STS, 8 de Julio de 2014

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Madrid, en fecha 10 de octubre de 2013, en el recurso contencioso-administrativo 992/2012 dispone en su parte dispositiva lo siguiente: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo número 992/2012, interpuesto D. Felicisimo , contra las resoluciones reflejadas en el fundamento de derecho primero de esta resolución, por ser las mismas conformes con el Ordenamiento Jurídico; todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente".

La recurrente formaliza el recurso de casación por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 2 de diciembre de 2013, en el que tras alegar cuantos motivos tuvo por conveniente termino suplicando que se casara la sentencia recurrida y se dictara otra por la que se declare nula la exclusión del recurrente en la relación de aspirantes seleccionados del primer ejercicio aprobado por Acuerdo de 1 de febrero del Tribunal Calificador único y se le reconozca el derecho a que se le tenga por superado en el proceso selectivo convocado por Orden del Ministerio de Justicia de fecha 21 de julio de 2011, con imposición de las costas causadas en el recurso de casación a la recurrida.

Por la Abogado del Estado, por escrito que tuvo entrada en el Registro General en fecha 4 de diciembre de 2003, tras alegar cuantos motivos tuvo por conveniente terminó solicitando que se declarara inadmisible el recurso o subsidiariamente se desestimara con condena al recurrente en las costas causadas.

Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 2 de julio de 2014, teniendo así lugar y habiéndose observado en la tramitación de este procedimiento las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La sentencia recurrida centra el acuerdo recurrido y el fundamento de la resolución en sus fundamentos jurídicos primero y segundo en los siguientes términos:

"PRIMERO.- Es objeto del presente recurso interpuesto la resolución de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, de fecha 26 de junio de 2012, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra Acuerdo de fecha 19 de abril de 2012 del Tribunal Calificador de la pruebas Selectivas para ingreso por el sistema de acceso libre al Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa.

Pretende la parte recurrente la anulación de las resoluciones referenciadas, porque a su juicio, son contrarias a Derecho, alegando en síntesis lo siguiente: Que tomó parte en las citadas pruebas selectivas. Que por Acuerdo del Tribunal de fecha 21 de marzo de 2012 se publicó la plantilla de respuestas válidas del cuestionario test y caso práctico, con indicación de que se anulaban tres preguntas cuyo enunciado podía inducir a error en la elección de la respuesta correcta. Asimismo, por Acuerdo de dicho Tribunal Calificador de 27 de marzo, se estableció la puntuación máxima del primer ejercicio en 97 puntos, siendo de 82 puntos el corte establecido para los opositores en Madrid. Las bases fijaban que el número de preguntas sería de 100, de manera que según el ahora demandante, debía de haberse prorrateado la calificación (que tendría el máximo contemplado en las bases, 100 puntos) y podría haber superado la prueba. Esto llevó a que el recurrente no pudiese realizar el segundo ejercicio, para el que estaba sobradamente cualificado para aprobarlo, según acredita, en su opinión, mediante un certificado de mecanografía.

La Abogacía del Estado se opuso a la pretensión actora alegando que los efectos negativos de los errores en la redacción de las pruebas han sido corregidos dando un tratamiento igual a todos los aspirantes, y en ello el Tribunal Calificador actuó dentro de lo dispuesto en la bases y de la discrecionalidad técnica que le correspondía.

SEGUNDO: La demanda, bajo diversas formulaciones, que, en definitiva, cabe reconducir a la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución , esto es a la vulneración del derecho fundamental a acceder, en condiciones de igualdad, a las funciones y cargos públicos, con los requisitos señalados en la Ley, impugna la solución que el Tribunal Calificador dio al defectuoso planteamiento de algunas preguntas.

Como bien dice el Sr. Abogado del Estado, el Tribunal tenía varias opciones, entre ellas declarar nulas las preguntas.

Entendemos, por lo tanto que, a pesar de que el sistema empleado por el Tribunal Calificador no sea perfecto, era una posibilidad que formalmente no discriminaba a nadie y que era razonable, amén de no infringir ninguna de las bases del proceso selectivo".

Sobre los acuerdos recurridos ha recaído la reciente sentencia de esta Sala de fecha veintiuno de abril de dos mil catorce cuyos fundamentos dicen lo siguiente:

" Primero.- Don Raúl , participó en el proceso selectivo convocado por la Orden JUS/2371/2011, para el ingreso por el sistema general de acceso libre al Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa de la Administración de Justicia. En el curso del primer ejercicio de la fase de oposición del mismo, compuesto por dos pruebas obligatorias y eliminatorias, no superó la primera de ellas. Consistía en contestar a un cuestionario-test formado por cien preguntas, cada una con cuatro respuestas de las que solamente una era correcta. Las bases preveían la asignación de 1 punto por cada respuesta correcta, la detracción de 0,25 puntos por cada error y que no fueran puntuadas las que no se contestaran. Disponían, también, que la calificación se hiciera de 0 a 100 puntos y facultaban al tribunal calificador para que, atendiendo al número y al nivel de conocimientos de los aspirantes presentados, fijara una puntuación mínima para superar la prueba en cada ámbito territorial, la cual no podría ser inferior a 50 puntos.

Tras la celebración de esta prueba el 11 de marzo de 2012, el tribunal calificador único, por acuerdo del 21 siguiente, anuló tres preguntas del cuestionario-test porque por su errónea trascripción mecanográfica omitieron precisiones necesarias para que fueran claras e inequívocas, debiéndose calificar, en consecuencia, la prueba entre 0 y 97 puntos. Por acuerdo del 27, estableció la puntuación mínima que, en lo que respecta al recurrente, la fijada para el "Resto de la península y Baleares", era de 82 puntos, y el 30 de marzo acordó la publicación de la relación de aprobados a quienes convocó para la segunda prueba, entre los que no figuraba el Sr. Raúl .

El recurrente reclamó, primero, ante el tribunal calificador, que rechazó sus pretensiones el 19 de abril de 2012 y, luego, en alzada, desestimada por resolución de 26 de junio siguiente, contra la decisión de anular esas tres preguntas y de calificar entre 0 y 97 puntos la prueba. Sobre la anulación mantuvo que debió hacerse antes de que se celebrase y que el tribunal incurrió en contradicciones al respecto porque dijo inicialmente que su enunciado podía inducir a error y, después, habló de errores mecanográficos. Sobre la calificación, sostuvo que debió hacerse sobre la escala de 0 a 100 puntos a partir de las 97 preguntas válidas. De haberse procedido de ese modo, le habrían correspondido 82,47 puntos y habría superado el mínimo.

La Sección Séptima de la Sala de Madrid desestimó su recurso contencioso-administrativo. Consideró correcta la anulación de las tres preguntas en cuestión y sobre la decisión de calificar entre 0 y 97 puntos dijo que era la más lógica y que el prorrateo defendido por el Sr. Raúl también era aceptable, que las bases nada decían al respecto y que debía darse alguna solución. En este contexto falló que la seguida era tan legítima como la otra y que no vulneraba las bases de la convocatoria. Y añadió que la fijación de la nota mínima se hizo en atención a la anulación de dichas tres preguntas.

Segundo.- El escrito de interposición formula un único motivo de casación que se acoge al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción . Consiste en imputar a la sentencia la infracción de su artículo 70, de las bases de la convocatoria y de los artículos 14 y 23 , y 103 y 9.3 de la Constitución , así como el artículo 15 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado.

En su desarrollo explica que el tribunal calificador único no respetó las bases, sino que las modificó en lo relativo al sistema de puntuación y valoración. Por eso, combate la apreciación de la sentencia según la cual la solución del prorrateo no tenía mayor apoyo en las bases que la que se impuso. El único sistema conforme a la convocatoria, explica, es el de aplicar la escala de puntuación de 0 a 100 sobre las 97 preguntas válidas. Por eso, el proceder seguido por el tribunal calificador único supuso introducir una nueva escala de puntuación/fórmula correctora.

En apoyo de su tesis invoca nuestras sentencias de 9 de enero de 2013 (casación 6299/2010 ), 26 de junio de 2006 (casación 5770/2000 ), 30 de diciembre de 2005 (casación 1691/2000 ) y 18 de mayo de 2007 (casación 4793/2000 ).

Además, sobre el segundo ejercicio, el previsto en la base I.A.1.2., consistente en reproducir en ordenador/procesador de textos un texto en Microsoft Word con los requerimientos de presentación que el tribunal determinase, dice que, como solamente reviste un carácter práctico, "se entiende que el factor determinante para superarla reside en la práctica acumulada por el opositor, por lo tanto esta parte entiende que con las pruebas aportadas en el procedimiento seguido a instancias del Tribunal Superior de Justicia, se acredita que el nivel adquirido (...) habría sido suficiente para haber superado este examen". Se refiere el Sr. Raúl al certificado de mecanografía que aportó en la instancia según el cual alcanzaba las 250 pulsaciones por minuto. De ahí que nos pida que le reconozcamos el derecho a que se le tenga por superado el proceso selectivo.

Tercero.- La Abogada del Estado alega, en primer lugar, que el recurso es inadmisible por falta de técnica casacional ya que carece de la necesaria crítica a la sentencia de instancia. Sobre el fondo, sostiene que el motivo debe ser desestimado.

Explica que la cuestión a dirimir versa sobre la aplicación del artículo 3 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado aprobado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, y de su artículo 15 según el cual las bases de la convocatoria vinculan a la Administración, a los tribunales o comisiones que han de juzgar las pruebas selectivas y a quienes participen en ellas. Recuerda que la Sala de Madrid no apreció infracción alguna de las bases ni del artículo 23 de la Constitución . Destaca, a continuación, que el Sr. Raúl , nada dice en su escrito de interposición sobre la anulación de las tres preguntas pero que quiere beneficiarse de ella sin tener en cuenta que las bases preveían qué hacer con las preguntas no contestadas y que lo lógico era equiparar a éstas las anuladas. Además, observa que, de aceptarse su tesis, debería acomodarse la nota de corte a las nuevas calificaciones resultantes del prorrateo y restarse lo que correspondiera de la penalización por pregunta fallada. De lo contrario, prosigue la Abogada del Estado, no sólo el recurrente, sino otros opositores superarían esa nota de corte y se produciría el efecto no querido por las bases de que hubiera más aprobados que plazas convocadas.

Insiste en que la solución que se siguió no contraría las bases de la convocatoria y, al ser aplicada de forma general, no infringió los principios de mérito y capacidad de los artículos 23 y 14 de la Constitución .

Por lo que se refiere a las sentencias invocadas por el Sr. Raúl , dice que la de 9 de enero de 2013 no tiene nada que ver con lo que aquí se discute y tampoco la de 26 de junio de 2006. La de 18 de mayo de 2007, admite la Abogada del Estado, puede tener alguna analogía con este caso. No obstante, advierte dos diferencias fundamentales: entonces no fue el tribunal calificador el que anuló las preguntas y, por eso, no tuvo que decidir como se calificaría el ejercicio con las restantes. Además, y esta es la segunda, no consta que entonces hubiera una nota de corte ni que se fijara después de anular las preguntas.

Subsidiariamente, la Abogada del Estado nos pide que, en todo caso, el recurso sea estimado solamente de forma parcial. Es decir, sin reconocer al recurrente la superación de la primera fase del proceso selectivo, sino acordando que se acomode la nota de corte y, en su caso, la correspondiente a las preguntas falladas, antes de proceder al prorrateo correspondiente al actor. Y nos pide que desestimemos la pretensión referida a la segunda fase de la oposición pues carece de todo sustento jurídico.

Cuarto.- El motivo de casación no está incurso en causa de inadmisibilidad. No es, ciertamente, un modelo pero no hay duda de que contiene la suficiente crítica a la sentencia de instancia como para tener por cumplida esta exigencia impuesta por la naturaleza del recurso de casación a la que se refiere la Abogada del Estado. Le imputa, en efecto, la infracción de diversos preceptos legales y de las bases de la convocatoria y le reprocha expresamente asumir el juicio de la Sala de Madrid que rechazó que la única solución adecuada a las bases fuera la del prorrateo.

Así, pues, debemos entrar en el examen de las infracciones que el Sr. Raúl imputa a la sentencia recurrida. El argumento central en el que descansan es el de que la solución aplicada no es conforme a las bases de la convocatoria porque en ellas se contempla una calificación entre 0 y 100 puntos y que la llevada a cabo se hizo entre 0 y 97. Y que, para ajustarse a esta exigencia de la convocatoria se debieron transformar esas 97 preguntas válidas en 100 y proceder en consecuencia.

Es verdad que las bases contemplan la calificación entre 0 y 100 puntos. Y también lo es que, frente a lo afirmado por la sentencia de instancia, no es igual seguir una u otra solución porque conducen a resultados distintos. No estamos pues, ante opciones o alternativas indiferentes. Tal indiferencia no existe desde el momento en que siguiendo el proceder defendido por el actor, superaría la primera prueba del primer ejercicio, mientras que con el que se eligió, ha quedado eliminado.

Tiene razón la Abogada del Estado cuando dice que de las sentencias invocadas por el escrito de interposición solamente la de 18 de mayo de 2007 (casación 4793/2000) puede presentar elementos en común con ésta. Así, entonces, frente al fallo de la Sala de Sevilla que, tras anular seis preguntas de una prueba semejante a la de autos, anuló también la totalidad del proceso selectivo y ordenó su repetición desde el primer ejercicio, nuestra sentencia, aplicando el principio de conservación de los actos, considerando que con las 74 preguntas válidas de las 80 formuladas se podía cumplir la finalidad de la convocatoria, dispuso que se hiciera una nueva calificación del primer ejercicio "tomando sólo en consideración para ello las 74 preguntas que conservan su validez, y ajustando las reglas de puntuación establecidas en la convocatoria a ese número de preguntas para que la valoración total de dicho primer ejercicio pueda abarcar el tramo de 0 a 10 puntos que igualmente establece la convocatoria".

Pues bien, consideramos que el mismo criterio seguido entonces ha de observarse ahora ya que se da la suficiente identidad entre uno y otro supuesto y, en especial, se trata de hacer valer, ahora, como se hizo entonces, el principio de que las bases de la convocatoria han de regir el proceso selectivo en el aspecto controvertido: la escala en la que se ha de calificar el ejercicio. En este extremo, el caso afrontado en 2007 es coincidente con el que nos ocupa. Las diferencias que apunta la Abogada del Estado no son suficientes para eludir ahora el criterio entonces observado. Al fin y al cabo, se trata de hacer valer el sistema de calificación previsto en las bases. O sea, entre 0 y 100 puntos o entre 0 y 10 a partir de un número de preguntas que no es ya el previsto, sino uno inferior a consecuencia de la anulación de varias, 97 ahora, 74 entonces.

Así, pues, el motivo debe prosperar, lo cual comporta la anulación de la sentencia y, de acuerdo con el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , debemos resolver la controversia en los términos en que está planteado el debate.

Quinto.- Al respecto, lo primero que hemos de decir es que, no habiendo discutido en casación el Sr. Raúl la desestimación de su recurso contencioso-administrativo en lo que respecta a la anulación de las tres preguntas, debemos tener por consentido este extremo. Por otro lado, en ningún modo procede acoger la pretensión de que se le tenga por superado el proceso selectivo pues para que tal suceda deberá superar las distintas pruebas de los ejercicios previstos en las bases incluidas en la Orden de convocatoria, la cual no prevé la posibilidad de sustituir ninguna por la presentación de certificados.

El único extremo que queda por precisar es el alcance de la estimación del recurso contencioso-administrativo que, a la luz de lo que ya se ha dicho, debemos disponer respecto del sistema de calificación. Para ello hemos de tener presente las siguientes premisas: (i) el tribunal calificador único debió tomar en consideración las 97 preguntas válidas y, ajustando las reglas de puntuación establecidas en la convocatoria a ese número, calificar la prueba en la escala de 0 a 100; (ii) la Administración no discutió en la instancia el cálculo hecho por el Sr. Raúl aplicando ese criterio que le asigna una puntuación de 82,47; (iii) ni, tampoco, que, de ese modo, su puntuación superaba el mínimo fijado por el tribunal calificador único para el ámbito en el que concurrió: 82 puntos.

En consecuencia, la estimación que fallamos comprende la anulación de los actos recurridos a los únicos efectos de reconocer al recurrente del derecho a que se le tenga por superada la primera prueba del primer ejercicio de la fase de oposición. Y, también, a realizar, siempre conforme a las bases, los siguientes y, caso de superarlos todos, y de que, sumando a la puntuación de la oposición la de la fase de concurso, iguale o supere la del último aspirante que obtuvo plaza, el derecho a ser nombrado funcionario con efectos desde que se produjeron para quienes lo fueron en su momento".

Esta sentencia ha sido reiterada por otras, recaídas sobre el mismo proceso selectivo de 16 de junio y 23 de junio de 2014 .

Por coherencia y seguridad jurídica, dándose en el presente caso semejantes circunstancias a las tomadas en cuenta en la sentencia antes transcrita procede dar lugar al recurso, y a estimar el recurso contencioso-administrativo en su lugar, en los mismos términos que las sentencias antes citadas. Al recurrente en efecto le correspondieron en el primer ejercicio 80 puntos pero si se hubieren prorrateado los 100 puntos entre 97 preguntas le hubieran correspondido según él, y sin que la Administración oponga nada a esta afirmación, 82,47 puntos, que era nota suficiente para pasar el corte establecido en 82 puntos.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , y al estimarse parcialmente el recurso contencioso-administrativo no hacemos imposición de costas ni en el recurso de casación ni en la instancia.

En atención a cuanto se ha expuesto,