STS 447/2014, 4 de Septiembre de 2014

Por escrito registrado, por el Juzgado Decano de Vigo, el once de enero de dos mil cinco, la procurador de los tribunales doña Iría Alvarez Canella, obrando en representación de don Gines , interpuso demanda de juicio ordinario contra Patagón Internet Bank, SA.

En dicho escrito de demanda, la representación procesal de don Gines alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que a su representado le fue ofrecido por la demandada, Patagón Internet Bank, SA, un producto de inversión seguro, sin riesgo y con alta rentabilidad y que, de acuerdo con dicho ofrecimiento, abrió una cuenta bancaria - número NUM000 -, el treinta de noviembre de dos mil, en la que ingresó en ella el importe de un cheque por diez millones de pesetas, que se hizo efectivo el día siete de diciembre de dos mil, como demostraba con los documentos aportados con los números 2 y 3.

Que, además, don Gines prestó su consentimiento a la perfección de dos contratos: uno, de prestación de servicios por parte de Patagón Internet Bank, SA, edición correspondiente al año dos mil; y, otro, denominado de operativa Patagón Internet Bank, edición del mismo año.

Que dichos contratos tenían por objeto la adquisición de fondos de inversión BBVA Telecomunicaciones, Cuenta Fondos Bolsa, Banif Renta Variable Interna, BBVA Bolsa Internacional, BCH Usa Blue Cgips, Chase Long Term Euro Equi y AB Euroselección. Y que, según lo pactado, era precisa la orden previa del cliente para la contratación de los valores mobiliarios.

Que la demandada no hizo entrega a su representado de la documentación preceptiva, esto es, del folleto de cada fondo, de la última memoria anual de los mismos y del último informe trimestral y que tampoco le dio los certificados de participación.

Que, por su parte, don Gines no había dado orden de suscripción para la adquisición de esos fondos, los cuales fueron adquiridos sin orden previa. Que tampoco había dado orden para los reembolsos, que la demandada efectuó en enero de dos mil dos.

Que de los dieciséis millones de pesetas aportados sólo había podido recuperar un millón quinientas mil pesetas.

Que, en conclusión, " de los hechos expuestos se desprende que la demandada ha actuado con absoluta deslealtad en la gestión y custodia del patrimonio de su cliente. Dicha deslealtad se infiere de haber suscrito participaciones en fondos con el patrimonio de su cliente que ni siquiera figuraban en las condiciones particulares del contrato, además de haber procedido con la más absoluta opacidad, conculcando de manera grave el derecho de información del partícipe en fondos de inversión, pues a éste no solo no se le ha entregado la información preceptiva (folleto del fondo, última memoria anual y último informe trimestral), sino que se ha omitido por parte de la entidad la obligación de entrega de la certificación de participación en el propio fondo, del mismo modo que no se le han entregado ni enviado extractos de las posiciones de cada fondo con la periodicidad establecida en la legislación sectorial que será invocada en su momento ".

Citó la representación procesal de don Gines los artículos 62 , 63 , 64 y 65 - sobre servicios de inversión y empresas de servicios de inversión - y 79 - normas de conducta - de la Ley 24/1988, de 28 de julio , del mercado de valores y, en el suplico de la demanda, interesó del Juzgado de Primera Instancia competente una sentencia por la " que se declare nulo de pleno derecho los contratos de participación en fondos de inversión, en su caso el de gestión de carteras y el instrumental de crédito por inexistencia de consentimiento. Que se declaren nulos los mismos contratos por existir vicios en el consentimiento, concretamente error y dolo. Subsidiariamente que se declaren resueltos los contratos antes referidos por incumplimiento legal y contractual. Que se condene a la demandada devolver las cantidades aportadas en concepto de inversión con los intereses legales desde la fecha de su entrega. Que se condene a la demandada a las costas del presente procedimiento" .

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vigo, que la admitió a trámite por auto de once de febrero de dos mil cinco , conforme a las reglas del juicio ordinario, con el número 29/2005.

Patagón Internet Bank, SA fue emplazada y se personó en las actuaciones representada por el procurador de los tribunales don Francisco Javier Toucedo Rey, que contestó la demanda el seis de abril de dos mil cinco.

En el escrito de contestación Patagón Internet Bank, SA, la representación procesal de Patagón Internet Bank, SA alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que los contratos perfeccionados por las partes fueron varios.

Uno, de apertura de cuenta - número NUM000 -, el treinta de noviembre de dos mil, firmado por el demandante y su esposa - al que se refería el documento aportado con el número 1 -, en la que, el mismo treinta de noviembre de dos mil, el demandante don Gines ingresó un cheque por importe de diez millones de pesetas, que se hizo efectivo el siete de diciembre de dos mil, como demostraba con el documento aportado con los números 2 y 3.

Que, además, al firmar ese contrato, los firmantes prestaron su consentimiento a otros dos: uno de prestación de servicios por parte de Patagón Internet Bank, SA, edición dos mil - al que se refería el documento aportado con el número 4 - ; y, otro, denominado de operativa Patagón Internet Bank, edición dos mil - al que se refería el documento aportado con el número 5 -.

Añadió que, en el reverso del documento que contenía el contrato de cuenta corriente, se expresaba (a), con referencia al contrato de prestación de servicios, los principales productos o servicios que Patagón Internet Bank, SA tenía a disposición de sus clientes, así como su remuneración, coste, gastos y comisiones, condiciones generales y particulares; y (b) respecto al contrato de operativa, que en él se fijaban las condiciones, la forma ordinaria de comunicación, los productos o servicios...

Que, conforme a lo pactado, en el contrato de apertura de cuenta corriente, Patagón Bank, SA quedó obligada a entregar a la otra parte los ejemplares de los dos contratos, cosa que hizo.

Que, en el contrato de cuenta corriente, se pactó expresamente que " los titulares podrán revocar el consentimiento otorgado durante los quince días siguientes a la recepción de los documentos [...] ". Que el demandante no revocó el consentimiento prestado, una vez recibidos los ejemplares de los dos contratos y que tampoco lo hizo cuando se adeudaron en la cuenta los importes de la suscripción de siete fondos de inversión, por la suma de cinco millones de pesetas, a que se refería el extracto de movimientos - aportado como documento número 6 -.

Que el veinticuatro de enero de dos mil el demandante solicitó " un crédito de inversión, con límite 14 500 000 pesetas, asociando la totalidad de participaciones de todos los fondos que tengo contratados con el banco " - documento aportado con el número 7 -. Que el banco accedió a esa petición y así se formalizó el contrato de cuenta de crédito y comisión mercantil para inversión en valores y fondos de inversión - como demostraba con el documento aportado con el número con el número 4 por el demandante -.

Que el referido contrato tenía por objeto la concesión de crédito, con destino a la adquisición de valores o participaciones en fondos de inversión.

Añadió que don Gines había dispuesto y retirado de sus cuentas la suma de once millones setecientas veintinueve mil setecientas cincuenta y dos pesetas, con noventa y tres céntimos, esto es, setenta mil cuatrocientos noventa y siete euros, con veintitrés céntimos (70 497,23 €) - como demostraba con el documento aportado con el número 25 -.

Que el demandante había omitido, igualmente, toda referencia a otras cuentas de las que era titular y a las innumerables operaciones bancarias por él ordenadas, las cuales relacionó - remitiéndose a la transcripción escrita tomada de una grabación sonora -.

Con esos antecedentes, la representación procesal de Patagón Internet Bank, SA interesó del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vigo, una sentencia que desestimara íntegramente la demanda, con imposición de las costas al demandante.

Celebrados los actos de audiencia previa y del juicio, practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida, el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vigo dictó sentencia en el juicio ordinario número 29/2005, con fecha veinte de octubre de dos mil diez, con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Que debo desestimar la demanda formulada por el procurador de los tribunales señor Lamoso Rey, en nombre y representación de don Gines , frente a Patagón Internet Bank, SA, representada por el procurador de los tribunales señor Toucedo Rey y debo absolver y absuelvo a esta demandada de las pretensiones deducidas contra ella y debo condenar a la parte actora a las costas del juicio ".

La representación procesal del demandante, don Gines , interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, el veinte de octubre de dos mil diez, por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vigo , en el juicio ordinario número 29/2005.

Las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Pontevedra, en la que se turnaron a la Sección Sexta de la misma, que tramitó el recurso, con el número 3053/2011, y dictó sentencia con fecha veinte de julio de dos mil doce , con la siguiente parte dispositiva: " Fallamos. Que, con estimación parcial del recurso de apelación y de la demanda formulados por don Gines , representado por el procurador de los tribunales don Manuel Lamoso Rey, declaramos resueltos los contratos litigiosos que vinculaban a los litigantes (de cuentas de crédito y comisión mercantil para inversión de valores y fondos de inversión, de prestación de servicios y de operativa), condenando a la demandada a pagar al actor la suma de ochenta y siete mil ciento cuarenta y seis euros, con setenta y cinco céntimos (87 146,75 €). Que dada la postura adoptada por la parte demandada nada cabe decidir sobre las posibles prestaciones a favor de ésta última, sin perjuicio de que pueda hacer uso, en su caso, de los derechos que le puedan asistir, derivados de la resolución contractual operada ".

La representación procesal de Patagón Internet Bank, SA interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el rollo número 3053/2011, con fecha veinte de julio de dos mil doce .

Las actuaciones se elevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo que, por auto de diez de septiembre de dos mil trece , decidió: " Admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Patagón Internet Bank, SA (hoy Open Bank, SA) contra la sentencia dictada, en fecha veinte de julio de dos mil doce, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Sexta), en el rollo de apelación número 3053/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 29/2005 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vigo ".

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Patagón Internet Bank, SA, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el rollo número 3053/2011, con fecha veinte de julio de dos mil doce , se compone de dos motivos, en los que la recurrente denuncia:

Con apoyo en la norma segunda del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de la del apartado 1 del artículo 218 de la misma Ley .

Con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de la del apartado 1 del artículo 24 de la Constitución Española .

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Patagón Internet Bank, SA, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el rollo número 3053/2011, con fecha veinte de julio de dos mil doce , se compone de cuatro motivos, en los que la recurrente, con apoyo en la norma tercera del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

La infracción del artículo 1124 del Código Civil .

La infracción del artículo 1124 del Código Civil .

La infracción del artículo 1124 del Código Civil , en relación con los artículos 7, apartado 1 , y 1258 del mismo cuerpo legal .

La infracción del artículo 1124 del Código Civil .

Evacuado el traslado conferido al respecto, la procurador de los tribunales doña María Teresa de Doneste y Velázquez Gaztelu, en nombre y representación de don Gines , impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el diez de julio de dos mil catorce, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Resumen de los antecedentes.

La relación jurídica a que se refiere el litigio existente entre don Gines y Patagón Internet Bank, SA, demandante y demandada, nació de un contrato que ambos perfeccionaron en el año dos mil.

Dicho contrato fue calificado por el Tribunal de apelación como de comisión para la inversión en valores. El comitente fue don Gines y la comisionista Patagón Internet Bank, SA.

Según la sentencia de segundo grado, la comisionista carecía de la facultad de tomar decisiones sin contar con la autorización del comitente. Y también quedó obligada a la administración de los valores que fuera adquiriendo por cuenta de aquel.

El contrato funcionó durante años, con apoyo tanto en el dinero depositado por el ahora demandante, como en el crédito concedido por la entidad de servicios de inversión.

1. En la demanda, don Gines alegó que Patagón Internet Bank, SA no le había proporcionado la información previa preceptiva ni entregado la documentación exigida para la suscripción de participaciones en fondos de inversión. También alegó que, sin previa orden, había adquirido por su cuenta valores y, en algún caso, procedido al reembolso de las cantidades invertidas. Así como que, de los dieciséis millones de pesetas que había invertido, sólo pudo recuperar un millón y medio.

   Con esos antecedentes pretendió (1º) la declaración de la nulidad absoluta, por ausencia de consentimiento, de los contratos de comisión y de concesión de crédito convenidos con la demandada; en su defecto, (2º) la anulación de los mismos por vicio del consentimiento, al haber padecido error o sufrido dolo; en su defecto, (3º) la declaración de que quedaban resueltas las relaciones contractuales por incumplimiento de las obligaciones a cargo de la comisionista; y, en todo caso, (4º) la condena de Patagón Internet Bank, SA a devolverle todas las cantidades que le había entregado para las distintas inversiones y que no había recuperado.

   La sociedad demandada se opuso a la estimación de la demanda. Alegó que había cumplido los deberes de información previa que le venían impuestos, respecto de todas las inversiones acometidas; que también había informado periódicamente al comitente del curso de las inversiones, por medio de los extractos mensuales de las cuentas, sin que le hubiera reclamado mayores precisiones durante todo el tiempo de funcionamiento de la relación; que siempre actuó siguiendo las instrucciones expresas de don Gines , el cual, en concreto, le ordenó, cuando lo consideró oportuno, que le fueran reembolsadas sus participaciones en los distintos fondos de inversión, por las que obtuvo el precio correspondiente a su valor en el mercado en cada momento.

   Añadió Patagón Internet Bank, SA que el demandante había dispuesto de una suma muy superior a la que había indicado en la demanda - en concreto, once millones setecientos veintinueve mil setecientas cincuenta y dos pesetas, con noventa y tres céntimos -, de modo que, realmente, reclamaba la entrega de cantidades que ya obraban en su poder.

2. El Juzgado de Primera Instancia desestimó íntegramente la demanda, pues - tras identificar el objeto del debate con la existencia o no del consentimiento y de los alegados vicios - llegó a la conclusión de que el litigioso contrato había quedado perfeccionado y no se había probado que la voluntad del demandante hubiera estado viciada por dolo o error - según el fundamento de derecho tercero, " realmente se está pidiendo que se declare la nulidad de un contrato con la única base de que los resultados de la relación financiera entre las partes han sido económicamente negativos para la parte inversora, esto es, se parte del resultado de la operación para intentar acreditar una falta de consentimiento previo y este no es argumento aceptable, por sí sólo " -.

   El Tribunal de apelación, ante el que había llevado el conflicto el demandante, consideró perfeccionado el litigioso contrato - calificado en los términos que se indicaron al principio - y negó que la voluntad de don Gines se hubiera formado viciada por error - o por el dolo de la demandada -.

   No obstante, declaró resuelta la relación contractual, a causa de haber incumplido Patagón Internet Bank, SA sus obligaciones, si bien no por no haber seguido las instrucciones dadas por el comitente - ya que, " como se deduce de las grabaciones aportadas y de su transcripción, [...] el banco demandado [...] ejecutó, efectivamente, las órdenes de compra y venta dadas por el demandante ": fundamento de derecho décimo -, sino por no haberle ofrecido información " en general " y, en concreto, por medio " de los instrumentos específicos (memoria anual, folleto explicativo, último informe trimestral, certificación...), previstos tanto legal como contractualmente [...] : fundamento de derecho decimotercero -".

   En definitiva, el Tribunal de apelación declaró extinguido el vínculo contractual como consecuencia de tal incumplimiento y condenó a Patagón Internet Bank, SA a entregar a don Gines la diferencia entre todas las cantidades que éste había invertido - dieciséis millones de pesetas - y aquellas de las que había dispuesto, según la demanda - como se indicó, un millón quinientas mil pesetas -.

   En cuanto a las cantidades a que tenía derecho la demandada en la liquidación del vínculo contractual, en buena parte soportado por la concesión de crédito, cuyo importe había cifrado la comisionista - en once millones setecientas veintinueve mil setecientas cincuenta y dos pesetas - y cuya realidad sin determinación se había declarado demostrada en la sentencia de primera instancia, el Tribunal de apelación prescindió de la reciprocidad del efecto restitutorio de la resolución del vínculo y remitió a la acreedora a otro proceso para reclamarlas.

3. Contra la sentencia de apelación interpuso Patagón Internet Bank, SA recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación.

1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE LA DEMANDADA.

Enunciado y fundamentos de los dos motivos.

1. En el primero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, Patagón Internet Bank, SA denuncia, con fundamento en el artículo 469, apartado 1, ordinal segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción del artículo 218, apartado 1, de la misma Ley .

   Alega que la sentencia recurrida adolece del defecto de incongruencia omisiva, ya que, tras declarar resuelta la relación contractual que le vinculaba a don Gines , el Tribunal de apelación le había condenado a entregar al mismo una cantidad de dinero, sin tener en cuenta que había percibido, no el millón y medio de pesetas que indicó en la demanda, sino la muy superior suma de once millones setecientos veintinueve mil setecientos cincuenta y dos pesetas, con noventa y tres céntimos - como había probado con los documentos aportados al contestar la demanda -, pese a que fueron tenidos en cuenta por el Juzgado de Primera Instancia - en el fundamento de derecho tercero de su sentencia -.

2. En el segundo de los motivos Patagón Internet Bank, SA denuncia, con fundamento en el artículo 469, apartado 1, ordinal cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

   Insiste en que el Tribunal de apelación, al resolver la relación contractual que le vinculaba al demandante, no había tomado en consideración que había alegado y probado que éste había retirado de sus cuentas la cantidad de once millones setecientos veintinueve mil setecientos cincuenta y dos pesetas, con noventa y tres céntimos. Y en que, sin valorar ese dato, le había condenado sólo a ella a restituir la suma a su cargo, sin ofrecerle, con tal silencio, la tutela judicial efectiva a que tenía derecho como efecto de la resolución.

Desestimación de los dos motivos.

La incongruencia " ex silentio " o por omisión de pronunciamiento, esto es, por defecto de exhaustividad, constituye una violación del artículo 218, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto exige que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hubieran sido objeto del debate.

La sentencia 119/2003, de 28 de febrero , con cita de la 65/2000, de 4 de febrero , destacó que el requisito de exhaustividad exige que aquellas resuelvan absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una la respuesta - además suficientemente razonada o motivada - que sea procedente.

Además, la exhaustividad guarda directa relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, regulado en el artículo 24 de la Constitución Española .

La sentencia del Tribunal Constitucional 25/2012, de 27 de febrero - tras las 52/2005, de 14 de marzo, 4/2006, de 16 de enero, 85/2006, de 27 de marzo, 138/2007, de 4 de junio, 144/2007, de 18 de junio, y 165/2008, de 15 de diciembre - destacó la exigencia de que el órgano judicial ofrezca respuesta a las pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, evitando que se produzca un desajuste entre aquellas y el fallo judicial.

Ese desajuste no consta producido en el caso que estamos enjuiciando, ya que el Tribunal de apelación se pronunció sobre el alegado derecho de Patagón Internet Bank, SA a la restitución de lo que le correspondía en la liquidación del vínculo contractual, como efecto de la resolución del mismo. Y lo hizo en el sentido de denegar su satisfacción en el proceso, sin perjuicio del que la acreedora pudiera iniciar en un futuro.

En definitiva, el silencio que la recurrente atribuye a la sentencia de apelación consistió en una desestimación tácita cuya motivación podía inferirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

2. RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA.

Enunciados y fundamentos de los cuatro motivos.

En los cuatro motivos del recurso de casación, Patagón Internet Bank, SA denuncia la infracción de la norma del artículo 1124 del Código Civil - en el tercero, puesto en relación con las de los artículos 7, apartado 1, y 1258 del mismo texto -, si bien en cada uno por distintas razones.

1. En el motivo primero se refiere la recurrente a que la sentencia de apelación, tras rechazar que el consentimiento se hubiera viciado por el error alegado en la demanda, declaró resuelta la relación contractual por un supuesto incumplimiento de los deberes de información previos a la realización de las operaciones de inversión.

   Niega que pueda considerarse incumplimiento resolutorio el de un deber de conducta que era exigible previamente a la perfección del contrato.

   Atribuye, por ello, al Tribunal de apelación el desconocimiento de la jurisprudencia sobre la necesidad de un incumplimiento esencial para producir el mencionado efecto resolutorio.

2. En el motivo segundo afirma - además de que siempre siguió las instrucciones del demandante, como en la sentencia recurrida se había declarado - que el Tribunal de apelación no había tenido en cuenta que el comitente - que había optado por un sistema de contratación no presencial, sino telefónico - nunca formuló queja o reclamación, durante los cinco años que duraron las relaciones entre ambos, por falta de información ni solicitó datos para completarla.

   Atribuye, por ello, al Tribunal de apelación falta de atención respecto del comportamiento del demandante durante la larga vida de la relación.

3. En el tercer motivo, haciendo una síntesis de los anteriores, la recurrente niega que don Gines hubiera accionado determinado por un interés jurídicamente atendible, visto que ella había actuado siempre conforme a sus expresas instrucciones, que el Tribunal de apelación había negado la concurrencia de error y que, hasta la interposición de la demanda, el comitente nunca le reclamó más información o complemento de la recibida.

4. En el cuarto y último motivo se refiere a los efectos de la resolución. Denuncia la recurrente la aplicación incorrecta de las reglas sobre ellos, al atribuir a los mismos - sólo en su perjuicio - unos efectos retroactivos, sin tener en cuenta - además de la naturaleza recíproca de la liquidación -, que se trataba de una relación jurídica duradera.

Estimación del primer motivo.

Es indudable la importancia de la información, imparcial, clara y no engañosa, que deben proporcionar a sus clientes las entidades que prestan servicios de inversión, a fin de que aquellos comprendan su naturaleza y conozcan los riesgos que conlleva.

Como se expuso, el Tribunal de apelación no tomó en consideración la afirmada falta de información, en la medida que se expuso al principio, a los efectos de aplicar las consecuencias de la infracción de normas imperativas - lo que no había sido pedido en la demanda - ni a los de afirmar un error vicio al contratar - expresamente negado en las sentencias de ambas instancias -.

Lo hizo para declarar un incumplimiento contractual, atribuido a Patagón Internet Bank, SA y declarar la resolución del vínculo - con los efectos liberatorios y restitutorios que quedaron expuestos -.

Por ello, se hace necesario referirse a la interpretación jurisprudencial del artículo 1124 del Código Civil .

El artículo 1124 Código Civil no lo dispone de modo expreso, pero se interpreta en el sentido de que no basta cualquier incumplimiento para provocar la resolución de la relación contractual - sentencias de 16 de enero de 1975 , 25 de febrero de 1978 , 7 de marzo de 1983 , 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas -.

Es más, la jurisprudencia - sentencias 366/2008, de 19 de mayo , 35/2012, de 14 de febrero , 162/2012, de 29 de marzo , entre otras muchas - ha precisado en los últimos años que, para reconocerle fuerza resolutoria, el incumplimiento, además de no excusable, ha de ser esencial, ya porque la estricta observancia de la obligación forme parte de lo pactado en el contrato; ya porque prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con él, a menos que la otra no haya previsto ni podido prever razonablemente tal resultado; ya porque, siendo intencional el comportamiento del deudor, la parte perjudicada crea razonablemente que no puede confiar en un cumplimiento futuro.

El Tribunal de apelación atribuyó efectos resolutorios, en una relación contractual de varios años de vigencia, al incumplimiento por la entidad prestadora de los servicios de inversión del deber de informar a su cliente - " en general, y de suministrar esa información " por medio " de los instrumentos específicos (memoria anual, folleto explicativo, último informe trimestral, certificación...), previstos tanto legal como contractualmente [...] ": fundamento de derecho decimotercero -, pero sin precisar, como era necesario, que sólo tomaba en cuenta los deberes impuestos por normas vigentes al tiempo de la perfección del contrato o de ejecución de cada inversión - en el fundamento undécimo reprodujo el contenido del artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio , del mercado de valores, que entró en vigor con posterioridad a dicho momento - ni deslindar los defectos de información precontractuales de los contractuales - con distintos efectos - y, sobre todo, sin aportar datos - tampoco ofrecidos en la demanda - que permitan atribuir al incumplimiento la mencionada entidad resolutoria, tanto más necesarios cuando en la propia sentencia se había dado por cierto que el inversor formó su voluntad sin vicio alguno, así como que la ahora recurrente actuó siempre siguiendo sus expresas instrucciones y que aquel obtuvo unos rendimientos superiores a los que había señalado en la demanda.

Con esos antecedentes, que no es posible completar con los escasos que proporcionó la demanda, el efecto resolutorio de la relación contractual carece del soporte exigido por la jurisprudencia.

De ahí que proceda estimar el primero de los motivos del recurso de casación y casar la sentencia.

Régimen de las costas.

En aplicación de las normas de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso extraordinario por infracción procesal desestimado han de quedar a cargo de la recurrente.

Sobre las costas del recurso de casación, estimado, no procede especial pronunciamiento.

Las costas del recurso de apelación, que debía haber sido desestimado, quedan a cargo del apelante.

Sobre las de la primera instancia procede mantener la decisión contenida en la sentencia apelada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.