STS, 9 de Junio de 2014

En el recurso nº 366/2011, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, el 17 de abril de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por SINDICATO ANDALUZ DE FUNCIONARIOS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero [Decreto 103/2011, de 19 de abril, (BOJA nº 83 de 29 de abril), por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales], declaramos la nulidad de su Disposición Adicional Segunda por vulneración de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española . Sin costas".

Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales, la letrada de la Junta de Andalucía y la Unión General de Trabajadores de Andalucía, que la Sala de Sevilla tuvo por preparados por diligencias de ordenación de 4 y 14 de mayo de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 20 de junio de 2012, el procurador don Domingo José Collado Molinero, en representación de la Unión General de Trabajadores de Andalucía, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) previa su tramitación, el Tribunal dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso".

Por su parte, la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales y la Junta de Andalucía, formalizaron el suyo por escritos registrados el 26 de junio siguiente en los que pidieron a la Sala que

"(...) estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia declare la falta de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de este procedimiento, por corresponder su enjuiciamiento a la jurisdicción social, y subsidiariamente de no prosperar el primer motivo del presente recurso, desestime la demanda, por ser la disposición impugnada ajustada a Derecho".

Presentadas alegaciones sobre las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de 7 de diciembre de 2012, por auto de 18 de julio de 2013 la Sección Primera de esta Sala acordó:

"Declarar la Admisión del recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, en nombre de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales, contra la Sentencia de 17 de abril de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Primera , dictada en el procedimiento nº 366/2011, en cuanto al motivo segundo declarándose la inadmisión de los motivos 1º y 3º del escrito de interposición; la inadmisión del motivo segundo (y la admisión del motivo primero) del recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Domingo José Collado Molinero, en representación de la Unión General de Trabajadores de Andalucía; así como la admisión del recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía; con remisión de las actuaciones para su sustanciación a la Sección Séptima de esta Sala, de acuerdo con las normas de reparto de la Sala".

Recibidas, por providencia de 28 de octubre de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Víctor García Montes, en representación del Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía, se opuso a los recursos interpuestos por la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales y por UGT, interesando a la Sala que

"(...) desestime ambos recursos y confirme en su integridad la Sentencia de 17 de abril de 2012 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ".

Mediante providencia de 5 marzo de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 4 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Unión General de Trabajadores de Andalucía (UGT), la Junta de Andalucía y la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales (AAIC) pretenden que anulemos la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 17 de abril de 2012 .

Se trata de la que estimó en parte el recurso 366/2011 interpuesto por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía (el Sindicato) contra el Decreto 103/2011, de 19 de abril (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 83 del día 29 siguiente), por el que se aprueban los estatutos de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales. En particular, la Sala de Sevilla, siguiendo lo resuelto en otra sentencia suya anterior, la de 2 de noviembre de 2011 (recurso 414/2011, declaró nula la disposición adicional segunda de dicho Decreto por atribuirle la infracción de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución . Dicha vulneración la atribuyó la sentencia ahora recurrida a que, conforme a ese Decreto, el personal del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras pasaba a integrase como personal laboral en el de la nueva Agencia y, así, entraba en el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público sin respetar los principios rectores del acceso al empleo público, es decir los de igualdad, mérito y capacidad.

No objetaba nada la sentencia de instancia a la sucesión de empresas previstas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ni considera que la Ley andaluza 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, enerve los reproches que se hacen al Decreto porque es en su disposición adicional segunda donde sitúa la vulneración indicada.

Respecto de la alegación de que también infringía el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público por permitir el ejercicio de potestades administrativas por el personal laboral, la sentencia dice que el Decreto lo respeta formalmente porque su disposición adicional tercera reserva ese ejercicio a los funcionarios públicos que se adscriban a la Agencia. Y también desestima la alegación relativa a la infracción del principio de inamovilidad de los funcionarios porque el Decreto no incorpora a ninguno al remitir su disposición adicional tercera 2 la adscripción funcional del personal a la Relación de Puestos de Trabajo.

Por último, dijo que no era preciso plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de la Ley 1/2011 porque la resolución del recurso contencioso-administrativo no dependía de su conformidad con la Constitución y era posible resolver todas las cuestiones suscitadas sin dicho planteamiento.

Contra esta sentencia se han interpuesto tres recursos de casación, respectivamente por UGT, AICC y la Junta de Andalucía. Por su parte, la Sección Primera de esta Sala, por auto de 18 de julio de 2013 ha inadmitido motivos de casación de los dos primeros recursos y admitido todos los de la Junta de Andalucía.

Así, inadmitió el primero y el tercero de los interpuestos por AICC y admitió el segundo mientras que inadmitió el segundo y admitió el primero del recurso de UGT.

En consecuencia, nos referiremos solamente a los motivos admitidos para lo que seguiremos el orden cronológico de interposición.

(A) El único motivo admitido a UGT, el primero de los que interpuso, invoca el artículo 88.1 a) de la Ley de la Jurisdicción y reprocha a la sentencia exceso en el ejercicio de la jurisdicción por haberse adentrado en una materia cuyo conocimiento corresponde al orden social por tratarse de la subrogación del personal laboral en el contexto de una sucesión de empresas.

(B) El único motivo admitido a AICC, el segundo de los interpuestos, se acoge al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción y sostiene que la sentencia ha infringido los artículos 14 y 23.2 de la Ley de la Jurisdicción por aplicarlos indebidamente ya que la disposición adicional declarada nula no los vulnera pues no afecta al derecho a acceder al empleo público, tal como puso de manifiesto la Sala de Málaga del mismo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su sentencia de 16 de enero de 2012 (recurso 546/2011 ).

(C) Los motivos de casación interpuestos por la Junta de Andalucía son los siguientes: (1º) al amparo del artículo 88.1 a) de la Ley de la Jurisdicción afirma que la sentencia incurre en exceso de jurisdicción e infringe los artículos 1.1 y 3 a) de la Ley 29/1998 , los artículos 1 y 2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 9.1 , 4 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; (2º) al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora afirma que la sentencia infringe su artículo 33.2 y 65.2 por incurrir en incongruencia extra petita y vulnerar el artículo 24 de la Constitución ; (3º) al amparo del artículo 88.1 d) de esa misma Ley mantiene que la sentencia ha vulnerado los artículos 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 9 de la Constitución ; (4º) al amparo del mismo precepto dice que la sentencia infringe, por indebida aplicación los artículos 14 y 23.2 de la Constitución ; (5º) siempre según el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción afirma la Junta de Andalucía que la sentencia vulnera el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ; (6º) con la invocación del mismo precepto, sostiene el escrito de interposición que la sentencia incurre en infracción del artículo 47.1.1º del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 148.1.1º de la Constitución .

El escrito de oposición del Sindicato dice, en primer lugar, que los pronunciamientos de la sentencia de Sevilla deben mantenerse pues no quedan desvirtuados por los recursos de casación de UGT y AICC.

En particular, rechaza que haya exceso de jurisdicción pues impugnó en su día una disposición general que versa, además, sobre una materia no reservada al orden social.

A continuación, niega que la sentencia recurrida aplicara indebidamente los artículos 14 y 23.2 de la Constitución y reprocha a los recurrentes --en este caso hay que entender que se refiere también a la Junta de Andalucía pues fueron ella y la AICC las que formularon ese motivo, ausente en el de UGT-- repetir cuanto ya alegaron en la instancia y explica que si bien la disposición adicional segunda decía que el proceso de integración estaría sometido a las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ofertas de empleo público, esas pruebas ni han tenido lugar ni lo tendrán nunca y que, de haber sido así, la Administración habría tenido muy fácil acreditarlo. Lo sucedido --afirma-- es que la integración se llevó a cabo mediante una mera modificación de la Relación de Puestos de Trabajo.

Después, expone la naturaleza del ente objeto de disolución por el Decreto: la empresa pública Instituto Andaluz de las Artes y las Letras, ente instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía. Y señala que la AICC es una agencia pública empresarial de las previstas en el artículo 68.1 b) de la Ley andaluza 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, y cuyo régimen jurídico está fijado por su artículo 69.1. En cambio, el Instituto era una sociedad mercantil del sector público andaluz. De ahí que hacer pasar al personal laboral de una entidad privada al sector público a una entidad de Derecho Público de ese mismo sector "supone una infracción perversa del artículo 23.2 de la Constitución , aspecto que omiten intencionadamente los recurrentes en casación o bien lo diluyen con la insistencia en la figura de sucesión de empresas cuando en la práctica no existe tal cosa".

En cuanto a la alegada infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores se opone a la misma porque, en realidad, se pretende presentar como sucesión de empresas la integración en un ente instrumental público del personal de un ente instrumental privado sin necesidad de superar un proceso selectivo. Se pretende, añade el Sindicato, "un acceso privilegiado a la condición de personal laboral de una entidad pública con personalidad jurídica pública".

Esta Sala ha tenido ocasión de ocuparse de diversos recursos de casación interpuestos sea en el proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, sea en el proceso ordinario de las cuestiones ahora suscitadas. En efecto desde la sentencia de 21 de enero de 2013 (casación 6191/2011 ), ha dictado las siguientes: dos de 25 de marzo de 2013 (casación 1197 y 1326/2012 ); 16 de septiembre de 2013 (casación 1001/2012 ); 2 de octubre de 2013 (casación 1707/2012 ); 4 de octubre de 2013 (casación 3213/2012 ); 9 de octubre de 2013 (casación 2102/2012 ); 15 de noviembre de 2013 (casación 381/2012 ); 18 de noviembre de 2013 (casación 1690/2012 ); 20 de diciembre de 2013 (casación 3425/2012 ); dos de 30 de diciembre de 2013 (casación 3355 y 3633/2012 ); 27 de enero de 2014 (casación 3740/2012 ); 29 de enero de 2014 (casación 3818/2012 ); 11 de febrero de 2014 (casación 3998/2012 ); 24 de marzo de 2014 (casación 739/2013 ); 26 de marzo de 2014 (casación 480/2013 ); 31 de marzo de 2014 (casación 821/2013 ); 8 de abril de 2014 (casación 1006/2013 ) y dos de 9 de abril de 2014 (casación 489 y 767/2013 ).

En todas las ocasiones ha estimado los recursos de casación que la Junta de Andalucía y las Agencias concernidas interpusieron contra sentencias de las Sala de Sevilla o de Granada que acogieron parcialmente las pretensiones de los actores en la instancia y declararon nula una disposición adicional de los distintos Decretos que aprobaron los estatutos de agencias públicas empresariales semejante a la que en este caso mereció ese pronunciamiento en la instancia y desestimamos los recursos contencioso-administrativos correspondientes. Y en todas las ocasiones hemos confirmado las sentencias de la Sala de Málaga que desestimaron los recursos contencioso-administrativos dirigidos contra tales Decretos.

En esas sentencias hemos podido pronunciarnos ya sobre todos los motivos de casación que han sido admitidos en este proceso y, en la primera de ellas --la de 21 de enero de 2013 (casación 6191/2011 )-- los examinamos, precisamente, a propósito de la anulación de la misma disposición adicional del mismo Decreto 103/2011. Así, pues, en razón de elementales exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley debemos seguir ahora el criterio ya observado pues, en realidad, el debate se ha planteado siempre en términos sustancialmente semejantes a los que se han dado aquí y los argumentos que en su escrito de oposición ofrece el Sindicato no pueden prevalecer frente a los que nos han llevado a considerar que los Decretos en cuestión y el 103/2011, en particular, no infringen los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

En consecuencia, debemos estimar el único motivo admitido a trámite de la AICC y los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso de la Junta de Andalucía. En cambio, siguiendo esas mismas pautas, debemos desestimar el único motivo admitido a trámite de UGT y los tres primeros motivos de la Junta de Andalucía.

Esto supone la anulación de la sentencia y la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Tanto la Junta de Andalucía, como la AICC conocen las razones esgrimidas por la Sala y también las conoce el Sindicato pues ha sido parte en los recursos de casación 1001 y 3355/2012 y 739, 767, 821 y 1006/2013 en los que hemos seguido esencialmente los razonamientos de las sentencias relacionadas que arrancan, como hemos dicho, de los que desarrollamos en la de 21 de enero 2013 .

En cualquier caso, reproducimos a continuación lo que dijimos entonces a propósito de las infracciones de fondo.

"DÉCIMO.- Los motivos sexto, séptimo --que no carece de fundamento porque la disposición adicional declarada nula aplica el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores -- y octavo del recurso de la Junta de Andalucía, al igual que ha hecho el Ministerio Fiscal, debemos abordarlos conjuntamente ya que, es verdad, combaten la sentencia desde las distintas perspectivas a que da lugar y plantean el juicio sobre el fondo del litigio.

Los tres y el único de la AAIC deben prosperar.

Tras la exposición que hemos hecho de los antecedentes normativos, del contenido de la sentencia, de las posiciones de las partes y, en especial del criterio del Ministerio Fiscal, no será necesario que nos extendamos en exceso para poner de manifiesto las razones que llevan a acogerlos.

La sentencia, en efecto, desconoce que el personal del IAAL ya tenía condición de empleado público antes de que el Decreto 103/2011, en estricto cumplimiento de la Ley 1/2011, dispusiera su integración en la AAIC porque así resulta de los artículos 2.1 , 8.1 c ) y de la disposición adicional primera del Estatuto Básico del Empleado Público. El IAAL era una entidad de Derecho Público, según hemos visto, por lo que su personal, regido por el ordenamiento laboral, estaba ya dentro del ámbito de aplicación de este texto legal . Nada añaden al respecto, por tanto, ni la Ley 1/2011, ni el Decreto 103/2011.

De otro lado, la disposición adicional segunda de este último carece de sustantividad jurídica como bien dicen el Ministerio Fiscal y las Administraciones recurrentes. Se limita a cumplir en sus términos la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 . Nada le añade ni quita. Por tanto, si la Sala de Sevilla no dudó de la constitucionalidad de esta última, debió desestimar el recurso contencioso-administrativo porque limitándose a su estricto cumplimiento, siendo constitucional la Ley, el Decreto no podía infringir los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

Además, de ningún modo pueden, disposición adicional segunda incluida, afectar al derecho al acceso a la función pública de quienes recurrieron en la instancia pues ya forman parte de ella bien como funcionarios, bien como personal laboral, tal como señalan el Ministerio Fiscal y la AAIC y de su derecho trata este proceso y no del que pudieran tener terceros respecto de los que ninguna cuestión cabe suscitar aquí. No es una obviedad, por otro lado, establecer expresamente que ese personal del IAAL que se integra en la AAIC solamente podrá pasar a la función pública de la Administración General de la Junta de Andalucía o a su personal laboral si supera los correspondientes procesos selectivos. Esa salvedad señala el camino que habrán de seguir quienes, integrados ya en la AAIC deseen dar ese paso. Y, mientras no lo hagan seguirán como empleados públicos en la AAIC --que es a la que circunscriben la Ley y el Decreto la integración-- de igual modo en que lo estaban ya en el IAAL. El párrafo segundo de la disposición adicional segunda recalca, pues, el sentido de la integración. Mejor dicho, reitera los límites dentro de los que tiene lugar.

En consecuencia, todo se reduce a la incidencia que tienen las normas legales y la disposición reglamentaria en el derecho de los actores a la promoción profesional o, más en concreto, a la provisión de los puestos que no ocuparían quienes proceden del IAAL si es que fuera contraria al ordenamiento jurídico su integración en la AAIC. En este punto, hay que coincidir nuevamente con el Ministerio Fiscal. El derecho del que se trata, ciertamente, es de configuración legal y a ella contribuye la Ley 1/2011 que, como ya sabemos, el Decreto 103/2011 se limita a cumplir en sus términos. Configuración que, tratándose no ya del acceso a la función pública sino del desarrollo de la carrera administrativa, permite mayores márgenes a la Administración a la hora de organizar la forma de provisión de los puestos de trabajo. La solución seguida por el legislador en este caso no nos suscita dudas de constitucionalidad porque, como resalta el Ministerio Fiscal, se mueve dentro de ese espacio y lo hace, además, ateniéndose, sin variarla, a la situación existente. Es decir, manteniendo en la condición que ya tenía al personal del IAAL con la única diferencia de que ahora pasa a serlo de la AAIC. Así, quienes eran empleados públicos del primero, entidad pública, siguen siéndolo, ahora de la segunda, entidad pública igualmente, sin que por la integración controvertida pasen a formar parte de la función pública ni del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía.

En fin, de nuevo hay que coincidir con el Ministerio Fiscal cuando indica que la integración dispuesta por la disposición adicional segunda del Decreto 103/2011 , en estricto cumplimiento de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 , no supone por sí misma ninguna lesión concreta y actual de ese derecho a la promoción profesional de los actores en la instancia sino, en todo caso, eventual y futura pues no sólo no hace empleados públicos a quienes no lo fueran ya sino, también, porque no implica ninguna actuación dirigida a sustraerles puestos de trabajo determinados a cuya provisión, de otro modo, hubieran podido aspirar.

Por tanto, descartadas las lesiones al principio de igualdad y al derecho de los actores a acceder y permanecer promocionándose profesionalmente en el empleo público, en razón de cuanto hemos dicho, debemos anular la sentencia impugnada y, a la hora de resolver el recurso contencioso-administrativo, conforme nos exige el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , hemos de desestimarlo".

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer a UGT las costas de su recurso de casación pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Y, conforme al artículo 139.1 y 2 de la misma Ley reguladora, no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas de los recursos de casación de la Junta de Andalucía y de AAIC.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,