ATS, 9 de Septiembre de 2014
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2014:7965A |
| Número de Recurso | 428/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 4 de julio de 2013 , en el procedimiento nº 581/12 seguido a instancia de Dª Claudia , Dª Micaela y Dª Alicia contra TURISMO SIGLO XXI, S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, INVERSIONES HOTELES MARTÍN MORENO, S.L., HOGRAMA, S.L. y MYMGRA, S.L. y con intervención del FOGASA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 14 de noviembre de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de enero de 2014 se formalizó por el Letrado D. Laureano Sánchez Perea en nombre y representación de Dª Micaela , Dª Claudia y Dª Alicia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de mayo de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó fuera de plazo. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) de 14 de noviembre de 2013 , en la que, con estimación del recurso deducido por la demandada, se desestima la demanda por despido rectora de autos. En el caso, las demandantes fueron despedidas disciplinariamente reconociendo que habían hecho uso del ordenador para fines privados. Consta asimismo que por parte del técnico de informática de la empresa, se instaló en los equipos de los trabajadores de las demandadas un programa denominado Ardamax, que captura cada 10 segundos una imagen de la pantalla de cada uno de los trabajadores. La sentencia de instancia estimó la demanda declarando nula prueba practicada así como la improcedencia del despido. Tal parecer sin embargo no es compartido por la sala de suplicación y admitida la facultad de control del empresario y la licitud de una prohibición absoluta de los usos personales, el debate giró sobre si existía o no un derecho del trabajador a que se respete su intimidad cuando, en contra de la prohibición del empresario o con una advertencia expresa implícita de control, utiliza el ordenador para fines personales. La sentencia recurrida da lugar al recurso de su razón y sentando que en la empresa existía una prohibición absoluta sobre el uso de medios de empresa, la misma lleva implícita la advertencia sobre la posible instalación de sistemas de control del uso del ordenador, lo que difícilmente es compatible con la posibilidad de admitir el derecho del trabajador a que se respete su intimidad. En consecuencia, declara la procedencia del despido.
Disconformes las demandantes con la solución alcanzada por la sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de contradicción en torno a la interpretación y aplicación del art. 8 del Convenio de 4 de noviembre de 1950 , Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, los arts. 1.1 , 18.1 , 20.1 , 33 y 348 CE por cuanto dada la violación del derecho a la intimidad del trabajador en la obtención de la prueba esta deviene ilícita y por tanto ineficaz para acreditar al causa del despido, a tenor del art. 11.1 LOPJ , y a todo ello puesto en relación con el art. 20.3 y con la indebida aplicación del art. 54.2.d) ET , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 8 de marzo de 2011 (rec. 1292/13 ). En la misma consta que el trabajador que prestaba servicios como jefe de turno de mantenimiento, fue despido disciplinariamente tras realizar la empresa una auditoría interna en las redes de información con objeto de revisar la seguridad del sistema y detectar posibles anomalías en la utilización de los medios puestos a disposición de los empleados, en el que se concretaba que desde el ordenador que utilizaba el actor se habían realizado 5.566 visitas a páginas referidas al mundo multimedia-vídeos, piratería informática, anuncios, televisión, contactos, etc., en tramos horarios en los que el actor estaba trabajando solo en el despacho. En instancia se declara procedente el despido, revocando la Sala de suplicación dicha sentencia para declararlo improcedente, cuya sentencia es confirmada por la Sala IV del Tribunal Supremo, que considera que la prueba se obtuvo de forma ilícita, ya que no consta que la empresa hubiera establecido previamente algún tipo de reglas para el uso de dichos medios, ni que se hubiera informado a los trabajadores de que se iba a proceder al control de los medios en orden a comprobar su correcto uso. Añade la Sala IV que en el historial de acceso a internet del ordenador constan todas y cada una de las concretas visitas efectuadas, sin que se haga una referencia genérica a tiempos y páginas visitadas por el trabajador, sino también al dominio y contenido de la misma, lo que supone una vulneración de su derecho a la intimidad.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias. En la sentencia recurrida no se trata de indagar la actividad privada del trabajador en el uso del ordenador de la empresa, ni su historial de navegación por internet, sino del uso profesional y en cuestiones estrictamente laborales que se hace del ordenador de la empresa, y ello en un contexto en el que existía una prohibición absoluta sobre el uso de los medios de la empresa para fines propios, y el control se realiza por medios instalados por la empleadora. Por el contrario, en la sentencia de contraste el despido se debe a que tras realizar la empresa una auditoría interna en las redes de información para detectar posibles anomalías en la utilización de los medios puestos a disposición de los empleados, se descubre que desde el ordenador que utilizaba el actor se habían realizado 5.566 visitas a páginas referidas al mundo multimedia-vídeos, piratería informática, anuncios, televisión, contactos, etc., en tramos horarios en los que el actor estaba trabajando solo en el despacho, todo ello sin que se hubiera informado previamente al trabajador de que el ordenador de la empresa no podía utilizarse más que para fines laborales, y sin que la comprobación se hiciese mediante el propio sistema de la empresa. En otras palabras, en un caso conta la prohibición absoluta sobre el uso de los medios de la empresa para fines propios, y el control se realiza por medios instalados por la empleadora (programa Ardamax). Lo que no acontece en el caso de contraste.
En el siguiente motivo, con carácter subsidiario, señala la cuestión de que lo que realmente hubiese sido procedente es que la sentencia de la sala, tras declarar la pertinencia y licitud de la prueba y dado que esta no se encontraba unida a los autos al haber sido rechazada por el Juzgador "a quo", debió de haber decretado la nulidad de las actuaciones para que reponiendo estas al momento anterior a dictar sentencia por el Juzgador en primera instancia se acordarse la unión al ramo de prueba de las demandadas, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la sala de Asturias de 30 de julio de 2013 (rec. 1292/13 ). La aludida sentencia ha recaído en procedimiento seguido por despido disciplinario calificado como improcedente en la instancia. Ante la sala de suplicación y en lo que ahora importa, la demandada interesó la nulidad de actuaciones con sustento básicamente en la indefensión provocada por la inadmisión de la práctica totalidad de la prueba. La sala de suplicación da a tal cuestión una respuesta positiva y tras efectuar un minucioso análisis con cita y reproducción parcial de diversos pronunciamientos del TC y del TS a propósito de lo que ha de entenderse por prueba ilícita o ilícita, recala en lo que se ha denominado "hallazgo casual", lo que trasladado al supuesto enjuiciado desactiva la ilicitud del descubrimiento del correo electrónico remitido por el departamento comercial de Carrefour a la trabajadora despedida, no sólo por tratarse de un descubrimiento casual, sino porque la trabajadora que lo detectó estaba autorizada a entrar en el respectivo correo en caso de ausencia de aquélla. Así las cosas, el órgano jurisdiccional de la suplicación tras proclamar el derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa, declara la nulidad de lo actuado a los efectos de que se dicte nueva sentencia que no incurra en las infracciones apreciadas.
Pues bien, de lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no sólo es que se trate de despidos disciplinarios que se sustentan en conductas diversas, sino que además distintas son las cuestiones que en cada caso se suscitan en lo que atañe a la posible ilicitud de las pruebas obtenidas en cada caso por las respectivas empleadoras y en las que sustenta la decisión disciplinaria adopta. Por otro lado, tampoco los respectivos recursos de suplicación han discurrido en términos análogos. Así, en la sentencia recurrida si bien se interesó la nulidad de la sentencia combatida en amplios términos, la sala descarta la misma al haberse planteado en términos íntimamente vinculados a la revisión del derecho e infracción jurídica, de ahí que descartada la nulidad, y admitida la revisión fáctica, es dable a la sala entrar a decidir sobre las infracciones en derecho. Por el contrario, en la sentencia de contraste la sala acoge la nulidad de actuaciones, en concreto, la nulidad de la sentencia de instancia que había descartado la prueba fundamental en la que la empleadora sustentaba la sanción disciplinaria por ilícita, por lo que admitida la licitud de la misma, acuerda la nulidad en los términos interesados. Por lo tanto, no concurre divergencia doctrinal que necesite ser unificada.
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal. Por lo tanto, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS . Sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Laureano Sánchez Perea, en nombre y representación de Dª Micaela , Dª Claudia y Dª Alicia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 14 de noviembre de 2013, en el recurso de suplicación número 1632/13 , interpuesto por INVERSIONES HOTELES MARTÍN MORENO, S.L., MYMGRA, S.L. y HOGRAMA, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granada de fecha 4 de julio de 2013 , en el procedimiento nº 581/12 seguido a instancia de Dª Claudia , Dª Micaela y Dª Alicia contra TURISMO SIGLO XXI, S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, INVERSIONES HOTELES MARTÍN MORENO, S.L., HOGRAMA, S.L. y MYMGRA, S.L. y con intervención del FOGASA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
