuarto.- El segundo de los preceptos singulares contra los que se dirige el recurso 49/2007 es la Disposición adicional primera del Real Decreto 871/2007 . Mediante ella se fija el precio definitivo a tener en cuenta para determinadas adquisiciones de energía realizadas por parte de las empresas distribuidoras a lo largo del año 2006, en cumplimiento del apartado 5 del artículo uno del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero .

El Real Decreto-ley 3/2006 había modificado el régimen de la casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial. En concreto, su artículo primero establecía un mecanismo provisional -hasta que se implementara la normativa por la cual las empresas distribuidoras negocien la energía eléctrica a través de contratos bilaterales con entrega física- para calcular "por asimilación" el precio "objetivo" (esto es, no necesariamente el pactado) al que debían estimarse aquellas operaciones de venta y adquisición de energía eléctrica zanjadas por empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial.

En coherencia con este sistema, a los efectos de la liquidación de actividades reguladas por parte de la Comisión Nacional de Energía, el artículo 1.5 del Real Decreto-ley habilitaba al Gobierno para fijar tanto el precio provisional como el precio definitivo al que se reconocerán las adquisiciones de energía realizadas por parte de las mencionadas empresas distribuidoras a lo largo del año en cuestión. En uso de la habilitación, el Real Decreto 871/2007 procede, mediante su Disposición adicional primera, a fijar el precio definitivo en 49,23 euros/MwH.

Pues bien, la única censura específica que se vierte contra el precio así establecido es que "ha sido fijado por el Gobierno arbitrariamente", tal como, sin más, se afirma en la demanda (punto 14). La alegación va seguida de otra del mismo escrito (punto 111) en la que se transcribe parte del informe de la Comisión Nacional de Energía previo al Real Decreto 871/2007. En su informe la Comisión afirmaba que carecía de información sobre el modo en que se han llegado a concretar los 49,23 euros/MWh "para las energías bilateralizadas, en sustitución del precio provisional de 49,35 euros/MWh".

Dado que no se solicitó prueba sobre esta cifra del precio definitivo ni sobre el ajuste de su concreción a las pautas que habían de regirla, difícilmente podemos aceptar la censura de "arbitrariedad" que contra ella se dirige en la demanda. Simplemente, carecemos de elementos de juicio -que deberían haber sido facilitados por quien recurre- para resolver si el precio así fijado era el adecuado o no, sin que la "falta de información" sobre el cálculo de esta magnitud, a la que se refería la Comisión Nacional de Energía, pueda convertirse por sí misma en fundamento sólido para pronunciarnos a favor de su arbitrariedad.

Por lo demás, tampoco en el escrito de conclusiones finales "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U." se refiere a esta parte de su impugnación, que queda englobada dentro del conjunto de argumentos generales esgrimidos respecto al sistema de compensación del déficit. Conclusiones que, de nuevo, coinciden en lo sustancial como las formuladas en el recurso 17/2006.

Quinto.- Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso sin que haya lugar a la imposición de costas al no concurrir temeridad ni mala fe en la pretensión actora, según el criterio de imposición vigente en el momento en que el recurso fue interpuesto.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

No ha lugar al recurso contencioso-administrativo número 49/2007, interpuesto por "Céntrica Energía, S.L., Sociedad Unipersonal" (actualmente "Energya VM Gestión de Energía, S.L.U.") contra el Real Decreto número 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007, y contra el Real Decreto número 871/2007, de 29 de junio, por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir de 1 de julio de 2007. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro José Yagüe.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- María Isabel Perelló.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.