ATS 1557/2014, 25 de Septiembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 52/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 60/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Onteniente, se dictó sentencia, con fecha 17 de enero de 2014, en la que se condena a Modesto , como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además se le condena al pago de la cantidad de 31.438 euros a la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí, como indemnización de los perjuicios producidos, cuya cantidad devengará el interés legalmente establecido.

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación; uno por la acusación particular ejercida por la BANDA INSTRUCTIVA MUSICAL DE ALFARRASÍ, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, articulado en los cuatro motivos siguientes: tres por infracción de ley y uno por quebrantamiento de forma; y el otro recurso se interpuso por Modesto , a través del Procurador de los Tribunales D. Roberto Granizo Palomeque, articulado en los cinco motivos siguientes: tres por infracción de precepto constitucional, uno por error en la apreciación de la prueba y otro por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso a ambos. Asimismo, la acusación particular ejercida por la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí, se opuso al recurso interpuesto por el acusado Modesto , y a su vez dicho acusado, se opuso al recurso interpuesto por la acusación particular.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el motivo cuarto del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Según el recurrente no existe prueba de cargo suficiente que acredite que se apropió de las cantidades que cobró en el ejercicio de sus funciones como contratista de la Banda Musical. En el motivo cuarto del recurso, el recurrente realiza un análisis de la prueba para cada uno de los apartados donde constan los hechos probados. Ambos motivos se refieren a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 de la Constitución , se vulnera -como es sobradamente conocido- cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción ( art. 120.1 y 2 CE ); c) que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional ( arts. 117.3 CE y 741 LECrim ); y, e) que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia ( art. 120.3 CE ). ( STS 11-6-97 ).

3. En el caso que nos ocupa, consta probado para la Sala de instancia que el acusado ejercía labores de "contratista" de la Banda Instructiva Musical D'Alfarrasí en los años 2008 y 2009, entre cuyas funciones se encontraban la contratación de actuaciones, el cobro de los servicios prestados, la búsqueda de nuevos refuerzos, el pago a músicos que no fueran de la misma localidad, la firma del talonario de cheques de la banda para la que prestaba sus servicios y el cobro de talones como modalidad de satisfacción del crédito con terceros.

Aprovechándose de las funciones de su cargo, estando autorizado para el cobro de las actuaciones musicales y la firma del talonario de la cuenta corriente que la banda tenía a su disposición, llevó a cabo las siguientes operaciones:

1. Cobró en nombre de la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí la cantidad de 3.200 euros por la participación de la referida Banda en las fiestas de Montaverner, recibiendo de la misma un cheque al portador por la referida cantidad y contra la cuenta corriente que tenía abierta a su nombre en Caixa Ontinyent, que fue abonado el 1 de septiembre de 2009 en ventanilla, quedándose con su importe, sin entregarlo a la tesorera, ni ingresarlo en la cuenta que la referida Banda tenía abierta en Caixa Ontinyent.

2. El 9 de septiembre de 2009 recibió, en nombre de la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí, de Ambrosio , un talón por importe de 9.420 euros, en pago de las actuaciones realizadas por la Banda en la referida localidad, cuyo cheque fue cobrado por el acusado el 11 septiembre siguiente en la oficina de La Caixa de Alfarrasí, quedándose con su importe.

3. El 15 septiembre 2009 recibió del tesorero de la Agrupación Musical "La Banda" de Alfarrasí, Fulgencio , un cheque al portador por importe de 1.275 euros, que el acusado presentó al cobro el 17 septiembre siguiente en la oficina de Caixa Ontinyent de la misma localidad de Alfarrasí, apoderándose de su importe.

4. En fecha no concretada pero anterior al 18 septiembre 2009, recibió en efectivo de Nicolas , contratista de la Banda de Palomar, 2.268 euros por la actuación de la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí en la localidad de Elda, cuya cantidad ingresó en su patrimonio.

5. Entre los días 6 y 17 septiembre de 2009 recibió de Jose Pedro , presidente de la Banda de Música de Guadassequies, 600 euros en concepto de pago por la actuación realizada por la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí los días 5 y 6 septiembre 2009 en La Ollería.

6. Entre los días 1 y 17 septiembre de 2009, extrajo de la cuenta corriente que la referida Banda Instructiva tenía abierta en Caixa Ontinyent la cantidad de 14.375 €, valiéndose de los cheques firmados por Aurelia , su novia en ese momento y tesorera de la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí -y en la que tenía reconocida firma mancomunada con aquella-, que cobró personalmente, quedándose con su importe.

7. En esas mismas fechas entregó un cheque al portador por importe de 300 euros, para el pago de los servicios que le prestaron en la empresa denominada "El Nuevo Sistema 21", explotadora del Club de alterne de La Ollería, donde trabajaba Florinda , con la que se marchó el 17 septiembre 2009 a Paraguay.

Los elementos probatorios en los que se ha basado el Tribunal de instancia para llegar a la conclusión de que el acusado se apropió de las cantidades anteriormente referidas, vienen recogidos en el Fundamento de Derecho Segundo y son los siguientes:

- La declaración del acusado, en la que reconoce haber cobrado por ventanilla los cheques que constan en los hechos probados y que las cantidades cobradas las entregó en todo caso a la tesorera, que en aquel momento era su novia, con la que tenía la previsión de contraer matrimonio dos meses después; que algunas de las cantidades percibidas las destinó a la compra de material, sin recibos ni facturas, o al pago de servicios igualmente sin recibo como era habitual; que tenía firma mancomunada en la cuenta de la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí y que su ex novia le denunció por despecho.

- La declaración de Cayetano en el acto de jucio, en su calidad de Presidente de la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí, en la que reconoció que el acusado tenía autorizada firma mancomunada en la cuenta corriente que la Banda tenía abierta en Caixa Ontinyent y que realizaba funciones de "contratista", confirmando la existencia de cada una de las operaciones obrantes en los hechos probados.

- La declaración de la ex compañera sentimental del recurrente, Aurelia , quien explicó el sistema usual de contrato con las "filás" y con las Bandas. Todos los pagos se realizaban con cheques y sin recibo, y los cobros en metálico o por cheque se ingresaban en el banco. Negó la recepción de ninguna de las cantidades a que se refieren los distintos hechos que se atribuyen al acusado; le dejó firmado un talonario para el pago de muchos músicos que fueron contratados para Altea. La última vez que comprobó la cuenta por Internet fue el 31 agosto; que al acusado lo vio por última vez el día 15 septiembre, informándole que se iba a Teruel y volvería el 18 septiembre siguiente, resultando que salió de viaje hacia Paraguay el 17 septiembre. En relación a la animadversión que según el recurrente tiene la denunciante hacia él, con motivo de haber iniciado otra relación sentimental con otra persona, para la Sala de instancia, lo declarado por la Sra. Aurelia es creíble al haber sido acreditado por el resto de pruebas.

- La declaración del agente de la Guardia Civil NUM000 confirmó que fue necesaria la emisión de una orden de detención cuando confirmaron, tras la denuncia, que el denunciado se había marchado a Paraguay.

- La declaración de Ambrosio , tesorero de la "Filá Llevantina de L'Ollería", quien reconoció que pagó antes de lo habitual -que solía ser con ocasión de la fiesta de San Miguel del 29 septiembre- por la petición del acusado de que necesitaba cobrar antes; reconoció su firma en el cheque y se enteró de lo ocurrido cuando entre el 19 y 20 septiembre le llamaron de la banda porque no encontraban el cheque y el acusado había desaparecido.

- La declaración de Fulgencio , tesorero de la Agrupación Musical "La Banda" de Alfarrasí, que reconoció su firma en el cheque así como que llamó el acusado con prisas para cobrar, entregándole el referido cheque sin recibo ni contrato.

- La declaración de Nicolas , contratista de la Banda de Palomar, afirmó haber efectuado el pago en efectivo de los 2.268 euros en el comedor de su casa y sin recibo, después de llamar al acusado para que pasara a cobrar.

- La declaración de Jose Pedro , presidente de la Banda de Música de Guadassequies, afirmó haber contratado a unos 15 músicos y haber pagado en el comedor de su casa al acusado 600 euros en efectivo.

En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los elementos probatorios que hemos expuesto, para apreciar la existencia de la apropiación por parte del acusado de un total de 31.438 euros.

La conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo y tercer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 120.3 de la CE .

1. En los dos motivos del recurso el recurrente alega que existe una falta de motivación de la sentencia, tanto en relación al análisis de la prueba, como en la determinación de la pena, máxime cuando no se ha impuesto en el mínimo legalmente establecido.

2. Dentro del contenido complejo del derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra el de alcanzar respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente. Esta motivación de la respuesta, desde una perspectiva constitucional, se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad ( Sentencias de 5 de mayo de 1997 y 21 de mayo de 1996 ).

   En cuánto a la extensión de la motivación debe recordarse que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales ( STC 196/1988, de 24 de octubre ) no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control casacional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. Es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso silogístico que toda resolución comporta, de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (en tal sentido las SSTC de 16 de noviembre de 1992 ; 20 de mayo de 1993 ; y 27 de enero de 1994 ; y SSTS de 26 de diciembre de 1991 ; 4 de diciembre de 1992 ; 21 de mayo de 1993 ; 1 de octubre de 1994 ; y 18 de mayo de 1995 ).

   Como señala la Jurisprudencia de esta Sala, Sentencias de 22 de octubre de 2001 y 9 de septiembre de 2003 , el artículo 66.1º del Código Penal - artículo 72 tras la reforma del texto punitivo por Ley Orgánica 15/2003 - ha concretado el mandato constitucional general contenido en el art. 120.3 de la Constitución Española , imponiendo a los jueces y tribunales el deber específico de motivar la pena que se debe aplicar al autor del delito. De esta manera el legislador ha dejado claro que la determinación de la pena es también una cuestión de derecho, sometida, por lo tanto, al control del tribunal del recurso.

3. La lectura de la sentencia dictada en el caso de autos pone de manifiesto que la misma está suficientemente motivada y realiza una valoración detallada de la prueba practicada, que incluye un análisis pormenorizado de las distintas declaraciones prestadas en juicio y que ya han sido puestas de manifiesto en el Fundamento anterior.

   En relación a la determinación de la pena, también la Sala de instancia ha señalado, en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia, los motivos por los que impone la pena de 1 año y 9 meses de prisión, justificando la extensión de dicha pena en la atribución por parte del acusado de unas competencias basadas en la confianza, así como en el aprovechamiento de la relación personal que tenía el recurrente con la persona encargada de la tesorería de la entidad, la continuidad delictiva, aunque no se haya solicitado por las acusaciones, así como la especial gravedad advertida por la búsqueda de impunidad y la situación en la que puntualmente dejó a un entidad perjudicada. Por tanto, la sentencia de instancia sí expone las razones por las que se impuso la pena en la extensión de 1 año y 9 meses de prisión, sin que adolezca de falta de motivación alguna.

   Procede la inadmisión de los motivos analizados de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el quinto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 252 del CP .

1. Según el recurrente, los hechos no son constitutivos del delito de apropiación indebida, ya que dio al dinero el destino que estaba estipulado.

2. Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél. Esta Sala viene declarando en tal sentido que el objeto de este recurso en esta sede casacional se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron; se dejaron de aplicar los que correspondían; o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación.

3. En el caso que nos ocupa el recurrente no respeta el factum, en el que se viene a describir una conducta que contiene todos los elementos que deben integrar el delito de apropiación indebida.

Así, al respecto, hemos declarado que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento ( STS 7-12-2000 ).

En el presente caso, consta en la sentencia que el acusado era el contratista de la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí, y por ello se encargaba de realizar todo tipo de operaciones para contratar la actuación de dicha Banda en varios municipios, si bien el dinero que obtenía por la remuneración de los servicios de la Banda se lo apropiaba y no lo ingresaba en la cuenta corriente que tenía abierta dicha banda. Además extrajo de la entidad bancaria, donde se debía depositar el dinero, la cantidad de 14.371 euros, llegando a obtener un total de 31.438 euros.

Por tanto, la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal aplicado se considera correcta.

El motivo se debe inadmitir al amparo del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR LA BANDA INSTRUCTIVA MUSICAL DE ALFARRASÍ

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim , se invoca infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 250.1.6º del CP .

1. Según la parte recurrente, concurre el tipo agravado del nº 6º del art. 250.1 del CP , porque el acusado se aprovechó de la circunstancia de ser la pareja de la tesorera de la Banda Musical, lo que le facilitó acceder a la cuentas y quedarse con el dinero con una mayor impunidad.

2. Nos remitimos al apartado B) del Fundamento Tercero de esta resolución.

3. En el caso que nos ocupa, no consta en los hechos probados que el recurrente se aprovechara de su relación sentimental para poder apoderarse del dinero. Además el control de las cuentas no lo llevaba únicamente su ex novia Aurelia , sino que también se encargada de las mismas el Presidente de la entidad Cayetano . La sentencia de instancia así lo expone en el Fundamento de Derecho Primero al decir que no se practicó prueba en juicio de la que quepa desprender que el acusado disfrutara, por ser novio de la tesorera de la Banda, de una posición privilegiada respecto de la que mantenía por su condición de contratista, que fue la que le permitió la comisión de los hechos. Por ello no procede la agravación solicitada.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim , se invoca infracción de ley, por indebida aplicación del art. 21.5 del CP .

1. Según el recurrente, no concurre la atenuante de reparación del daño por haber ingresado el acusado 6000 euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado. En ningún momento repara el daño con esa cantidad y además no ha mostrado arrepentimiento alguno.

2. En los supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima ( Sentencia núm. 1831/2002, de 4 de noviembre ).

3. En el caso que nos ocupa, el recurrente ha consignado la cantidad de 6.000 euros con carácter previo al acto de juicio. Descarta la Sala de instancia que dicha cantidad pueda significar la concurrencia de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, pero le otorga cierta relevancia considerando oportuno reconocer dicha atenuante como simple. La consignación de la cantidad de 6000 euros consta en los hechos probados y supone una reparación parcial, por lo que la atenuante ha sido correctamente aplicada y ninguna infracción de ley se ha cometido.

Procede por tanto la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo tercero del recurso, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim , se invoca infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 66.1.6º del CP .

1. Según la parte recurrente, procede imponer al acusado la pena en su máximo legal, por todos los motivos que la Sala refleja en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida.

2. Como nos enseña la STS de 24 de junio de 2002 , el artículo 66 del Código Penal permite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS nº 390/1998, de 21 de marzo ). También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio ).

3. En este caso el Tribunal de instancia impuso la pena de un año y nueve meses de prisión, que está incluida dentro de la legalmente prevista para el delito cometido (de 6 meses a 3 años), en atención a que, pese a la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, la Sala ha valorado que el acusado se aprovechó de la relación personal que tenía con la tesorera; la continuidad delictiva aunque no ha sido solicitada por ninguna de las acusaciones; la especial gravedad por la búsqueda de impunidad y la situación en que quedó la entidad. Todo ello determinó que la Sala de instancia optara por la mitad inferior de la pena en su recorrido superior.

No se ha infringido el art. 66.1.6º CP , por lo que no cabe en este trance casacional revisar la pena impuesta, que por lo demás se motiva e individualiza en el fundamento de derecho quinto de la sentencia combatida.

El motivo se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto del recurso, formalizado al amparo del art. 851.3 LECrim , se invoca quebrantamiento de forma, por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación.

1. La sentencia de instancia no resuelve sobre uno de los hechos que recogía esta parte recurrente en su escrito de conclusiones definitivas y que se refería al cobro de un cheque de 3.520 euros por la participación de la Banda en las fiestas de Montaverner en agosto de 2008. El acusado se quedó con dicho cheque en su propio beneficio.

2. La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar el art. 851.3 LECRIM es insistente en proclamar la necesidad de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del recurso de casación, al contenido implícito de su resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( STS 13-10-04 ).

3. En el caso que nos ocupa, la cuestión a que se refiere el recurrente es meramente fáctica, no jurídica. Además ha quedado desestimada de forma implícita por la Sala de instancia al excluir el cheque mencionado por el recurrente de 3.520 euros, de total de la cuantía apropiada. Asimismo, pese a haber planteado su pretensión en las conclusiones definitivas, omitió hacer uso, antes de su planteamiento en la vía de casación, de la posibilidad establecida en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de completar las resoluciones judiciales impetrando que se supliesen las omisiones que, al respecto, pudiesen acontecer.

Así, lo ha entendido en numerosas ocasiones esta Sala que, por vía de ejemplo, en la sentencia 671/2012, de 25 de julio , decía: "Más aún, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo, con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se haya omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones".

Dicho apartado quinto preceptúa que si se tratase de sentencias o autos que hubieran omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla. ( STS 922/2010, de 28 de octubre ).

Procedimiento este del que el recurrente -acusación particular- ha prescindido y que en el concreto caso debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional.

Procede por tanto la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .