STS 666/2014, 16 de Octubre de 2014

El Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3881/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª que, con fecha 27 de marzo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Primero. 1.- El día 8 de marzo de 2009 se constituyó en Panamá la entidad SOCIETÉ CASALECCHIO, SA., conforme a la Ley panameña nº 32/1927 inicialmente constituida por los Abogados panameñas doña Lourdes Pitti de la Mata y por don Francisco Javier Mata, designándose desde esa fecha como directores de la sociedad a los vecinos de Caracas (Venezuela):

Elena , director y presidente;

Verónica , director y secretario;

Rodolfo , director y tesorero;

Luis Pablo , director.

Fue designada certificador doña Elena

2. - En fecha 14 de junio de 2000 doña Elena y doña Verónica , ante la Notaría pública Quinta del municipio de Chacao del distrito capital (Venezuela) otorgaron Poder General de Administración y Disposición, amplio y suficiente, cuanto en derecho se requiere, "a don Fausto , de nacionalidad española y, mayor de edad, con documento nacional de identidad y pasaporte número NUM000 ; doña Guillerma y Silvia , de nacionalidad venezolana, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números NUM001 y NUM002 , respectivamente, para que conjunta o separadamente representen los intereses de la compañía en cualquier parte del mundo. En el ejercicio del presente poder los renombrados apoderados podrán representar amplia y suficientemente a la compañía, tanto frente a particulares como frente a instituciones públicas o privadas, celebrar y suscribir cualquier se documentos o contratos; firmar cualquier documento público y privado; abrir y cerrar cuentas bancarias así como disponer de tales fondos, comprar y vender bienes muebles o inmuebles en nombre de la compañía, así como arrendar, gravar o hipotecar dichos bienes y, en fin, realizar cualesquiera actos necesarios para el cumplimiento del presente mandato toda vez que las facultades mencionadas tienen únicamente carácter enunciativo y no taxativo. Podrán igualmente los mencionados apoderados designar apoderados generales o especiales o judiciales o extrajudiciales, así como sustituir total o parcialmente el presente poder reservándose o no su ejercicio".

   En la misma fecha y en el mismo documento, doña Elena que, además de cómo Directora y Presidente de la entidad SOCIETÉ CASALECCHIO, SA., actuaba también en su carácter certificador de la referida entidad, autorizó la designación de Fausto , Guillerma y Silvia , como apoderados generales de la compañía, renunciando en ese mismo acto al cargo de certificador y transfiriendo irrevocablemente tal designación con todas sus atribuciones a doña Guillerma y doña Silvia , para que conjunta o separadamente ejerzan las atribuciones inherentes a este cargo.

3. - Conforme a dicho poder de representación don Fausto actuó en representación de la entidad SOCIETÉ CASALECCHIO, SA. en la compra -para la referida entidad- de la vivienda sito en la CALLE000 , nº NUM003 , NUM004 de Madrid y plaza de garaje ubicado en dicho edificio, mediante escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Madrid don Cruz Gonzalo López Muller Gómez, de fecha 15 de noviembre de 2000, figurando como vendedor la entidad Díaz Solis, SA.

   Dicha vivienda estaba destinada para uso y residencia temporal de la familia Guillerma Silvia , lo que era plenamente conocido por el acusado don Fausto .

4. - En fecha 26 de septiembre de 2000 la entidad SOCIETÉ CASALECCHIO, SA. abrió en la entidad LA CAIXA la cuenta nº NUM005 , cuenta en la que tenían firma reconocida doña Guillerma , doña Silvia y don Fausto .

   En dicha cuenta bancaria se domiciliaron los abonos de los diversos recibos de gastos ordinarios de la vivienda de la CALLE000 , comunidad de propietarios del garaje, comunidad propietarios de la Castellón, teléfono, compañía eléctrica, etc.

   Segundo. 1.- En fecha 27 de mayo de 2005 don Fausto formalizó con entidad LA CAIXA un préstamo por importe de 48.000 euros, figurando como prestatarios don Fausto y su esposa doña Trinidad .

   Con la finalidad de facilitar la concesión del préstamo, el acusado don Fausto ofreció como garantía la pignoración de la cantidad de 48.000 euros, con el depósito que en la cuenta corriente nº NUM005 tenía la entidad SOCIETÉ CASALECCHIO, SA.., firmando el acusado en representación de dicha entidad y aceptando la garantía pignoraticia en nombre de la SOCIETÉ CASALECCHIO, SA.

   El 1 de agosto de 2005 el acusado don Fausto formalizó un nuevo contrato de préstamo, ahora por importe 240.000 euros, concedido por la entidad LA CAIXA y como prestatarios doña Trinidad y don Fausto , ofreciendo el acusado, para favorecer la concesión del crédito, como garantía pignoraticia la cantidad de 240.000 euros depositados en la cuenta bancaria nº NUM005 de la que era titular la entidad SOCIETÉ CASALECCHIO, SA. El acusado firmó en representación de de dicha entidad aceptando la garantía pignoraticia, siendo consciente de que no tenía mandato ni autorización de los directivos de la entidad SOCIETÉ CASALECCHIO, SA. para garantizar dicho préstamo y era una operación ajena al objeto social de la entidad.

   El 1 de septiembre de 2006 se renovó el contrato de préstamo por el mismo importe de 240.000 y en las mismas condiciones, concedido a doña Trinidad y a don Fausto , figurando igualmente en el contrato la garantía pignoraticia del depósito de 240.000 euros del que era titular la entidad SOCIETÉ CASALECCHIO, SA. El contrato fue firmado por el acusado como prestatario y también, aceptando la garantía, como representante de la entidad SOCIETÉ CASALECCHIO, SA.

   En fecha 25 de septiembre de 2007 se volvió a renovar el préstamo por la entidad LA CAIXA con don Fausto y doña Trinidad por el mismo importe de 240.000 euros y en parecidas condiciones, estableciéndose de nuevo como garantía pignoraticia el depósito de 240.000 euros que tenía la entidad SOCIETÉ CASALECCHIO, SA.,

2. - En fecha 1 de octubre de 2008 se abrió una cuenta de ahorro en la entidad LA CAIXA a nombre de SOCIETÉ CASALECCHIO, SA. a la que se le dio el número NUM005 .

   En la misma fecha, 1 de octubre de 2008, se suscribió por la entidad LA CAIXA como prestamista y como prestatarios don Fausto y doña Trinidad nuevo contrato de préstamo por importe de 240.000 euros.

   Como en años anteriores, el acusado ofreció como garantía pignoraticia el depósito de 240.000 euros que en la CAIXA aún tenía la entidad SOCIETÉ CASALECCHIO, SA., ahora en la cuenta número NUM005 .

   El acusado don Fausto firmó en representación de la entidad SOCIETÉ CASALECCHIO, SA. aceptando la garantía pignoraticia siendo consciente de que no tenía mandato ni autorización de los directivos de la entidad SOCIETÉ CASALECCHIO, SA. para garantizar dicho préstamo y era una operación ajena al objeto social de la entidad.

   Concedido y formalizado el préstamo, ingresando los prestatarios don Fausto y doña Trinidad e incorporando a su patrimonio el importe del préstamo -240.000 euros-.

3. - En marzo de 2009 don Fausto dejó conscientemente de pagar los plazos de amortización del préstamo, por lo que la entidad bancaria LA CAIXA en fecha 30 de marzo de 2009 procedió a compensar el importe del préstamo -240.000 euros- con cargo al saldo de la cuenta del depósito nº 4173-03- 411.74, que garantizaba el pago del préstamo, depósito del que era titular la entidad SOCIETÉ CASALECCHIO, SA. que vio disminuido su saldo en su cuenta bancaria en esos 240.000 euros. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: CONDENAMOS a don Fausto como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, conforme al subtipo agravado del artículo 250.1.5º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de administrador por cuenta ajena de bienes o activos patrimoniales durante el tiempo que dure la condena y MULTA de SIETE MIL DOSCIENTOS euros (240 cotas de 30 euros) con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad o UNA JORNADA de trabajos en beneficio la comunidad por cada 60 euros impagados-.

En concepto de don Fausto deberá indemnizar a la entidad SOCIETÉ CASALECCHIO, SA. en la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL euros (240.000 euros) más los intereses legales de esa cantidad contabilizados desde el 1 de octubre de 2009.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera incluyendo las de la acusación particular.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última ." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Fausto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 252 del Código Penal , siendo que los hechos eran subsumibles en el artº. 295 del mismo texto legal , por el que no formuló acusación.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración del principio de presunción de inocencia del artº. 24.2º de la Constitución española .

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración de las garantías propias del procedimiento, del artº. 24.2º de la Constitución española , al haberse permitido ejercer la acusación particular a quien no acreditó capacidad legal y legitimación suficiente.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del principio acusatorio, en relación a los arts. 24. 1 º y 2º, y del artº. 9. 3º, de la Constitución española , por aplicación de una pena accesoria ( art. 56 CP ) no solicitada por la acusación.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Bueno Ramírez y el Ministerio Fiscal, en escritos de fecha 16 de mayo y 13 de junio de 2014, respectivamente, solicitaron la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de octubre de 2014.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de Apropiación indebida, a la pena de dos años de prisión y multa, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en cuatro motivos, de los que el Segundo, el Tercero y el Cuarto, se refieren, con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la vulneración de derechos fundamentales que amparan al recurrente, en concreto:

1) El derecho a un proceso con garantías (motivo Tercero), " ...al haberse permitido ejercer la acusación particular a quien no acreditó capacidad legal y legitimación suficiente" , toda vez que la Acusación particular presentó la querella en ausencia de poder especial y de acuerdo social habilitante al efecto, no siendo ulteriormente ratificada por representante legal de la perjudicada con capacidad bastante para ello.

Cuestión que ya fue en su día resuelta por la Sala de instancia, en sentido denegatorio, al principio de las sesiones del Juicio oral.

En tal sentido señalemos no sólo que el Ministerio Fiscal sostuvo también la Acusación por el delito objeto de condena sino que, como indica el propio Ministerio Publico en su escrito de impugnación del Recurso, con cita de la Jurisprudencia de esta Sala (vid. por todas la STS de 8 de Abril de 2013 ), el defecto formal alegado, que tan sólo supondría, de acuerdo con la pretensión de quien recurre, la anulación del procedimiento con retroacción del mismo hasta el momento de la infracción para su debida subsanación, no causó en ningún momento efectiva indefensión el acusado, que pudo ejercer su derecho a la prueba y a las correspondientes alegaciones sin impedimento alguno.

Por lo que, planteada la cuestión como infracción de derecho fundamental, ha de convenirse en que la misma en realidad no se ha producido.

2) El derecho a la presunción de inocencia (motivo Segundo), por haberse producido la condena sin pruebas suficientes para sustentarla.

Motivo que ha de ser desestimado, ya que, como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia del recurrente, tan solo nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, extremo que ni plantea problema alguno ni tan siquiera ha sido cuestionado en el caso presente, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicho afirmación se funda.

No se trata por lo tanto de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

Y en este supuesto ha de estimarse que esa " racionalidad " en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias con la conclusión fáctica de ellas extraída, concurre plenamente, a la vista del contenido de las declaraciones prestadas, tanto por el propio acusado como por los testigos, y, de modo muy especial, por la exhaustiva documentación obrante en las actuaciones, acreditativa de todas las afirmaciones fácticas alcanzadas por el Tribunal de instancia.

Elementos probatorios que son todos ellos examinados con pormenor y acierto en el apartado 3) del Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia recurrida, con criterio que no merece ser corregido por este Tribunal, en especial cuando se afirma que no sólo el recurrente ingresó en su patrimonio cantidades pertenecientes a la Sociedad perjudicada sino que lo hizo con pleno conocimiento de la titularidad de la misma, sin que pueda servirle de excusa ni el ilógico alegato acerca del desconocimiento de la pertenencia de ese dinero ni el que se tratase del cobro de sus honorarios, lo que en modo alguno justifica.

3) El derecho de defensa por quiebra del principio acusatorio (motivo Cuarto), toda vez que se impuso por la Audiencia la pena de " inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de administrador por cuenta ajena de bienes o activos patrimoniales durante el tiempo que dure la condena ", sin que precediera pretensión expresa en tal sentido por parte de las Acusaciones.

Y al respecto hay que recordar cómo la Acusación, en sus Conclusiones definitivas, solicitó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de Abogado que la Audiencia descarta para imponer, de acuerdo precisamente con una interpretación restrictiva del artículo 56 del Código Penal , la más restringida referida tan solo al ejercicio de la Administración de bienes ajenos, que a su vez forma parte del contenido posibles de las actividades posibles de la abogacía, como se explica con todo acierto en el apartado cuarto de Fundamento Jurídico Quinto de la recurrida dirigido, precisamente, a reducir los efectos aflictivos que dicha inhabilitación pudiera tener para el propio acusado.

Por todo lo cual, los motivos han de desestimarse.

A su vez, el motivo Primero del Recurso alude a la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr ) consistente en la indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal , referido a la apropiación indebida, cuando los hechos serían constitutivos de un delito de administración desleal, tipificado en el artículo 295 del texto punitivo, que no fue objeto de acusación y, por consiguiente, que no lo podía ser tampoco de condena en las presentes actuaciones.

Y no hay que olvidar, a este respecto, que el cauce casacional utilizado ( art. 849.1º LECr ), de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al describir una conducta en virtud de la cual el recurrente ingresó ilícitamente en su patrimonio hasta un total de 240.000 euros pertenecientes a la entidad de la que era apoderado.

Lo que, según la doctrina de esta Sala (STS de 9 de Mayo de 2014 , epílogo actual de una línea jurisprudencial precedente) es constitutivo del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , pues se trata de una ilícita adquisición con vocación de permanencia, como en esta ocasión acontece, y no de la Administración desleal a que se refiere el artículo 295, que alude a actos de disposición de carácter abusivo de los bienes sociales, ejecutados dentro de las funciones propias del Administrador, y que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como en favor de tercero, no significan en todo caso una apropiación de los mismos.

En definitiva, también este motivo, y con él el Recurso en su integridad, ha de desestimarse.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por su Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,