ATS, 9 de Septiembre de 2014
| Ponente | MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL |
| ECLI | ES:TS:2014:7960A |
| Número de Recurso | 2894/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Cartagena se dictó sentencia en fecha 26 de octubre de 2011 , en el procedimiento nº 287/11 y acum. 270/11 seguido a instancia de Dª Angelica y de Dª Julieta contra SERUNIÓN, S.A., MEDITERRÁNEA DE CATERING, S.L., GESTORA DE INFRAESTRUCTURAS SANITARIAS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA, S.A.U. (GISCARMSA), SERVICIO MURCIANO DE SALUD y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que estimaba ambas demandas interpuestas, absolviendo a las empresas Mediterránea de Catering, S.L., Gestora de Infraestructuras Sanitarias de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, S.A.U. (GISCARMSA) y al SERVICIO MURCIANO DE SALUD de las pretensiones deducidas en su contra y declarando la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial en los términos legalmente establecidos.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 8 de julio de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha se formalizó por el Letrado D. Enrique Moreno Almárcegui en nombre y representación de SERUNIÓN, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de mayo de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La sentencia que se recurre - de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 8 de julio de 2013 (R. 275/2013 )- confirma la de instancia que declaró la improcedencia de los despidos impugnados, condenando a la demandada Serunión SA y absolviendo al resto de las codemandadas - Mediterránea de Catering SL, Gestora de Infraestructuras Sanitarias de la Región de Murcia SAU -en adelante, la Gestora- y Servicio Murciano de Salud.
Consta que los demandantes, que fueron contratados por Serunión SA, prestaban servicios en las cafeterías del Hospital General Básico de la Defensa de Cartagena, cuya explotación fue adjudicada a la empleadora por el Servicio Murciano de la Salud. En enero de 2010 se publicó el convenio suscrito por el Servicio Murciano de Salud y la Gestora de Infraestructuras Sanitarias de la Comunidad Autónoma Murciana en virtud del cual esta última se obligaba a subrogarse en la posición del Servicio Murciano Salud con respecto al personal que a 1/1/2009 tuvieran contratado las empresas adjudicatarias de servicios complementarios en los hospitales de Santa Mª del Rosell y Hospital General Básico de la Defensa, si bien de dichos servicios se excluía el de cafeterías, respecto al cual se acordó que correspondería a la Gestora el uso y explotación, comprometiéndose a constituir una bolsa de trabajo integrada por el personal dependiente de las anteriores adjudicatarias. La Gestora adjudicó a la codemandada Mediterránea de Catering SL la prestación del servicio de restauración y explotación de cafeterías del nuevo Hospital de Cartagena, firmando el correspondiente contrato el 22-3-10.
Como consecuencia de la apertura de distintas áreas en el Hospital Santa Lucía y el cierre de otras tantas en el Hospital donde venían prestando servicios los actores, el servicio de cafetería ha ido inicialmente reduciendo su horario, siendo finalmente cerrado y resuelto el contrato administrativo suscrito a instancias de Serunión el 31 de marzo de 2011. Serunión ha ido comunicando en los meses de febrero y marzo de 2011 a los actores que pasarían a prestar servicios para Mediterránea de Catering, si bien dicha empresa ha rechazado la subrogación.
La Sala de suplicación, tras rechazar la modificación del relato fáctico propuesta por Serunión, considera que no existen razones ni legales - art.44 ET - ni convencionales - art. 4 del Convenio Colectivo de Hostelería de Murcia - ni contractuales - contrato suscrito el 22/3/2010 por la Gestora y Mediterránea de Catering- que avalen la aplicación del mecanismo subrogatorio pretendida por la recurrente. Y ello, siguiendo el criterio de resoluciones previas, porque no estamos ante una sucesión de empresas en una misma contrata administrativa, sino de dos contratos administrativos que derivan de dos concursos públicos distintos, para la prestación de servicios en Hospitales distintos y con un lapso temporal de un año entre el fin de una contrata y el inicio de la otra. A lo que se suma el que no se ha producido transmisión de elementos patrimoniales ni de unidad productiva autónoma, lo que impide la aplicación del art 44 ET . Dado que no existe una sucesión en la titularidad de la contrata, tampoco se produce la subrogación convencional ni del contrato de 22/3/2010 se desprende obligación subrogatoria alguna.
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- Recurre en casación unificadora Serunión alegando infracción del art. 44.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y 59 del ALEH IV (convenio colectivo al que remite el Convenio Colectivo de Hostelería de Murcia de 6/3/200).
Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de enero de 2006 (R. 5166/2005 ), recaída en proceso de despido instado por una trabajadora que había venido prestando servicios desde el año 1987 para las distintas empresas adjudicatarias del servicio de limpieza de centro de atención primaria Sant Gervasi sito en Barcelona. La última empleadora es la empresa Limpiezas Kasa SA. La entidad pública Parc Sanitari Pere Virgili -en adelante, Parc- se ocupa de la gestión de los servicios asistenciales de atención primaria en el Hospital de Barcelona. Parc contrató la prestación del servicio de atención primaria con la empresa Eba Vallcarca SL, que a su vez subcontrató con Limpiezas Kasa el servicio de limpieza. En el contrato suscrito por Parc y Eba Vallcarca SL se establece que el servicio de atención primaria se llevaría a cabo definitivamente en el edificio Garbí, pero que provisionalmente se seguiría prestando en el centro de Sant Gervasi, donde trabajaba la actora. El 23 de marzo de 2004 se hizo efectivo el traslado del servicio al edificio Garbí, cuyo servicio de limpieza fue adjudicado por el Parc a la empresa Aisman SA el 11 de marzo de 2003. Lo que determinó que Limpiezas Kasa comunicara a la actora su baja "por subrogación".
La sentencia referencial, con revocación de la de instancia que había declarado el despido improcedente y condenado a Limpiezas Kasa SA, considera que debe operar el mecanismo subrogatorio del art. 44 ET . Y ello porque, aunque el lugar de prestación de servicios ha cambiado pero no la empresa principal y la actividad contratada. Y en cualquier caso, de no ser aplicable la norma antes citada, lo cierto es que se habría de estar a lo recogido en el art. 43 del Convenio Colectivo de empresas de limpieza de edificios y locales de la provincia de Barcelona, ya que la actora empezó a prestar servicios en el centro Sant Gervasi el 1/3/2003, operándose el traslado el 23/6/2004, es decir, mas de los tres meses exigidos por el Convenio para que opere la subrogación. En consecuencia, manteniendo la calificación del despido como improcedente, se condena a la empresa entrante - Aisman SA- absolviendo a la condenada en la instancia - Limpiezas Kasa SA.
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- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
En aplicación de la anterior doctrina no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al ser diferentes los supuestos de hecho y en particular aquellos con relevancia jurídica a los efectos de apreciar la sucesión de empresas, siendo los convenios colectivos de aplicación, también, diferentes. En particular no existe identidad en los servicios adjudicados (distintos) a las empresas respecto de las que se pronuncian las resoluciones comparadas, de ahí que las razones de decidir de las Salas difieran. Esto es, las actividades contratadas son distintas pues en la sentencia recurrida se trata del servicio de cafetería de un centro hospitalario, que se enmarca en el sector de hostelería, mientras que en la de contraste consiste en el servicio de limpieza de un centro de atención primaria.
Además, en la sentencia de contraste la entidad adjudicante es siempre la misma y en el marco de una misma contrata, lo que supone que la empresa principal y la actividad contratada sea la misma. Asimismo, la Sala entiende que se dan las condiciones exigidas en el Convenio de limpieza de Barcelona para que opere la subrogación, mientras que en el de autos no es de aplicación tal norma convencional. A lo que se suma que, si bien en ambos casos se produce un cierre del centro sanitario en el que prestaban servicios los actores, en el de autos dicho cierre determina que la empleadora resolviera el contrato para la explotación de las cafeterías del Hospital naval que suscribió en su día con el Servicio Murciano de la Salud. Y es la nueva empresa pública encargada de la gestión del nuevo Hospital de Cartagena la que adjudica la explotación del servicio de cafetería del nuevo Hospital a Mediterránea de Catering. Esto es, se trata de dos contratos administrativos distintos que derivan de dos concursos públicos diferentes y dos entidades jurídicas distintas, que son las que se adjudican el servicio con casi un año de diferencia entre el inicio de una contrata y el fin de la otra, por lo que no hay identidad ni continuidad entre los dos contratos para la referida explotación de las cafeterías. Sin embargo, en el supuesto de referencia es la misma empresa pública - Parc- la que en su día adjudicó la prestación del servicio de atención primaria con la mercantil privada -Eba Vallcarca- que a su vez subcontrató con la empleadora -Limpiezas Kasa- la prestación del servicio de limpieza del centro de atención primaria de Sant Gervasi y la que adjudica el servicio de limpieza del nuevo centro a Asiman. En este caso es la empresa Eba Vallcarca la que comunica a Limpiezas Kasa la rescisión del contrato de limpieza. Dándose también la circunstancia trascendente de que es la empresa pública la que, de hecho, aporta el personal de limpieza del nuevo edificio a pesar de que tal servicio fue adjudicado a Aisman SA.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.
Por otra parte, esta misma solución - inadmisión por falta de contradicción - ha sido adoptado en recurso similar - RCUD 1730/30 - con identidad de codemandadas y sentencia de contraste, sin que existan razones para justificar el cambio de criterio.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada o al aval aportado el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Enrique Moreno Almárcegui, en nombre y representación de SERUNIÓN, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 8 de junio de 2013, en el recurso de suplicación número 275/13 , interpuesto por SERUNIÓN, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Cartagena de fecha 26 de octubre de 2011 , en el procedimiento nº 287/11 y acum. 270/11 seguido a instancia de Dª Angelica y de Dª Julieta contra SERUNIÓN, S.A., MEDITERRÁNEA DE CATERING, S.L., GESTORA DE INFRAESTRUCTURAS SANITARIAS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA, S.A.U. (GISCARMSA), SERVICIO MURCIANO DE SALUD y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada o al aval aportado el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
