STS 609/2014, 23 de Septiembre de 2014

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:112/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:609/2014
Fecha de Resolución:23 de Septiembre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. TENTATIVA. ÁNIMO DE MATAR. LESIONES. AMENAZAS. Ciertamente cuando son objeto de acusación diversas conductas y se niega relevancia penal a una de ellas, la parte proporcional de costas ha de ser excluida de la condena declarándose de oficio. Igualmente cuando la acusación por delito se transforma en una condena por falta la obligación de cargar con los gastos ha de alcanzar únicamente a los correspondientes a un juicio de faltas. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil catorce.

En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Victorio , y Ofelia ( Acusación Particular ) contra Sentencia dictada por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que absolvió a Victorio como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, lesiones en el ámbito familiar, y un delito continuado de amenazas graves, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Jiménez Torrecillas y Sanz Estrada. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Tres de Barcelona instruyó Sumario con el nº 4/2013, contra Victorio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Vigésima que, con fecha veintitrés de octubre de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    ÚNICO. - Son hechos probados, y así se declara, que el procesado, Victorio , ecuatoriano, con autorización de residencia legal en España, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental de pareja durante unos ocho años con Ofelia , habiendo contraído los mismos matrimonio en enero de 2010.

    A principios de diciembre de 2012, debido a que la convivencia se hallaba muy deteriorada, Ofelia le hizo saber al procesado su intención de separarse de él, algo que el mismo no supo asimilar, comenzando desde ese momento una continua discusión entre los cónyuges.

    En fecha 18 de diciembre de 2012, sobre las 06,00 horas, cuando Ofelia se encontraba en el cuarto de baño de la vivienda común, sita en la CALLE000 , n° NUM000 NUM001 , NUM002 , arreglándose para ir a trabajar, el procesado se dirigió hacia ella reprochándole su intención de separarse mientras en su mano portaba oculto un cuchillo de cocina de ocho centímetros de hoja y entonces, con la intención de atentar contra su integridad física, para así lograr disuadirla de su decisión, mientras profería contra ella expresiones del tipo ‹esto es lo que te va a pasar› le propinó varios golpes en el pecho que no le dejaron lesión, para, posteriormente, introducirle la punta del cuchillo en la zona torácica superior.

    Asustada Ofelia por el sorpresivo ataque, y sintiendo el pecho dolorido, se levantó el jersey, observando que sangraba a la altura de la mama derecha, y que la prenda había quedado impregnada de sangre: viendo entonces el mango del cuchillo con el que presuntamente se había producido la agresión, cuya hoja, separada de aquél, se encontraba en el suelo de la estancia. No consta la forma en que se produjo la rotura del cuchillo.

    En ese momento, el procesado, tras pedirle a Ofelia que no le denunciara porque iría a la cárcel, tras decirle que llamara a una ambulancia para ser atendida, y tras coger dinero del monedero de aquélla, tomó su mochila y abandonó el lugar. Ofelia llamó entonces al 112, llegando poco después al domicilio una dotación de los Mossos d'Esquadra, así como una ambulancia que la trasladó al hospital.

    Como consecuencia de la agresión, Ofelia sufrió heridas consistentes en lesión punzante de 0,8 cm a nivel de mama derecha, a la altura del quinto espacio intercostal, no penetrante en tórax, superficial a nivel dérmico, que no precisó de sutura ni de "sleri-strip", sanando con una sola asistencia facultativa tras cinco días de evolución sin impedimento para sus ocupaciones habituales, lesiones por las que la perjudicada no reclama. Con posterioridad a estos hechos, mediante auto de 19 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 3 de Barcelona , en el ámbito del presente procedimiento, se dictó auto por el que se prohibía al hoy procesado acercarse a Ofelia , a su domicilio, lugar de trabajo u otro donde se encuentre a menos de mil metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio durante la tramitación del procedimiento y hasta que recayera resolución firme. Dicho auto, sin embargo, no pudo ser notificado a Victorio , al haberse colocado el mismo en ignorado paradero, no siendo hasta el día 25 de febrero de 2013 cuando tuvo lugar la referida notificación, bajo apercibimiento de incurrir en quebrantamiento de condena caso de incumplir las prohibiciones.

    Desde el día 18 de diciembre de 2012 y hasta mediados de enero de 2013, mientras el procesado se encontraba en situación de busca y captura, intentó, en diversas ocasiones, ponerse en contacto telefónico con Ofelia con la intención de amedrentarla alterando la paz y sosiego de la misma, enviándole diferentes mensajes de texto desde varios móviles distintos, cuyo contenido es del siguiente tenor:

    A las 1,40 horas del día 31 de diciembre de 2012, desde el número de móvil NUM003 ‹hoy si veo si lo metes en casa dije si tienes huevos› A las 14,55 del mismo día, y desde el mismo teléfono ‹ sólo una llamada te pedía anoche viste lo que causaste ya te enterarás pagarás caro tus mentiras y traiciones viste los consejos de tus amigas lo peor de todo es que nunca me dijiste que te arrepentías de todo esto

    A las 15,39 del día 3 de enero de 2013, desde el número de móvil NUM004 ‹te sigues engañando sabes yo si que rompo la tarjeta por siempre te odiaré guarra›

    A las 22,00 horas del día 4 de enero de 2013, desde el número de móvil NUM005 ‹mira, te dije que nadie se ríe de mi ya de mí se burlaron bastante ahora si iré por los 3 tu amante y tu amiga guarra› .

    A las 23,15 horas del mismo día, con el teléfono NUM003 ‹mejor que te metes bajo tierra guarra›

    Asimismo, se puso en contacto con ella a través del sistema de mensajería social Facebook, desde su perfil Victorio enviándole expresiones del tipo:

    ‹mañana será un poquito tarde, yo ya me entiendo› (el día 12 de enero de 2013, a las 9,52 horas).

    ‹llorarás lágrimas de sangre cuando estés un día en mi situación solo así te darás cuenta de lo que estoy sufriendo› (el día 13 de enero de 2013 a las 12,48 horas)

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- «Que debemos absolver y absolvemos a Victorio del delito de homicidio en grado de tentativa que se le imputaba, con los pronunciamientos favorables inherentes.

    Que debemos condenar y condenamos a Victorio como autor de un delito lesiones en el ámbito familiar precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y prohibición de aproximarse a Ofelia , a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a mil metros, y a la prohibición comunicarse con la misma por cualquier medio durante tres años.

    De igual modo, condenamos a Victorio como autor de un delito continuado de amenazas graves a las penas de dos años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Ofelia , a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a mil metros, y a la prohibición comunicarse con la misma por cualquier medio durante cinco años.

    Condenamos al procesado al procesado al pago de las costas procesales causadas, con inclusión expresa de las de la Acusación Particular.

    Para el cumplimiento de las penas que se imponen, se declara de aplicación todo el tiempo que el procesado hubiere estado privado de libertad por esta causa.

    Se mantienen las prohibiciones de acercamiento y comunicación con Ofelia impuestas al procesado mediante auto de 19 de diciembre de 2012 hasta la firmeza y, en su caso, incoación de la ejecutoria derivada de la presente resolución.

    Procédase al decomiso del cuchillo incautado. Dése a los efectos intervenidos el destino legal.

    Notifíquese esta sentencia a las partes y a los perjudicados y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Ofelia (Acusación Particular).

    Motivo primero .- Por infracción de ley, al amparo del art. nº 1 y 2 del art. 849 LECrim , por existir evidentes errores de hecho en la apreciación de las pruebas, basados en documentos. Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849, núms. 1 y 2 LECrim por indebida aplicación del art. 153.1 y 3 del CP y no aplicación art. 138 CP . Motivo tercero. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim por infracción del art. 24 CE .

    Motivos aducidos en nombre de Victorio .

    Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ se entiende vulnerado el art. 24.2 CE . Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 8 4 9.1º LECrim .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, impugnando todos los motivos de ambos recursos ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día diecisiete de septiembre de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La acusación particular articula un recurso integrado por tres motivos con un objetivo común: convertir la condena por un delito de lesiones consumado en un delito de homicidio en grado de tentativa. En el primero de los motivos canalizado por la vía del art. 849.2º LECrim invoca el informe forense sobre las lesiones sufridas: recayeron en una zona de riesgo vital, la torácica superior.

Lo que se desprende del informe no es contradicho por la sentencia que describe, con escrupulosa fidelidad a tal dictamen pericial, las lesiones padecidas por Ofelia : lesión punzante de 0,8 cm a nivel de mama derecha a la altura del quinto espacio intercostal no penetrante.... Fueron lesiones en zona de riesgo vital aunque de hecho no existió peligro vital.

Esta constatación echa por tierra el motivo: concurre plena correspondencia entre informe pericial y factum. Si el relato de la sentencia no se aparta un ápice del informe médico por definición no podrá triunfar un motivo basado en el art. 849.2º cuya esencia es el desajuste entre el factum y lo que se desprende de un documento (o, con ciertas condiciones, de una pericial documentada).

La discrepancia radica en las deducciones que la recurrente quiere extraer de esos datos objetivos no negados (ánimo homicida), y lo que ha considerado la sentencia (mero ánimo de lesionar). Ambas conclusiones son en abstracto compatibles con el núcleo del informe. Que la agresión se dirigiese a una región vital no aboca inexorablemente al ánimo homicida.

SEGUNDO

Con eso entramos en el segundo de los motivos de este recurso que reclama la aplicación del art. 138 CP y se formula a través del art. 849.1º LECrim buscando cobijo en la jurisprudencia tradicional que consideraba los elementos intencionales -ánimos- como juicios de valor revisables en casación tanto pro reo como contra reo.

Las circunstancias anteriores (enfado del procesado); coetáneas (arma, zona afectada por la agresión, rotura del cuchillo supuestamente determinante de que no culminase la acción); y posteriores (huida, falta de asistencia a la víctima, amenazas) conformarían una constelación de elementos indiciarios suficiente para afirmar el ánimo homicida conforme a una jurisprudencia conocida. Que no haya generado un peligro vital o que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa.

Asiste la razón a la recurrente en esa última observación. La no producción de un riesgo efectivo para la vida derivado de la entidad de las lesiones, no significa que deba desecharse la calificación como homicidio no consumado.

Ahora bien, si la Audiencia ha rechazado el tipo del art. 138 CP no es solo por ese dato (las lesiones causadas ni remotamente generaban riesgo vital) "aséptico" en el sentido de "no decisivo", sino porque, ese elemento unido a otros muchos, ha llevado a la conclusión de que el acusado no pretendía matar a Ofelia .

Razona así:

"... tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular sostienen que el hecho merece la calificación de homicidio en grado de tentativa...

Nos dicen, ... que la prueba practicada en el plenario ha servido para acreditar la concurrencia los elementos definidores de esta figura típica, si bien en grado de tentativa. Primero, por los hechos anteriores a la agresión, concretados en un enfado del procesado, prolongado ya durante unas dos semanas, porque su mujer le dijo que quería poner fin a la relación y él, a pesar de las diferentes discusiones habidas sobre el tema entre los dos miembros de la pareja, como la que tuvo lugar esa misma mañana en el cuarto de baño, no conseguía que ella cambiara de opinión. Segundo, por los hechos coetáneos, referidos tanto a la acción ejecutada como al medio empleado y a la zona corporal afectada por la agresión. Ambas acusaciones hacen, así, referencia, a una acción, que las dos califican de apuñalamiento, perpetrada por el procesado con un cuchillo de unos ocho cm. de hoja, es decir, con medio adecuado para acabar con la vida humana, y dirigido contra el pecho de su esposa, zona de riesgo vital, mientras la misma, desprevenida, se estaba arreglando en el cuarto baño para ir a trabajar. Añaden que la referida acción no logró el propósito criminal perseguido por el autor por causas independientes a su voluntad, al haberse encontrado el mismo con la resistencia de la víctima unida al hecho aleatorio de haber quedado inutilizada el arma homicida por separarse el mango de la hoja en el momento de la agresión. Finalmente, atienden para sostener su postura, también dentro de los criterios utilizados por el Tribunal Supremo para concluir en la presencia del ánimo de matar, a los actos posteriores a la agresión, poniendo aquí el acento en que él no la socorrió tras comprobar que la había herido, que huyó del lugar y que, además, se colocó en situación de ilocalizable para la Administración de Justicia.

Ahora bien, si loable es el esfuerzo desplegado por las acusaciones para sostener su postura, y acertados los criterios empleados para concluir en ese ánimo de matar, la Sala no puede ignorar la concurrencia de otros elementos también atendibles en la difícil tarea de desenmascarar el ánimo, y más reveladores, al entender del Tribunal, sobre el auténtico contenido de la referida intención. Coetáneos: falta de energía criminal, una energía que en la acción homicida por apuntalamiento tiende a evidenciarse, bien a través de la intensidad de la puñalada, bien mediante la reiteración del ataque, extremos ambos ausentes del supuesto que nos ocupa, en el que la víctima declara que el procesado le dio varios golpes en el pecho (los cuales no dejaron rastro alguno, en respuesta unánime de los peritos médicos cuando fueron preguntados sobre el particular), y que el introdujo la punta del cuchillo en un momento dado, notando ella dolor y viendo que sangraba del pecho, no describiendo resistencia eficaz alguna ante el carácter súbito e inopinado de la agresión. Y es precisamente el carácter sorpresivo del ataque cometido, cuchillo en mano, sobre una persona que se encuentra en el cuarto de baño, una estancia de reducidas dimensiones, recién levantada, arreglándose para ir al trabajo y ajena, por tanto a cualquier asomo de agresión, el que pone de manifiesto la escasa contundencia de la misma al concurrir en ese caso todas las circunstancias favorables para el éxito de un apuñalamiento. es decir, para, producir, al menos, cortes, ya en zonas vitales, ya en manos o brazos de la víctima, si verdaderamente fuera ésta la finalidad buscada por el autor.

Pero no son sólo los coetáneos, sino también parte de los actos posteriores los que debilitan la tesis del ánimo de matar en la conducta del procesado. Y es que ningún homicida, tras producir una herida liviana en el sujeto pasivo, a todas luces insuficiente para producir su muerte, le dice antes de huir que llame a una ambulancia para ser atendida. Y esto es lo que hizo el hoy procesado, según versión coincidente del mismo y de la víctima. Ambos detalles pueden ser tildados de pequeños, y lo son Pero nunca de insignificantes pues su presencia impide concluir, más allá de toda duda razonable que fue el de matar el ánimo que impulsó al procesado a su acción. En efecto, su presencia genera una duda razonable sobre el particular, duda que, por pertenecer al ámbito penal, y al amparo de los principios hermenéuticos de nuestro derecho punitivo, debe ser resuelta a favor procediendo en su virtud declarar probado que el procesado no actuó movido por el ánimo de matar, sino de lesionar, y, en consecuencia, que cometió un delito de lesiones del articulo 153.1 del Código Penal ".

Los argumentos de la Sala de instancia son sólidos y suscribibles. La actuación del procesado parece estar presidida no por un propósito homicida, sino más bien por el ánimo de fingir un intento de homicidio con una finalidad amedrentadora o intimidatoria y aceptando, eso sí, el resultado lesivo.

Es más, aunque apartándonos del suasorio razonamiento de la sentencia hipotetizásemos con la presencia inicial de un propósito homicida, fluiría de la secuencia un desistimiento no forzado que excluiría la punición de la tentativa ( art. 16.2 CP ): es indudable que en los instantes finales esa intención -de haber existido- se habría evaporado por una voluntad propicia a que la víctima se curase de la herida ocasionada. Ni puede afirmarse de manera concluyente el ánimo homicida inicial; ni tampoco que, de haber concurrido, la revocación de ese propósito trajese causa de algo diferente a la propia voluntad. Todo indica que el acusado se encontraba en condiciones de persistir en la agresión. Si no lo hizo fue o bien porque nunca estuvo realmente presente esa intención homicida o bien porque fue abandonada libre y autónomamente.

TERCERO

A mayor abundamiento sería incluso muy dudoso incluso en un plano estructural que pudiese alcanzarse una solución estimatoria del recurso: no es dable en casación agravar la condena por cuestiones de valoración probatoria. El ánimo o intención no deja de ser un hecho; un hecho interno pero hecho en definitiva. No escapa a la regla entronizada por la jurisprudencia constitucional a impulsos del TEDH y asumida, como no podía ser de otra forma, por esta Sala (entre otras, STS 278/2014, de 2 de abril ) a tenor de la cual no puede agravarse en vía de recurso una sentencia por razones de tipo probatorio sin presenciar la prueba y oír al acusado.

Con la nomenclatura "juicios de valor "la jurisprudencia clásica aludía a las inferencias sobre elementos internos, (dolo, conocimiento de una determinada circunstancia, ánimo de matar, ánimo de difusión de la droga ocupada). Según la doctrina tradicional tales inferencias eran revisables en casación a través del motivo por infracción de ley que recoge el número 1º del art. 849 LECrim . Ese criterio comportaba efectos muy beneficiosos en un marco procesal en que el margen de valoración de la actividad probatoria por parte del TS era muy angosto. Desde que se abrió la posibilidad de debatir en casación el derecho a la presunción de inocencia perdió esa doctrina parte de su fundamento, por más que haya pervivido hasta fechas bien cercanas. Las intenciones, los elementos internos, no dejan de ser hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. A eso se le llama inferencias: a la deducción de intenciones a través de prueba indirecta o indiciaria. Pertenecen a la quaestio facti. Abierta la posibilidad de controlar en casación la prueba indiciaria a través de la presunción de inocencia y las reglas del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se canceló la utilidad que pudo tener en su día esa doctrina del TS (inferencias revisables por el cauce del art. 849.1º LECrim que, además, permitía revisarlas también en contra del reo y no solo vía presunción de inocencia). En la actualidad esa añeja construcción se presenta como inconciliable con las pautas marcadas desde el TEDH e implementadas en nuestro ordenamiento paulatinamente a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Hoy puede considerarse abandonada. Los elementos internos están dentro de la cuestión fáctica. El acuerdo de 19 de diciembre de 2012 de esta Sala es aplicable también a esta materia de la "intencionalidad" ( STC 205/2013, de 5 de diciembre ).

La intención de matar, en sí, es un elemento fáctico. Su valoración queda fuera de la capacidad de revisión del Tribunal superior. Cuestión diferente sería dilucidar si determinada actitud (por ejemplo, indiferencia frente al resultado), que ha de ser descrita por el órgano que percibe la prueba directamente, pudiera ser catalogada o no, v.gr. como dolo eventual. Ahí ya nos adentramos en el territorio de la valoración jurídica que puede debatible en toda su amplitud en vía de recurso.

No es este el supuesto. La STC 88/2013 proclama claramente que entre las cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009, de 9 de julio ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 214/2009, de 30 de noviembre ; 30/2010, de 17 de mayo ; 127/2010, de 29 de noviembre ; 46/2011, de 11 de abril ; 135/2011, de 12 de septiembre ; 126/2012, de 18 de junio y 144/2012, de 2 de julio ) y SSTEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España ó de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España-,Vilanova Goterris c. España de 27 de noviembre de 2012, Román Zurdo c. España de 8 de octubre de 2013, de la misma fecha Nieto Macero c. España, Sainz Casla c. España de 12 de noviembre de 2013 ).

CUARTO

El tercer motivo, carece de sustantividad propia: se limita a concluir que la absolución por el delito de homicidio pese a los argumentos vertidos en los motivos anteriores lesionaría el derecho a la tutela judicial efectiva.

No es así: tal derecho exige una respuesta racional y motivada, pero no la respuesta pretendida; menos aún cuando la misma se revela como improcedente según se deduce de los anteriores fundamentos. Si la violación de la tutela judicial efectiva se hace pivotar en la absolución por el delito de homicidio y según resulta de los razonamientos vertidos tal absolución se revela como ajustada y correcta, el corolario salta a la vista: no ha sido lesionado tal derecho fundamental retóricamente invocado.

El recurso de la acusación particular ha de ser íntegramente desestimado.

QUINTO

El condenado destina el primero de los motivos de su recurso, formalmente amparado en el derecho a la presunción de inocencia, a combatir la condena por el delito de amenazas. No ataca el relato que la sentencia sienta como probado; se queja por no incluirse otras circunstancias contextualizadoras de las expresiones y por haber sido interpretados los hechos en el sentido más desfavorable para su posición.

No niega la realidad de las expresiones consignadas. Más bien resalta el contenido de otros mensajes cruzados, no aportados por la denunciante, y que, en su opinión, encierran potencialidad para variar el significado de los recogidos en el factum a los que se otorga naturaleza intimidatoria.

Alude, entre otros, a un mensaje en el que la denunciante expresa que sigue "queriendo" al recurrente, lo que según el discurso de éste significaría que sus comunicaciones anteriores no habrían llegado a amedrentar a la denunciante, desvaneciéndose la posibilidad de incardinarlos en el delito de amenazas por el que ha sido condenado. Destaca también alguna expresión insultante o despectiva que la víctima exteriorizó frente a él en esas conversaciones a través de una red social.

Finalmente concluye que la prueba ha sido insuficiente: aún siendo real el contenido de los mensajes no se ha acreditado que concurriese ánimo intimidatorio o amenazante por parte del recurrente.

El argumento está desenfocado, pero no impide reconducir algunos de sus alegatos al motivo por infracción de ley que sigue a éste.

En efecto:

  1. El delito de amenazas no exige un ánimo específico distinto del dolo genérico. Basta con que quien vierte las expresiones conozca su contenido intimidatorio y su idoneidad para ocasionar temor o zozobra en otra persona. La indicación de la sentencia de que el acusado tenía intención de amedrentar a su esposa y alterar su paz y sosiego es prescindible si en ella se quiere descubrir la necesidad de un elemento subjetivo o un dolo específico. Puede expulsarse de la sentencia sin que pierda base la condena.

  2. El significado de las expresiones solo puede ser captado contextualmente. No se trata de analizarlas aisladamente, como en un laboratorio lingüístico, sino de calibrar cómo había de interpretarlas la persona a la que iban dirigidas, proviniendo de quien las profería y teniendo en cuenta todas las circunstancias (antecedentes y concomitantes). Un "te voy a matar" puede encerrar significados amenazantes o no según el contexto en que se enmarca esa frase (un padre, con tono que revela afecto, a su hijo pequeño autor de una "trastada"; o alguien despechado dirigiéndose a la mujer con la que ha mantenido una relación sentimental y que acaba de anunciarle su propósito de cortar todo vínculo). No puede prescindirse del contexto. En particular en este caso no puede hacerse abstracción como expresa bien la Audiencia del episodio previo de las lesiones a la luz del cual hay que interpretar esas concisas frases a veces confusas si se contemplan en sí mismas. Como tampoco puede prescindirse de la totalidad de los otros mensajes que aporta el acusado emitidos por la denunciante. En este punto tiene cierto sentido la queja del recurrente: la Sala no ha consignado en los hechos probados esos mensajes muy útiles para contextualizar los remitidos por el acusado. Pero nada hace pensar que no hayan sido valorados; y, sobre todo, podemos tomarlos aquí en consideración ( art. 899 LECrim ) pues no constituyen cuestión controvertida: la denunciante no niega su autoría. El lenguaje no está constituido solo por palabras. Está formado por palabras en un contexto y en un entorno; y en el lenguaje verbal (éste no es el caso) también por gestos, entonación, expresiones...

  3. El delito de amenazas no es de resultado: no exige un efectivo amedrentamiento de la víctima.

Aquí aparece prueba sobrada, de que el acusado emitió esos mensajes conscientemente; de que conocía su significado; y, por fin, de que necesariamente habían de ser interpretados en relación con el episodio inicial de violencia. No hay vulneración de la presunción de inocencia.

Dilucidar si en concreto esas expresiones en ese contexto colman el tipo objetivo del delito de amenazas es un problema no tanto de presunción de inocencia como de infracción de ley, consideración que nos lleva de la mano al segundo de los motivos.

El motivo primero ha de ser desestimado.

SEXTO

Son dos pretensiones distintas las que se contienen en el segundo de los motivos. En rigor debieran haber dado lugar a dos motivos distintos, como exige el clásico principio de separación de motivos. De cualquier forma esa deficiencia formal no puede convertirse en causa de inadmisión ( art. 11.3 LOPJ ).

Primeramente se cuestiona el acierto de la subsunción jurídica en el delito de amenazas . Se trataría de expresiones malsonantes pero no amenazantes. Enmarcadas en un contexto de intercambio de mensajes, algunos insultantes, en el que también despliega un papel activo la supuesta víctima, no podrían tildarse de amenazas, que, por otra parte, revestían escasa credibilidad: la situación de busca y captura del procesado y la orden judicial de alejamiento dictada taponarían cualquier género de temor en la víctima. Si fuese de otra forma la denunciante no habría contactado con el procesado conversando con él a través de una red social.

Tal y como se ha sugerido ya, analizar esta cuestión exige contextualizar las expresiones e indagar en ese entorno concreto su idoneidad para considerarse creíbles no en el sentido de que el acusado estuviese decidido a llevar a cabo los propósitos exteriorizados, lo que no es requisito de las amenazas-; ni de que la víctima considerase factible o probable que se materializasen esas amenazas: lo que se exige es que la víctima perciba las amenazas como reales, es decir, como manifestación de que el emisor quiere amedrentarle, más allá de que se pueda sentir más o menos atemorizada o incluso nada atemorizada por esas expresiones.

Dato básico aquí y así lo destaca la sentencia es la conducta desplegada previamente por el acusado lesionando a la denunciante de una forma congruente con la actitud de quien está dispuesto a acabar con su vida (otra cosa es que, como se ha razonado antes, eso pudiese ser algo fingido, y no manifestación de un propósito real de matarla). Las expresiones que vendrán después cobran un sentido totalmente distinto a la luz de ese antecedente.

Recordémoslas de nuevo:

‹A las 1,40 horas del día 31 de diciembre de 2012: ‹hoy si veo si lo metes en casa dije si tienes huevos› .

A las 14,55 del mismo día, y desde el mismo teléfono: ‹ sólo una llamada te pedía anoche viste lo que causaste ya te enterarás pagarás caro tus mentiras y traiciones viste los consejos de tus amigas lo peor de todo es que nunca me dijiste que te arrepentías de todo esto ›.

A las 15,39 del día 3 de enero de 2013, ‹te sigues engañando sabes yo si que rompo la tarjeta por siempre te odiaré guarra›

A las 22,00 horas del día 4 de enero de 2013, ‹mira, te dije que nadie se ríe de mi ya de mí se burlaron bastante ahora si iré por los 3 tu amante y tu amiga guarra› .

A las 23,15 horas del mismo día, ‹mejor que te metes bajo tierra guarra›

A través de Facebook:

‹mañana será un poquito tarde, yo ya me entiendo› (el día 12 de enero de 2013).

‹llorarás lágrimas de sangre cuando estés un día en mi situación solo así te darás cuenta de lo que estoy sufriendo› (el día 13 de enero de 2013 a las 12,48 horas)›.

Se trata de expresiones que analizadas fuera del escenario en que recaen pueden adquirir múltiples significados. Están impregnadas y salpicadas de elementos sugeridos, de insinuaciones, de equívocos o falta de concreción "pagarás caro...", "iré por los tres..."; " mejor que te metes bajo tierra...", " mañana será un poquito tarde...", "llorarás lágrimas de sangre...". Ahora bien, si se interrelacionan con el contexto en que aparecen no pueden abstraerse de aquél inicial episodio. Emisor y receptor habían de tenerlo presente a la hora tanto de enviar esos mensajes como de leerlos. Es correcto el razonamiento de la Audiencia: no puede negarse el componente intimidatorio de esas frases en un marco temporal en que unos días antes se habría producido una agresión de apariencia seria. Lo razona persuasivamente la Audiencia: " ... mensajes que merecen el calificativo penal de amenazantes tanto por su contenido como por el momento de su envío, que tuvo lugar en unas fechas inmediatamente posteriores a aquélla en que el remitente hirió a la recipiendaria, su mujer, con un cuchillo mientras le decía "mira, esto es lo que te va a pasar" De este modo, la entidad amenazante de las expresiones empleadas en los mensajes se ve a todas luces acrecentada por la realidad de que, días antes de su envío, el propio autor había agredido en el pecho con un arma blanca a quien los recibía, una realidad sufrida por su mujer que multiplica el alcance intimidatorio y amenazador de los mensajes posteriormente enviados a la misma, al haber evidenciado el autor con esa conducta previa la verosimilitud, seriedad y real potencialidad de su actitud agresiva, sembrando con ello un clima intimidatorio favorecedor de la intranquilidad y desasosiego permanente en esa víctima y, por tanto, lesionando de forma intensa el bien jurídico protegido por este tipo penal".

Ahora bien si es verdad que el suceso de 18 de diciembre condiciona, marca y tiñe el significado in casu de esos textos, también lo es que idéntico relativismo y circunstancialidad ha de regir la tarea de discriminar entre las amenazas graves y las leves ( SSTS 110/2000, de 12 de junio , 701/2003, de 16 de mayo , 938/2004, de 12 de julio , 1267/2006, de 20 de diciembre , 311/2007, de 20 de abril , 396/2008, de 1 de julio , 180/2010, de 10 de marzo ó 1068/2012, de 13 de diciembre ) y que en este caso el contexto no está solo determinado por ese suceso sino también por el conjunto global de mensajes intercambiados.

Desde esta óptica la ambigüedad y ambivalencia de las expresiones, probablemente buscada de forma deliberada, no permite entender de forma concluyente que el acusado estuviese amenazando con la comisión de uno de los delitos relacionados en el art. 169, máxime si esas expresiones se vierten en contextos comunicativos mucho más ricos y amplios como se ha preocupado de subrayar el recurrente en el anterior motivo de su recurso. No pueden examinarse al margen de esos otros textos elaborados por la denunciante (folio 73 y siguientes) que podemos ponderar ( art. 899 LECrim ). No hay duda de que encierran un contenido amenazante. Pero no puede afirmarse rotundamente que se esté anunciando la comisión de uno o varios delitos concretos. Más bien se trata o puede tratarse de males indefinidos lo que hace incorrecta por no segura su incardinación en el art. 169 y reconduce los hechos al art. 171.4 CP , lo que lleva a estimar parcialmente el motivo y a casar la sentencia en ese particular. De esa forma se llega además a un resultado penológico más proporcionado. No es lógico que la amenaza merezca como pena el doble de lo impuesto por la agresión con un cuchillo.

Veamos:

Tiene sin duda carga amenazadora el mensaje del día cuatro de enero: " ahora si iré por los tres tu amante y tu amiga guarra". No obstante su ambivalencia puesta en relación con ese más denso intercambio comunicativo no permite como única interpretación el anuncio de uno o más delitos

Podemos decir lo mismo del resto de los mensajes. Leídos en el conjunto de comunicaciones intercambiadas, algunas de notable extensión y con múltiples matices, tampoco permiten referirlos a hechos inequívocamente constitutivos de delito. Incluso en algún caso aparece diluido o ensombrecido su contenido intimidatorio o amenazante: " si tienes huevos" no es necesariamente frase amenazante aunque encierre cierta pose desafiante; " por siempre te odiaré, guarra" es una frase despectiva e insultante pero no una amenaza. " Pagarás caro tus mentiras", " mejor te metes bajo tierra, guarra" sí albergan, sin embargo, significados amedentradores. "Mañana será un poquito tarde, yo ya me entiendo" tampoco es expresión necesariamente intimidatoria situada en un texto más largo como el que puede leerse al consultar la conversación completa. Por fin la metafórica expresión sobre lágrimas de sangre no tiene contenido amenazante sino parece querer reclamar cierta solidaridad frente a su sufrimiento.

En conclusión, sí que hay una pluralidad de expresiones amenazantes -algunas más claras que otras- pero ninguna es apta para colmar con exclusión de toda duda una de las exigencias típicas del art. 169. Nos queda como tipo residual el art. 171.4.

SÉPTIMO

Por fin el recurrente quiere que se reduzca la condena en costas : si ha sido absuelto del delito de homicidio por el que era acusado, las costas no pueden imponerse en su totalidad.

El argumento no es acogible.

Ciertamente cuando son objeto de acusación diversas conductas y se niega relevancia penal a una de ellas, la parte proporcional de costas ha de ser excluida de la condena declarándose de oficio. Igualmente cuando la acusación por delito se transforma en una condena por falta la obligación de cargar con los gastos ha de alcanzar únicamente a los correspondientes a un juicio de faltas.

No sucede eso en los casos en que la sentencia modifica el título de imputación y absolviendo de un delito condena también por un delito menos grave analizando idéntica conducta. Lo que ha de valorarse a estos efectos no es la calificación jurídica (salvo el caso de conversión del delito en falta, por lo que comporta en orden al procedimiento y sus gastos), sino el número de hechos punibles objeto del procedimiento.

Aquí se acusaba por dos hechos que se consideraban constitutivos de sendos delitos.

Se ha condenado por dos hechos, ambos constitutivos de delito.

Las costas han de imponerse en su totalidad como ha hecho la Sala de instancia. Por idénticas razones que la transformación de la condena por amenazas graves en casación no comportará la exclusión de esas costas, tampoco el cambio de punto de vista jurídico respecto a la agresión (lesiones consumadas en lugar de homicidio en grado de tentativa) derivado de una valoración discrepante sobre el elemento intencional puede tener repercusión alguna en materia de costas procesales.

OCTAVO

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de Victorio procede declarar de oficio las costas de su recurso, debiendo cargar la otra recurrente con las causadas por el suyo al haberse desestimado íntegramente.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Victorio , contra Sentencia dictada por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que absolvió al mismo como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, lesiones en el ámbito familiar, y un delito continuado de amenazas graves, por estimación parcial del motivo segundo de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Ofelia ( Acusación Particular ), contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso así como a la pérdida del depósito si este se hubiese constituido.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Tres de Barcelona seguido por un delito de homicidio en grado de tentativa, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigésima), teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los razonamientos vertidos en la anterior sentencia justifican la incardinación de los hechos en el art. 171.4 CP : estamos ante unas amenazas que ni son condicionales ni anuncian de forma indubitada, inequívoca, rotunda y necesaria hechos delictivos. Las expresiones admitían otras interpretaciones alternativas por parte de quien las recibía.

La pena puede oscilar entre seis meses y un año. Al tratarse de un delito continuado ha de imponerse la pena en su mitad superior. Por otra parte hacemos nuestras las razones que la sentencia esgrimió para elegir la duración máxima -excluida obviamente la agravación de parentesco inaplicable al tipo por el que ahora se condena-. De ahí la opción por la pena de 1 año de prisión acompañada de la imposibilidad de aproximación en los términos fijados por la sentencia de instancia.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Victorio como autor responsable de un delito continuado de amenazas no graves hechas a cónyuge a la pena de prisión de UN AÑO, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Ofelia a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a mil metros y a la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante cinco años.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia en lo que no están afectados por éste y en particular lo relativo a la condena por lesiones, decomiso y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal________________________________________________

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:06/10/2014

Voto particular que formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta al que se adhiere el Magistrado Excmo. Sr. Don Perfecto Andres Ibañez, a la Sentencia número 609/2014, que resuelve el Recurso de Casación 112/2014.

A través del presente Voto particular expreso mi disensión a la sentencia al que se adjunta en un apartado muy específico de la misma: la consideración de amenaza grave de la expresión del hecho probado "ahora si iré a por los tres", expresión que se vierte días después de que el acusado lesionara a su mujer con un cuchillo. La sentencia de la mayoría reduce el contenido de esta amenaza y la califica de leve por "la ambigüedad y ambivalencia de las expresiones", lo que determina la subsunción en el delito de amenazas no graves ( art. 171.4 Cp ). Entiendo que esa frase del hecho contiene una expresión amenazante grave que debe ser subsumida en el art. 169.2 del Código penal . La divergencia radica, por lo tanto, en una cuestión de derecho pues el hecho probado se mantiene.

El delito de amenazas se caracteriza por el alto contenido de circunstancialidad, tanto para precisar la tipicidad como para calibrar la gravedad típica, siendo preciso analizar el contenido de la frase y su consideración de grave, o no, en función de los datos que resultan del hecho probado. Así lo realiza el tribunal de instancia y la sentencia de la mayoría que alude al contexto en el que se vierten las expresiones para subsumirlas en el delito de amenazas. Por ello, es preciso analizar las distintas frases que el hecho probado recoge, comprobar su contenido amenazante, y, consecuentemente, su subsunción en el delito de amenazas graves y la consideración de pluralidad de actos que conforman el delito continuado.

A mi juicio, tiene un contenido amenazante grave el mensaje del día cuatro de enero: "ahora si iré por los tres tu amante y tu amiga guarra". En el contexto en el que se vierte la expresión "ir a por los tres", cuando apenas un par de semanas antes la receptora de ese mensaje había sido atacada con un cuchillo en una zona vital, el tórax, al tiempo que se le decía que "eso era lo que le iba a pasar", solo puede ser entendido como que se tiene intención de agredir a los tres aludidos (destinataria del mensaje y las otras dos supuestas personas cercanas a ella) y que esa agresión supondrá algo más que una falta. Por lo tanto, estamos ante una amenaza grave pues supone el anuncio inequívoco de males constitutivos de delito en sentido estricto (lesiones u homicidio). La calificación de amenazas graves que realizó el tribunal de instancia fue correcta y consecuentemente, la subsunción debió ser mantenida en el delito de amenazas graves.

El resto de los mensajes, de extensión considerable y con múltiples matices, tienen un contenido leve de amenaza que por su ambigüedad y generalización queda desvanecido en su significación. Así, las frases "si tienes huevos" , "por siempre te odiaré, guarra" , "pagarás caro tus mentiras", "mejor te metes bajo tierra, guarra" y "mañana será un poquito tarde, yo ya me entiendo" son expresiones vagas e imprecisas vertidas en un contexto de interactuación entre ambos cónyuges carentes de significación como amenaza.

En consecuencia, analizados los hechos probados desde la perspectiva del error de derecho que nos pide el recurso y tras el estudio de las distintas conversaciones en las que se enmarca, propiciado por el art. 899 de la Ley procesal , nos lleva a la conclusión de considerar que el hecho probado describe una amenaza que ha de ser calificada de grave, toda vez que el contexto en el que fueron vertidas va incluido el empleo del cuchillo en la causación de las lesiones producidas día antes y al que implícitamente se refiere al amenazar. Por ello considero que la subsunción procedente era la prevista en el art. 169.1 del Código penal .

Consecuentemente la pena correspondiente al hecho en atención a los criterios individualizadores empleados en la sentencia y la agravación por el parentesco existente oscilaría entre un año y tres meses y dos años.

Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez