ATS 1566/2014, 9 de Octubre de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2014:8198A |
| Número de Recurso | 10495/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1566/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) dictó Sentencia el 6 de mayo de 2014, en el Rollo de Sala nº 482/2014 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid como diligencias previas nº 4561/2013, en la que se condenó a Alexis como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia para el tráfico de sustancias, que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 5 años y un día, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 160.000 euros.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª Carmen Echavarría Terroba, en nombre y representación de Alexis , alegando los motivos siguientes: 1) Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECr . 2) Infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECr . 3) Quebrantamiento de forma con base en el art. 851.3 LECr . 4) Infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 24 CE .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.
Por razones de sistemática, y a tenor de lo dispuesto en el art. 901 y concordantes de la LECr ., procede examinar en primer lugar el motivo tercero del recurso en que se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa.
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Sostiene el recurrente que la Sala de instancia no ha dado respuesta a la petición subsidiaria de calificar el hecho como un delito contra la salud pública en grado de tentativa.
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Esta Sala viene afirmando de forma constante (STS 54/2009, de 22 de enero ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia ( STS de 9 de marzo de 2010 ).
La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS de 11 de febrero de 2014 ).
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En el presente caso el Tribunal de instancia se refiere expresamente al grado de consumación del delito en el último párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia, argumentando que el delito se encuentra consumado por el mero transporte de la cocaína dentro del organismo desde Santo Domingo a España, a efectos de su distribución en nuestro país a cambio de una compensación económica. Por ello, no hay incongruencia en la sentencia, que se pronuncia sobre la pretensión del recurrente referida al grado de ejecución del delito.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En los motivos segundo y cuarto del recurso se alegan irregularidades en la cadena de custodia, extremo al que también se alude, entre otros, en el motivo primero, y que han de estudiarse de forma conjunta y reconducir a la infracción de precepto constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con base en el art. 24 CE y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en tanto que afecta a la validez de las pruebas sobre las que se asienta la condena.
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Sostiene el recurrente que no se puede concluir que la sustancia analizada por el Instituto Nacional de Toxicología corresponda a la expulsada de su organismo.
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Hemos dicho que es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de lo que se ha denominado «la mismidad de la prueba» ( SSTS 1190/2009, de 3 diciembre ; 607/2012, de 9 julio ). A tal respecto, se ha dicho también por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que se tiñe de valor jurídico, con el fin de identificar plenamente el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se recoge en el lugar del delito hasta el momento final en que se estudia, y en su caso, se destruye.
Hemos de dejar sentado, desde este momento, de un lado, que la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, de otro, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 1349/2009, de 29 diciembre ; 530/2010, de 4 junio ).
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La cuestión que ahora plantea el recurrente, fue resuelta acertadamente por la Sala sentenciadora. El acusado llegó al aeropuerto Madrid-Barajas portando en el interior de su organismo 91 cilindros que contenían un total de 640,536 gramos de cocaína pura; según la declaración de los agentes policiales NUM000 y NUM001 -quienes sospecharon del acusado en el control de pasajeros del vuelo procedente de Santo Domingo-, tras hacerle la placa radiológica que reveló que era portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, procedieron a su detención y dispusieron que funcionarios del Grupo de seguridad ciudadana del puesto fronterizo de Barajas le trasladaran al Hospital Gregorio Marañón, a fin de que le ingresaran en el Módulo de Custodia de tal centro hospitalario, a disposición judicial, para intervenir los cuerpos que expulsara de su organismo. Los agentes NUM002 y NUM003 integrantes del Grupo de seguridad ciudadana declararon que trasladaron al acusado al Hospital Gregorio Marañón y le custodiaron durante su estancia en urgencias, hasta que fue ingresado en el módulo de custodia de dicho hospital. Ingresado el acusado en el módulo de custodia se hicieron cargo de su vigilancia los agentes NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , según declararon en juicio.
La existencia de dos dictámenes que se menciona en el recurso, se explica porque el acusado primeramente expulsó 10 envoltorios, que entregó el agente NUM000 al Grupo de seguridad ciudadana, custodiándose en la caja fuerte del Grupo operativo de estupefacientes hasta su entrega en el Instituto Nacional de Toxicología. Y los 81 envoltorios restantes que el acusado fue expulsando en el hospital se introdujeron en la caja fuerte del módulo de custodia, hasta su entrega por el agente NUM009 en Toxicología.
Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Por otra parte, los peritos de instituto Nacional de Toxicología números NUM010 y NUM011 declararon que fueron ellos los que recopilaron y analizaron las dos partidas de envoltorios que fueron entregados por la policía.
No se aprecia anomalía alguna en la cadena de custodia, la sustancia que se incauta es la que se analiza, siendo en todo momento objeto de custodia policial.
En consecuencia, no existe ningún elemento probatorio para dudar de la corrección de la cadena de custodia; atendiendo a las declaraciones de los funcionarios policiales y a la documental obrante, se preservaron todas las condiciones para garantizar la identidad de la prueba.
Por todo lo cual procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECr .
Queda por analizar el motivo por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación de los arts. 15 y 16 CP , art. 21.4 y 7 del Código Penal , y art 66.1.6 CP
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Se alega la infracción de los arts. 15 y 16 CP por no considerarse los hechos efectuados en grado de tentativa, al no tener la disposición efectiva sobre la droga hasta que es expulsada de su organismo; infracción del art. 21.4 y 7 CP por inaplicación de la atenuante de confesión, porque accedió voluntariamente a que se le practicara la radiografía y reconoció el hecho cuando fue preguntado por los agentes y por el Juez Instructor; y del art. 66.1.6 CP porque en relación al carácter proporcional de la pena no se han tenido en cuenta sus circunstancias personales.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS 8-3-2006 , 20-7-2005 , 25-2-2003 , 22-10-2002 ), el motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 LECr ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.
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En lo que se refiere al grado de realización del delito por el que se condena al acusado, procede recordar que el tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. En este sentido, la doctrina de esta Sala (SSTS 552/2007 y 697/2007 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.
A su vez, en los supuestos de tenencia para el tráfico, únicamente es apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado ni a tener la disponibilidad potencial de la droga; cuando no ha estado ni en su posesión mediata, ni inmediata ( SSTS 1094/97, 30-7 ; 1472/98, 30-11 ; 1647/03, 1-10 ; 1647/03, 3-12 ).
De conformidad con esta doctrina jurisprudencial, no es posible apreciar una tentativa. El acusado ya poseía o tenía en su poder la droga, la llevaba en el interior de su cuerpo, y existen medios para que el acusado pudiera lograr expulsar la droga sin necesidad de acudir a un centro médico.
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La atenuante de confesión prevista en el art. 21.4 CP tiene lugar cuando el acusado confiesa la infracción ante las autoridades antes de conocer el procedimiento que se dirige contra él siendo así que el concepto de "procedimiento judicial" que se recoge en el precepto incluye la actuación policial dirigida contra el culpable, plenamente identificado ( STS de 22 de junio de 2001 ).
Para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados y otros de verdadera trascendencia para la función investigadora ( STS 1430/2002, de 24 de julio ).
En el caso presente, en los hechos probados no se hace alusión a ningún tipo de reconocimiento de hechos ni de colaboración por parte del acusado; por lo que desde un plano formal, esta cuestión ha de ser rechazada de plano.
Por otra parte, el supuesto reconocimiento de hechos antes de tener conocimiento del procedimiento, tal y como expone la sentencia de instancia, no ha tenido lugar. Admitió que tenía en el interior de su organismo droga cuando, detenido, estaba a la espera de que se le auxiliara y controlara en el hospital para su expulsión, al ser una realidad objetiva derivada de la prueba radiológica que era portador de cuerpos extraños. Sin olvidar, que fue sorprendido por los agentes policiales, que con motivo del control de pasajeros del vuelo procedente de Santo Domingo, sospecharon de él y procedieron a su identificación.
No puede apreciarse la atenuante analógica de confesión, por cuanto la conducta del acusado no tiene en modo alguno una significación análoga a la circunstancia prevista por el legislador, como 4ª del art. 21 CP , en cuanto circunstancia de aminoración de la respuesta punitiva. La conducta consistente en aceptar una prueba radiológica y reconocer la certeza de hechos, cuando ya son descubiertos, no favorece de modo relevante la investigación de lo ocurrido.
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Sobre la proporcionalidad de la pena, la naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ), y sólo cuando el órgano judicial sentenciador omite todo razonamiento sobre dicha proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).
En el presente caso, la individualización de la pena viene razonada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, en la que se argumenta que se atiende, para la imposición de la pena, a la cantidad de cocaína objeto de transporte, ascendente a 640,536 gramos de cocaína pura, próxima a la notoria importancia que integra el subtipo agravado del artículo 369 CP .
La Sala sentenciadora ha operado ajustándose a los parámetros que reglamentan el arbitrio judicial en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , atendiendo a la gravedad del hecho, dado que la sustancia incautada era cocaína y una cantidad importante (640,536 gramos de cocaína pura). La pena impuesta (prisión de cinco años y un día) se mueve dentro del marco legal (prisión de tres a seis años), motivando suficientemente su decisión.
Por lo tanto, ha existido una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes, lo que supera el automatismo que reiteradamente ha rechazado esta Sala y justifica la decisión de la Audiencia, sin incurrir en infracción legal alguna.
Todo lo cual determina la inadmisión conforme a lo previsto en el art. 885.1 de la LECr .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
