STS 440/1996, 20 de Mayo de 1996

El Juzgado de Instrucción número 2 de Medio Cudeyo instruyó sumario con el número10/93-PA contra Luis Pedro , Gaspar , Luis Angel , María Inmaculada , Teresa y Paula y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander que, con fecha 8 de Febrero de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que el día 26 de Mayo de 1.993, sobre las 21Ž15 horas se llevó a efecto, previa autorización judicial, entrada y registro en el local denominado " DIRECCION001 ", sito en la localidad de Heras, Cantabria, carretera DIRECCION002 , NUM000 , y propiedad de la sociedad o empresa DIRECCION000 , diligencia acordada ante las sospechas policiales de ejercerse en él de forma habitual la prostitución, resultando de tal acto la existencia en el local de catorce mujeres en función de "alternar" en el bar situado en la planta baja con los hombres que pudieran llegar a él, y en el piso superior, al que se accedía por una puerta con el rótulo de privado, de doce habitaciones para en ellas poder mantener las mujeres contactos sexuales con los hombres mediante el pago de 5.000 ptas., y previo el abono al encargado de tal planta de 500 ptas. por el uso de la habitación, encontrándose en el momento del registro en las que tienen los números 2, 4 y 7 tres parejas de hombre y mujer que reconocieron haber realizado el acto carnal previo abono de 5.000 ptas., habiendo reconocido alguna de las mujeres que se encontraban en el bar que alternaban con los clientes y realizaban el acto carnal con los que se lo solicitasen previo pago de referida cantidad.

La Sociedad DIRECCION000 , propietaria del establecimiento DIRECCION001 era dirigida por la familia Luis Pedro y Gaspar , actuando como gerentes y encargados Luis Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales y su hijo Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes acudían a tales instalaciones todos los días controlando negocio, instalaciones y personal, el contrato y relaciones comerciales con las mujeres a quienes abonaban su participación en las consumiciones y recibiendo el importe de las 500 ptas. que tenían que pagar por cada vez que ocupaban las habitaciones del piso superior.

En las funciones de barra, suministro de consumiciones, control del uso de las habitaciones, venta de medias, jabón y preservativos, así como el cobro y entrega a los propietarios, tomaban parte los empleados como camareros Luis Angel , mayor de edad y sin antecedentes penales, María Inmaculada , mayor de edad y sin antecedentes penales, Teresa , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Paula , mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes conocían perfectamente el tráfico carnal y directamente con él colaboraban, sirviendo a este negocio o finalidad de Luis Pedro y Gaspar , como lo acredita que los cuatro indistintamente cuidaran y entregaran las llaves de las habitaciones, cobraban las 500 ptas. de alquiler, anotando en dos libretas el parcial y total, vendieron preservativos, cobraran las consumiciones que metían a las habitaciones, y luego liquidaran con los propietarios dichos".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Luis Pedro , Gaspar , Luis Angel , María Inmaculada , Teresa y Paula como autores responsables de un delito relativo a la prostitución ya definido anteriormente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las siguientes penas: a Luis Pedro y a Gaspar a Dos Años Cuatro meses y Un día de Prisión Menor y Multa de Un Millón de pesetas, con arresto sustitutorio de Noventa días caso de impago, para cada uno; y a Luis Angel , María Inmaculada , Teresa y Paula , también para cada una, la de seis meses y un día de Prisión Menor y multa de Cien Mil pesetas, con arresto sustitutorio de Diez Días, y para todas las accesorias derivadas e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena; Se acuerda el cierre del local DIRECCION001 con la retirada de las licencias que para él se concedieron pudiendo reabrirse si se interesare otra actividad o explotación lícita. Se condena a todos al pago de las costas procesales ocasionadas.

   Conclúyanse las piezas de responsabilidad Civil.

   Y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se impone, téngase en cuenta el tiempo de privación padecido para su abono definitivo".

3. - Dictada sentencia, por el Ministerio Fiscal se solicita Aclaración de tal acuerdo al decir que "como pena principal que era en tal delito la de Inhabilitación especial la solicitada por él y la correspondiente tenía que ser, la de seis años y un día, y no la de la condena". La Audiencia, con fecha 16 del mismo mes y año dictó Auto de Aclaración de sentencia con la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

   "LA SALA ACUERDA: De conformidad con el Ministerio Fiscal, ACLARAR la sentencia dictada en los autos número 10 de 1.993, en fecha 8 de febrero del presente año, en el sentido de que el término utilizado de "durante el tiempo de la condena" referido a la Inhabilitación especial, deberá de sustituirse por el de SEIS AÑOS Y UN DÍA.

   Notifíquese la presente resolución a las partes".

4. - Notificada la sentencia y auto a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los procesados Luis Pedro , Gaspar , Luis Angel , María Inmaculada , Teresa y Paula que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. - La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   A.- Recurso de Luis Pedro y Gaspar .-

   UNICO.- Se invoca al amparo del número 4 del artículo 5º de la LOPJ por haber sido infringido el número 2 del artículo 24 de la CE.

   B.- Recurso de Paula .-

   PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851-1 LECrim.

   SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción del art. 24 de la CE.

   TERCERO.- Con base en el art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 452 bis d) 1 del Código Penal.

   C.- Recurso de Luis Angel , María Inmaculada y Teresa .-

   ÚNICO.- Autorizado por el núm. 1º del Artº 849 de la LECr.

6. - Instruidas las partes del recurso interpuesto por los procesados, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 7 de Mayo de 1996.

A.- Recurso de Luis Pedro y de Gaspar

PRIMERO.- El único motivo del recurso de estos recurrentes se basa en la infracción del art. 24.2 CE por inobservancia del principio de presunción de inocencia. Alegan los recurrentes que la prueba del delito no ha sido obtenida legalmente, dado que proviene de una diligencia ilegal de entrada y registro. Señalan en este sentido que el auto del Juez de Instrucción de 26 de Mayo de 1993 infringe el art. 120.3 CE, pues sólo está "aparentemente motivado" en la medida en la que se basa en las noticias tenidas por la Policía respecto del ejercicio de la prostitución ejercida en el establecimiento " DIRECCION001 ". A ello agrega que el auto no fue notificado a nadie y que en el acta se ha omitido consignar el nombre del Secretario del Juzgado y de los miembros de la 533 Comandancia de la Guardia Civil que practicaron la diligencia. De todo ello deduce que las declaraciones de personas identificadas en la entrada y registro también están afectadas por la ilegalidad de la diligencia.

El motivo debe ser desestimado.

1. - La primera cuestión planteada se refiere a la insuficiencia de las noticias policiales para fundamentar la decisión de entrar y registrar el domicilio de un particular. La ley procesal no establece el grado de sospecha que deben comprobar los jueces para ordenar justificadamente la entrada y registro. Es evidente, sin embargo, que, en todo caso, el grado de sospecha requerido no necesita alcanzar las exigencias establecidas para el auto de procesamiento, es decir, no deben alcanzar el grado de "indicio racional de criminalidad contra determinada persona" ( art. 384 LECr.). De allí se debe deducir que el grado de sospecha necesario para justificar la entrada y registro no necesita llegar a constituir un indicio racional contra la persona determinada y que es suficiente con el conocimiento de circunstancias que den apoyo a la sospecha, como una denuncia debidamente contrastada. En consecuencia, la noticia del delito de la policía debe alcanzar, por regla, para ordenar una entrada y registro en un domicilio, sobre todo cuando el recurrente no cuestiona en modo alguno la forma en la que los funcionarios policiales alcanzaron su conocimiento sobre las circunstancias que fundamentan el mínimo de sospecha requerido y cuando, de acuerdo con la experiencia criminalística, los datos sean suficientes para suponer la comisión del delito.

   En suma, si no se cuestiona la legalidad del conocimiento de la policía de los elementos que justifican la sospecha, no cabe considerar infringido el art. 120.3 CE cuando el auto que autoriza la entrada y registro se basa en esos conocimientos.

   La STC de 26-3-96 (Sala 1ª), Fundamento Jurídico octavo, no establece lo contrario de lo aquí sostenido. En efecto, allí se trata de una remisión a una comunicación del Ministerio del Interior, que sirvió de fundamento para un auto autorizante de una intervención telefónica, en el que no se hizo constar las personas afectadas por la intervención, a pesar de ser fácilmente realizable, ni las razones que determinaron la adopción de la medida. Tales presupuestos no concurren en el presente caso.

   Tampoco es aplicable al presente caso el precedente de esta Sala de 26-11-93 (STS Nº 2638/93), pues en ese caso el Juez de Instrucción sólo dió como fundamento de su decisión que la Policía había solicitado la medida, sin mencionar más elementos de los que se pudiera inferir la sospecha.

2. - Las demás infracciones procesales del acta de entrada y registro que alegan los recurrentes tampoco pueden fundamentar una prohibición de valoración de la prueba.

   La ley procesal no establece en forma expresa el régimen de la prohibición de valoración de pruebas obtenidas con infracción legal, salvo los casos de vulneración de un derecho fundamental ( art. 11.1 LOPJ). Del art. 11.1 LOPJ, de todos modos, no se puede extraer como consecuencia que sólo los casos de obtención de prueba con lesión de derechos o libertades fundamentales dan lugar a una prohibición de valoración de la prueba. Precisamente en este sentido la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo que también genera una prohibición de valoración la infracción del art. 569 (IV) LECr., aunque no implique la vulneración de un derecho fundamental. Las razones que apoyan esta decisión jurisprudencial han sido expuestas en diversos precedentes y en formas distintas, pero, en cualquier caso, siempre se ha tenido en cuenta que tales infracciones afectan de una manera decisiva el derecho de defensa.

   En un intento de resumir el fundamento legal de estas decisiones es posible recurrir al art. 238.3 LOPJ que, si bien se refiere a las nulidades de actos procesales, contiene principios que deben servir también de fundamento para establecer los supuestos de prohibición de valoración de pruebas obtenidas con infracción del derecho ordinario. En efecto, si se extiende el contenido del art. 238.3 LOPJ a los casos en los que la prueba ha sido obtenida sin observar todas las exigencias establecidas en la ley, cabe diferenciar: no toda infracción legal debe tener el mismo efecto jurídico. Si la infracción afecta en forma decisiva el derecho de defensa, es evidente que debe dar lugar a una prohibición de valoración, aunque se trate del incumplimiento de una exigencia legal, no impuesta por la Constitución. Si, por el contrario, la irregularidad sólo afecta aspectos, que no tienen trascendencia sobre el derecho de defensa, no debe dar lugar a una consecuencia semejante y puede ser subsanada en el juicio oral.

   De esta manera se explica que la infracción del art. 569 (IV) LECr. sea sancionada con la prohibición de valoración, pero que otras irregularidades puedan no tener esta misma consecuencia.

   Tal es el caso de las irregularidades denunciadas por el recurrente (falta de notificación del auto en la forma prevista en el art. 566 LECr. y omisiones del acta de la diligencia, aunque no de la diligencia misma). En estos supuestos no cabe apreciar una disminución decisiva de las posibilidades de defensa de los acusados y consecuentemente no se debe admitir una prohibición de valoración de la prueba, pues la ilegalidad carece del peso específico que se requiere a tales efectos.

   La notificación no realizada no disminuye la posibilidad de defensa del recurrente porque la decisión que autoriza la entrada y registro no es recurrible con efecto suspensivo. Lo mismo ocurre con las omisiones del acta, pues aunque pudieran afectar al acto procesal como tal, no disminuyen con ello las posibilidades de defensa del recurrente.

   B.- Recurso de Paula

   SEGUNDO.- Alega en primer lugar esta recurrente que la sentencia recurrida incurre en el quebrantamiento de forma de predeterminación del fallo (art. 851,1º). Señala al respecto que "incluye en el hecho probado (...) un dato claramente valorativo" cuando dice que "tomaban parte los empleados (...) quienes conocían perfectamente el tráfico carnal y directamente con él colaboraban".

   El motivo debe ser desestimado.

   La predeterminación del fallo en el sentido del art. 851,1º LECr. no impide al Tribunal hacer valoraciones en los hechos probados, sino reemplazar la exposición de los hechos por su subsunción o, lo que es lo mismo, por su significado jurídico. Sin perjuicio de ello se debe señalar también que en el pasaje de los hechos probados señalados por la recurrente el Tribunal a quo no ha introducido valoraciones, sino simples constataciones de hecho, sin llegar a superar el nivel expositivo de las percepciones sensoriales o de la inducción de hechos internos de los partícipes.

   TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso la Defensa sostiene que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE). Desde el punto de vista que sostiene la Defensa entiende que la recurrente sólo se desempeñaba como camarera en el local a cambio de un salario de 90.000 pts. Subraya en este sentido que en la sentencia no se individualiza "la responsabilidad" de la acusada "pues (en ella se) involucra a todos por igual y en un mismo cajón de sastre, sin concretar, dentro del grupo de presupuestos colaboradores". La misma cuestión es planteada en el tercer motivo del recurso sobre la base del art. 849,1º LECr. al alegar la infracción del art. 452 bis d) 1º CP. Ambas cuestiones tienen una notoria identidad que autoriza su tratamiento conjunto.

   Los dos motivos deben ser desestimados.

1. - La vulneración del derecho a la presunción de inocencia carece de todo fundamento, dado que la recurrente no ataca la determinación de los hechos probados en los que, por otra parte, consta que aquella se desempeñaba como camarera. De lo que se trata en estos motivos, es de una cuestión de subsunción y concretamente de si puede ser considerado coautor del delito del art. 452 bis d) 1º CP. un camarero que tiene conocimiento del ejercicio de la prostitución en el local en el que trabaja.

2. - La respuesta se encuentra en el mismo texto legal del art. 452 bis d) 1º CP, en el que, en principio, se establece que quienes sirvan en los referidos locales serán sancionados con prisión menor en grado mínimo. La Audiencia aplicó esta disposición de la manera más atenuada posible, imponiendo el mínimo de la pena a la recurrente (6 meses y 1 día de prisión menor).

   Ciertamente la equiparación del dueño, gerente, etc. con los otros servidores, que actúan en una relación totalmente dependiente, podrían herir el sentimiento de justicia y, a causa de ello, ser considerados como contrarios al principio de proporcionalidad. Sin embargo, la cuestión no ha sido planteada y, además, la jurisprudencia constitucional en esta materia (ver sobre todo STC 65/86, 160/87 y, sin perjuicio de otras, la reciente de 28-3-96) excluye un control judicial del diseño de la política criminal que compete al legislador. Aunque se admita que cabe un "control material sobre la pena, ya que el ámbito de la legislación penal no es un ámbito constitucionalmente exento" ( STC de 28-3-96), este control no puede ir más allá - según la citada jurisprudencia- de la relevancia constitucional del fin perseguido por la norma, la idoneidad y la necesidad de la medida adoptada por el legislador. Desde esta perspectiva esta Sala no encuentra razones que le obliguen a plantear una cuestión de inconstitucionalidad en el presente caso, dado que los fines perseguidos por la norma son compatibles con los valores de la Constitución y la pena conminada no resulta manifiestamente inidónea ni tampoco innecesaria para la protección de tales fines.

3. - Por último, no cabe discutir el dolo, en tanto conocimiento de la cooperación que prestaba y al tipo de establecimiento en el que trabajaba la recurrente. Es claro que sus funciones le permitían saber qué tipo de comercio se llevaba a cabo en un local en el que tenían acceso a sus interiores y a las dependencias destinadas al efecto.

   C.- Recurso de Luis Angel , María Inmaculada y Teresa

   CUARTO.- El único motivo de este recurso se fundamenta en la infracción del art. 452 bis d) 1º, apartado 2º CP., alegando en este sentido que "los hechos declarados probados de la sentencia no se dan todos los elementos de la figura punible". Solamente, entiende la Defensa, con una desmesurada extensión del tipo penal podrían ser alcanzados los comportamientos de los recurrentes. En su interpretación de la norma la Defensa invoca el principio de intervención mínima. Sostienen además los recurrentes que sus servicios eran puramente laborales, que por ello no se lucraban con la prostitución ajena, que las convenciones internacionales no obligan a España a sancionar penalmente acciones como éstas y que el tipo del art. 452 bis d, 1º CP. "no defiende y protege la existencia de (...) ningún interés social verdaderamente merecedor de ser protegido".

   El recurso debe ser desestimado.

   En términos generales se puede decir que los recurrentes cuestionan que el legislador esté constitucionalmente legitimado para limitar la libertad mediante un tipo penal de este contenido. En parte, aunque desde otro punto de vista, la cuestión ya ha sido tratada en el Fundamento Jurídico anterior. La respuesta no puede ser diversa ahora, toda vez que el texto de la ley alcanza claramente a las acciones de los recurrentes y que en el momento de aplicación de la ley el principio de intervención mínima es sólo un criterio interpretativo que no se deriva de la Constitución. Sin perjuicio de ello, no cabe duda que el legislador está constitucionalmente habilitado para limitar derechos fundamentales mediante una ley penal ( art. 53.1 CE), cuando ello aparezca como idóneo y necesario para prevenir formas de organización del comercio de la prostitución que generan peligros reales de explotación de las prostitutas que lesionaría seriamente su libertad. En este sentido el art. 452 bis d), 1º CP. no genera reparos que obliguen a excluir a los que prestan servicios laborales en este tipo de establecimientos, pues son éstos la fuente de peligros para la libertad sexual de las personas afectadas que la ley quiere impedir para lograr una mejor protección de dicho bien jurídico. Se trata de un adelanto de la protección del bien jurídico al mantenimiento de las condiciones para la existencia del mismo, que no afecta el contenido esencial del derecho afectado. En efecto, el derecho al trabajo, garantizado en el art. 35 CE -que aquí está en discusión- no impide que el legislador limite las posibilidades del mismo cuando se trata de actividades que constituyen un peligro serio para bienes jurídicos relevantes y directamente derivados de la dignidad de la persona, como es el caso de la libertad sexual.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por los procesados Luis Pedro , Gaspar , Luis Angel , María Inmaculada , Teresa y Paula , contra sentencia dictada el día 8 de Febrero de 1995 por la Audiencia Provincial de Santander en causa seguida contra los mismos por un delito de prostitución.

Rec. Núm.: 982/95

Sentencia Núm.: 440/96

Condenamos a los procesados recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos

legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.