STS, 12 de Junio de 2014

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Segunda) dictó Sentencia con fecha 24 de octubre de 2011 , por la que vino a desestimarse el recurso interpuesto por la Entidad PRODUCTOS DE FUNDICIÓN, S.A. (PROFUSA) contra la Orden de la Consejera de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco, de fecha 20 de febrero de 2009, por la que se estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 30 de abril de 2008, del Viceconsejero de Medio Ambiente, por la que se concedió autorización ambiental integrada para las instalaciones de producción de coque mediante un proceso de destilación de hulla en batería de hornos en el término municipal de Barakaldo, con las condiciones establecidas en el apartado segundo de dicha resolución.

Notificada esta sentencia a las partes, por la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 30 de noviembre de 2011, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (PRODUCTOS DE FUNDICIÓN, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 19 de enero de 2012 su escrito de interposición del recurso, en el cual, tras exponer los motivos de casación que estimó procedentes, terminaba solicitando que se dictara nueva sentencia por la que se casara y anulara la sentencia recurrida y por la que concretamente: A) Se declarara: a) La disconformidad a Derecho del acto administrativo recurrido (Orden del Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco de fecha 20 de febrero de 2009, en virtud de la cual se resuelve el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolución de 9 de mayo de 2008, por la que se concede a PROFUSA la autorización ambiental Integrada para la actividad de producción de coque mediante un proceso de destilación de hulla en batería de Hornos sitos en el término municipal de Baracaldo), anulando dicho acto y dejándolo sin valor o efecto alguno. b) Que deben eliminarse de la Resolución de 9 de mayo de 2008, del Viceconsejero de Medio Ambiente, por la que se le concede la autorización ambiental Integrada a la actora, las siguientes referencias entrecomilladas: - En el apartado C.1.1.3, donde se establece para el Foco nº 2 (Torre de apagado-deshornado) un valor límite de 50g/T para las partículas, y se específica en una nota al pie de la tabla que dicho valor límite se establece "como suma de las fases de deshornado y apagado hasta la implantación de un sistema independiente para el tratamiento de las emisiones del deshornado"; - En el apartado C.1.1.4, donde se establece la obligación de "elaborar un proyecto para la captación y depuración independiente de la fase de dehornado de forma que las emisiones de partículas no excedan de 5mg/Nm3 o no se emitan 5 gr/T coque. El foco de control deberá estar acondicionado para su control y valoración de los límites establecidos"; B) Se ordenara a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, con todo cuanto sea a ello inherente y accesorio; y C) Se condenara en costas a la Administración demandada.

Por Providencia de la Sala, de fecha 23 de marzo de 2012, y antes de admitir a trámite el presente recurso de casación, se dio traslado a las partes para que alegaran lo que a su derecho conviniera sobre la posible inadmisión del recurso, por defectuosa interposición en relación con el motivo primero del escrito de interposición del recurso de casación, referido al requisito de la motivación del artículo 218 LEC y a la infracción de las reglas de la sana crítica del artículo 348 del mismo cuerpo legal , por haberse utilizado un cauce procesal inadecuado.

Siendo evacuado el trámite conferido a las partes mediante escritos de fechas 4, 16 y 17 de abril de 2012, en los que manifestaron lo que a su derecho entendieron que mejor convenía.

Por Auto de la Sala, de fecha 31 de mayo de 2012, se acordó declarar la inadmisión del motivo primero del recurso de casación interpuesto, y la admisión a trámite del motivo segundo.

Por Diligencia de fecha 11 de septiembre de 2012, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (GOBIERNO VASCO e ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE BARACALDO), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo, lo que hicieron mediante escritos de fechas 18 y 25 de octubre de 2012, respectivamente, en los que expusieron los razonamientos que creyeron procedentes y solicitaron que se dictara sentencia que declarara la inadmisión o, alternativamente, la desestimación del recurso de casación, confirmando en su integridad la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de junio de 2014, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación lo dirige la entidad recurrente (PROFUSA) contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Segunda) con fecha 24 de octubre de 2011 , por la que vino a desestimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil antes mencionada contra la Orden de la Consejera de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco, de fecha 20 de febrero de 2009, por la que se estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 30 de abril de 2008, del Viceconsejero de Medio Ambiente, por la que se concedió autorización ambiental integrada para las instalaciones de producción de coque mediante un proceso de destilación de hulla en batería de hornos en el término municipal de Barakaldo, con las condiciones establecidas en el apartado segundo de dicha resolución.

La extensa y prolija sentencia impugnada sitúa en su FD1º el objeto del recurso, el ámbito y las pretensiones de la demandante, así como diversas precisiones del documento identificado como BREF (y manejado como documento de referencia), tal y como la propia resolución indica en el encabezamiento mismo de este fundamento.

Sus ulteriores FD 2º, 3º y 4º los dedica a exponer con particular minuciosidad los argumentos invocados por la parte demandante y por las partes demandadas (Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y Ayuntamiento de Baracaldo), en defensa de sus respectivos planteamientos.

Tales argumentos son examinados en los siguientes fundamentos:

- El FD 5º aborda la cuestión relativa a la implantación de un sistema independiente para el tratamiento de las emisiones del deshornado, que la propia resolución no vacila en calificar como la cuestión central de la demanda:

Tras reflejar las condiciones establecidas por la resolución impugnada y referirse y reproducir la normativa de aplicación ( Ley 16/2002: artículos 7 3 l ) y ñ) y 22), la Sala sitúa el debate en torno a la disponibilidad de las mejoras técnicas y centrado el debate en este punto, sintetiza la posición mantenida por la demanda sobre la inviabilidad técnica y económica de las condiciones impuestas, en estos términos:

" El centro argumental de la demanda para oponerse a la concreta medida impuesta, se puede resumir en que la demandante no estaría en condiciones razonables de implantarla, desde el punto de vista técnico ni económico , con referencia a la escasez de espacio, a la historia de la instalación en relación con una batería que se identifica como pequeña, con espacio reducido, que exigiría soluciones a medida en relación con la cubrición de la batería que se ha realizado entre los años 1996 a 1998 , en relación con las inversiones realizadas y las mediciones que se han llevado a cabo, que es lo que incluso le lleva a la demandante a calificar como de imposible la separación de mediciones correspondientes a la fase de deshornado en relación con la fase de apagado , además de trasladar que en las mediciones efectuadas a posteriori se habían alcanzado unos niveles que serían óptimos desde su punto de vista, cuando traslada referencia a mediciones que alcanzaron 18,9 y 29,2 gr/T en relación con lo que también se trasladó que no se había exigido por las administraciones medición por separado respecto a la fase de deshornado en relación con el resto de coquerías existentes en el Estado, y que es lo que lleva a calificar la exigencia como carente de base legal y de motivación suficiente en relación con las pautas que se derivan del principio de proporcionalidad.

También se llega incluso a decir que no sería propiamente el deshornado un foco propiamente dicho, con remisión a la regulación recogida en la Orden de 18 de octubre de 1976 sobre Prevención y Corrección de la Contaminación Industrial de la atmósfera (BOE 3 de diciembre de 1976), en cuanto se define el Anexo I ‹ ‹ Foco contaminador › › como ‹ ‹ p unto emisor de contaminantes de la atmósfera, en especial cualquier instalación industrial o parte identificada de la .misma, que vierte al ambiente exterior a través de chimeneas o de cualquier otro conducto » , para defender que serían procesos sucesivos en relación con emisiones de un mismo foco, con relación a la torre de apagado deshornado".

La Sala parte de la afirmación de que las mejoras técnicas disponibles alcanzan a los límites exigidos para la emisión en la fase de deshornado:

" La respuesta que ha de dar la Sala ha de partir de considerar que las mejores técnicas disponibles llegan a alcanzar los límites exigidos en relación con la emisión de la fase de deshornado , y ello partiendo de la naturaleza del BREF, a lo que nos referíamos en el FJ 1º, como documento no vinculante, pero que sirve de referencia tanto para las empresas como para las autoridades ambientales, que deberá tenerlas en cuenta a la hora de fijar los valores límite de emisión".

Y sobre esta base, en principio, concluye:

"Por ello, si esas mejores técnicas disponibles permiten alcanzar los límites exigidos por las resoluciones recurridas en relación con la emisión de la fase de deshornado, no puede, en principio, sino considerarse acertada la exigencia impuesta por la Administración partiendo de las precisiones del BREF, en relación con los criterios de cautela con los que se ha de actuar a la hora de otorgar la declaración de autorización ambiental integrada, en relación con lo que han de considerarse a tales efectos, y que es lo que debe manejar la Administración, las mejoras técnicas disponibles, poniéndose en relación lo recogido en el artículo 7.1.a) con el art. 8.1 de la Ley 16/2002, de 1 de julio , precepto este último que va a señalar que la Administración General del Estado suministrará a las Comunidades Autónomas la información que obra en su poder sobre las mejores técnicas disponibles, sus prescripciones de control y su evolución y, en su caso, elaborará guías sectoriales con las mismas y su aplicación para determinación de los valores límite de emisión, debiendo asimismo según el punto 2 disponer cada Comunidad Autónoma de información sistematizada, entre otros según el apartado b), sobre los valores límites de emisión autorizados, así como las mejores técnicas disponibles".

No se considera suficientemente acreditado, en efecto, la inviabilidad técnica y económica invocadas:

"No cabe duda que la relevancia económica y técnica pueden concluir en que se esté ante unas mejores técnicas que no sean disponibles para una concreta instalación, pero en el presente caso , sin perjuicio de las peculiaridades de la instalación, remitiéndonos a lo referido en la demanda y a los datos que aportó el informe del Ingeniero Industrial don Ildefonso , de 8 de octubre de 2010, aportado a los autos y ratificado ante la Sala, no puede concluirse, o por lo menos no se aportan datos precisos, por un lado, de su relevancia económica en relación con las concretas circunstancias productivas y de rentabilidad económica de la instalación afectada y, por otro, no puede concluirse, sin perjuicio de las dificultades, que no se pueda instalar, materializar lo que exige la resolución recurrida , esto es, que se elabore un proyecto para la captación y depuración independiente de la fase de deshornado, proyecto que no consta que se haya elaborado, y que no puede concluirse que fuera imposible o que su incidencia técnica o coste económico que llevaran a considerar como no viable en el caso concreto".

Es palmario, en cambio, que no puede asegurarse que los límites de emisión se observen en la fase de deshornado, límites que han de operar de manera separada a los exigidos igualmente para la fase de apagado:

"Lo que sí se ha de concluir es que con el sistema actual no se puede, con certeza, llevar a afirmar que en relación con la fase de deshornado se alcanzan los límites de emisión referidos, que no se exceda de 5 mg/Nm3 o no se emitan 5 gr/T coque, y ello sin perjuicio de que la medición de las emisiones en conjunto, fase de deshornado y fase de apagado , como remarca la demanda y recoge el informe del Ingeniero Industrial, en mediciones efectuadas haya sido muy inferior a 50 g/T , que es lo que viene a exigir la resolución del Viceconsejero de Medio Ambiente en relación con el foco número 2, referido en exclusiva, como veíamos, a la torre de apagado, por lo que ha de concluirse que según la resolución recurrida se establecen dos límites, por un lado, para el foco referido a la torre de apagado 50 g/T y, asimismo, para la fase de deshornado los límites que hemos referido, que no se exceda de 5 mg/Nm3 o no se emitan 5 gr/T coque, dado que impone establecer un sistema de captación y depuración independiente de la misma, con la exigencia de que el foco de emisión esté acondicionado para su control y valoración de dichos límites".

La Sala no acepta el planteamiento pretendido por la parte actora de proceder a una medición conjunta en ambas fases:

"Es cierto que las mediciones, de ello hemos de partir, no está contradicho, conjuntas de deshornado y apagado, o en su caso de una y otra, dado que no hay datos precisos al respecto, no supera los 50 g/T, y por ello lógicamente no supera la suma de 50 más 5, pero lo que sí ha de ratificarse es que no se puede determinar , como reconoció el Perito en el trámite de aclaraciones, no se puede concluir que en relación con la fase de deshornado se cumplan los límites a los que se refiere la resolución recurrida , dado que sobre ello sólo cabe hablar de hipótesis y, en su caso, sólo podría concluirse que se cumplirían los límites de 5 gr/T coque o 5 mg/Nm3 si las mediciones no hubieran superado en ningún caso tales límites, que no es el supuesto en el que nos encontramos.

Tampoco puede la Sala asumir las conclusiones que vino a plasmar el perito cuando en el fondo vino, para concluir en la bondad del sistema establecido, a opera de forma análoga a una regla de tres, y así cuando precisó que según la autorización ambiental integrada se venían a establecer unos límites de 50 más 5, en relación con las emisiones de la fase de pagado y de la de deshornado, por lo que la de ésta sería el 10% de la primera, por lo que se señaló, en relación con las mediciones que se han llevado a cabo, que al superar en no mucho la cifra 20 g/T se vino a concluir que su 10% sería en torno a 2, y por ello se vino a sacar como conclusión que se estaría cumpliendo los límites de 5 impuestos por la autorización ambiental integrada.

Esa conclusión no puede tomarse con la relevancia que pretende el informe, porque de ella no se puede desprender que en las mediciones que se han llevado a cabo hasta el momento el montante resultante no incorpore más de 5 g/T en relación con las emisiones de la fase de deshornado, con la finalidad de controlar las emisiones de partículas en dicha fase".

E insiste en que no puede asegurarse que las emisiones en el proceso de deshornado sean inferiores a 5 gramos por tonelada de coque:

"Con todo ello queremos señalar, extrayendo las conclusiones del propio informe pericial aportado por la demandante, lo que por otra parte se presenta como obvio y lógico en relación con los antecedentes que vamos barajando, que no se puede asegurar que las emisiones en el proceso de deshornado sean inferiores a 5 g/T de coque; en relación con ello son expresivas las respuestas que dio el Sr. Ildefonso , el perito, a la Administración demandada .

También ha de considerarse relevante en relación con lo que se debate que el perito vino a precisar, tras hacer referencia a dificultades y a incertidumbres en relación con lo que ya plasmó la demanda y con lo que recoge el informe, que no es estaba ante un supuesto de imposibilidad técnica , esto es, que no era imposible técnicamente lo que se exigía".

A la falta así de imposibilidad técnica, también se refiere la sentencia a la falta de constancia de la incidencia económica de la condición impuesta:

" A ello hemos de añadir que no consta la incidencia económica de la materialización del concreto proyecto de captación y depuración independiente de la fase de deshornado exigido por la resolución recurrida, que es lo que está en cuestión, para enfrentarlo con su incidencia en el proceso productivo y en la rentabilidad de la instalación a la que se refiere, para poder, en su caso, concluir que las condiciones técnicas hacían inviable establecer la concreta mejora técnica disponible a la que nos estamos refiriendo, partiendo, como concluyó el informe del Sr. Ildefonso , que la inversión en un sistema de medición independiente supondría una reinversión complementaria muy costosa, esto es, en relación con las previamente llevadas a cabo en la empresa y referidas en la demanda, a lo que nos remitimos, a causa de la necesidad de implantar una nueva instalación de tratamiento porque no podíaaprovecharse la torre de apagado debido a que en ella se da el tratamiento de ambas fases, además de incluirse un nuevo foco de misión.

Un nuevo foco de emisión que, efectivamente, así se desprende de la propia resolución recurrida, dado que, por un lado, se refiere a la torre de apagado, y al imponer que se materialice el proyecto para la captación y depuración independiente de la fase de deshornado que se exige elaborar, supone establecer el foco de emisión que también refiere la resolución recurrida, y que va a exigir que esté acondicionado para su control y valoración de los límites que se imponen".

La Sala rechaza, por virtud de lo expuesto, este motivo de impugnación. Sin que resulte pertinente, en fin, la apelación que la demanda formula al artículo 39 bis de la LRJAP -PAC, aspecto sobre el que nos detendremos después, porque es el que singularmente centra la controversia en casación, como también habrá ocasión de poner de relieve.

De forma más sucinta podemos aludir al resto de los fundamentos de la sentencia impugnada:

- El FD 6º examina la frecuencia cuatrimestral para la medición de partículas en el foco nº 2 (torre apagado-deshornado), prevista dentro del programa de vigilancia ambiental como una de las condiciones asimismo establecidas por la resolución cuestionada en la instancia (otorgamiento condicionado de autorización ambiental integrada). Tomando por referencia la normativa aplicable, habida cuenta de que ésta establecía una revisión por lo menos cada dos años y que esta exigencia venía a aplicarse ya desde 1975, la Sala no considera desproporcionada la condición ahora establecida (la inspección cuatrimestral, en cuyo lugar la recurrente pide una inspección anual), máxime a falta de prueba técnica suficiente aportada en contrario:

"En este ámbito, no nos encontramos con ninguna prueba técnica que la Sala pueda valorar a los efectos de ratificar la conclusión que ha de alcanzar, y lo importante es tener en cuenta que nos encontramos con una normativa ya del año 1976, sin que se pueda olvidar el tiempo que ha transcurrido, y sin que, por otra parte, en lo que aquí interesa a los efectos del control que pueda hacer la Sala, se pueda desconocer que la norma exige que por lo menos exista una cada dos años.

No puede concluirse, sin más, que atente contra la misma la exigencia de una inspección cuatrimestral, por más que suponga pasar de una a seis cada dos años, una por cuatrimestre, además de que la Sala no puede concluir que actualmente sea una exigencia desproporcionada en relación con la frecuencia cuatrimestral para la medición de partículas en relación con el foco 2, respecto a la que transitoriamente sería torre de apagado y deshornado, hasta que se configure el foco autónomo de deshornado.

Solo señalar, en relación con lo que incorpora la demanda para atacar tal exigencia, y sobre lo que nos remitimos al FJ 2º, que son alegaciones que no pueden considerarse soportadas en pruebas de las que pueda partir la Sala, con la relevancia pretendida".

- Sobre el límite de 100 mg/Nm3 asignado el foco nº 1 "chimenea de la batería de coque", que es el aspecto examinado a continuación en el siguiente FD 7º, la demanda insta la ampliación del indicado límite a 150 mg/Nm3, en aplicación de la misma normativa ambiental antes mencionada adoptada como base y vigente desde la década de los setenta del pasado siglo, que establecía un límite de 200 mg/Mm3. La Sala se pronuncia en términos similares y, del mismo modo, no considera excesiva la condición impuesta en este extremo:

"Aquí es relevante, recordar, para tomar en consideración el contenido del artículo 7.2 de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación , cuando señala:

El Gobierno, sin perjuicio de las normas adicionales de protección que dicten las Comunidades Autónomas, podrá establecer valores límite de emisión para las sustancias contaminantes, en particular para las enumeradas en el anejo 3, y para las actividades industriales incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ley. Mientras no se fijen tales valores deberán cumplirse, como mínimo, los establecidos en las normas enumeradas en el anejo 2 y, en su caso, en las normas adicionales de protección dictadas por las Comunidades Autónomas

.

Vemos cómo lo que responde a lo que se debate es esa regulación transitoria de que mientras no se fijen los valores deberán cumplirse, como mínimo, los establecidos en las normas del Anejo II y, en su caso, en las normas adicionales de protección dictadas por las Comunidades Autónomas, Anejo II que al recoger las normas contempladas en el apartado 2 del Artículo 7 de la Ley, entre otras, se refiere al Decreto 833/1975, de 5 de febrero , al que nos acabamos de referir.

Por ello, como esa es una exigencia mínima, sin perjuicio de las normas complementarias adicionales de protección que pueda fijar la Comunidad Autónoma, que en este caso no consta que se haya hecho, no puede considerarse disconforme a derecho que sobre el mínimo de 200 se establezca 100, siendo aquí relevante, también, traer a consideración que aquel mínimo se fijó por el Decreto 833/1975, de 6 de febrero, habiendo transcurrido por tanto muchos años, sin que pueda perderse de vista que ya en él se recogía, como anteriormente plasmábamos, para la autorizaciones nuevas y como previsión para 1980, de 150".

- Y ya, en último lugar, el FD 8º, en que se examina la exigencia igualmente impuesta de implantación de tres decantadores y tres filtros prensa para el tratamiento de las aguas pluviales procedentes del parque de carbones, la Sala tampoco atiende la argumentación de la demanda dada la situación de partida actualmente existente:

"Los alegatos de la demanda han de ser desestimados, sin perjuicio de las incidencias que se hayan dado tras la presentación del proyecto y memoria, dado que no puede desconocerse la relevancia que tiene para la Administración el que la memoria aportada hiciera referencia a tres puntos de vertido de escorrentías, sin perjuicio de que finalmente no haya sido, o no sea necesario, implantar las medidas correctoras que están en cuestión, tres decantadores y tres filtros prensa, en relación con lo que refiere la demanda de su intención ya anunciada en su momento de realizar un proyecto que unificara en único punto de vertido los tres existentes, ello en relación con lo que se traslada por la demanda de haberse iniciado los trámites para la ejecución del proyecto de SITECMA, en la que los tres flujos de vertido existentes se reducen a uno solo.

No puede considerarse, desde la Autorización Ambiental Integrada, que exista obstáculo u oposición a unificar en único punto de vertido los tres referidos y valorados en las resoluciones recurridas, siendo ajenas a lo que aquí se debate las incidencias que se hayan podido generar en relación con lo que se traslada en la demandada, ello, obviamente, sin perjuicio de que proceda la modificación en relación con la alteración de los puntos de vertido, en lo que interesa la unificación en uno de los tres previos; si solo existe un punto de vertido, ese único punto será el que tenga que ser tratado adecuadamente.

Por ello, y sin perjuicio de la incidencia y virtualidad final que la medida ahora en cuestión pueda tener, o haya podido tener, procede desestimar el recurso en este ámbito, para confirmar las resoluciones recurridas".

Por todo cuanto antecede, en suma, el recurso contencioso-administrativo es desestimado en su integridad, sin imposición de condena en costas (FD 9º).

La misma entidad recurrente en la instancia acude ahora en casación, invocando la concurrencia de los siguientes motivos para la estimación de su recurso:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. La sentencia recurrida incumple los requisitos de motivación del artículo 218 LEC , por dos razones: 1.- En primer lugar, la sentencia no se ajusta a las reglas de la lógica, adolece de error en la apreciación de los elementos fácticos. 2.- En segundo lugar, no valora los elementos fácticos del pleito en su conjunto y, rajando incluso en la arbitrariedad e infringiendo las reglas de la sana crítica del artículo 348 LEC .

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. La sentencia omite la naturaleza de autorización administrativa de tracto continuo de la Autorización Ambiental Integrada, según jurisprudencia que se cita, y ello le lleva a inaplicar la nueva redacción dada al artículo 39 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC), por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Ya indicamos antes en antecedentes que, en trance de admisión el presente recurso, recayó Auto, con fecha 31 de mayo de 2012, por cuya virtud vino a declararse inadmisible el primero de los motivos fundamentadores de este recurso, por lo que hemos de contraer ahora nuestro examen al segundo de los invocados en el escrito de interposición.

En el desarrollo de este segundo motivo de casación, la representación jurídica de PROFUSA reprocha a la Sala sentenciadora que ésta no haya tomado en consideración la naturaleza de autorización administrativa de tracto continuo de la autorización ambiental integrada sometida a su enjuiciamiento.

Prescindiendo así de su carácter, prosigue indicando, ha dejado de aplicar al caso las consecuencias que resultan del artículo 39 bis LRJAP -PAC, que obliga a las Administraciones Públicas a elegir la menos gravosa de las medidas dispuestas para el desarrollo de una actividad, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación a los fines que se persiguen.

En otro pasaje del escrito, insiste el recurso en que la autorización otorgada por la Administración en el supuesto de autos constituye una típica autorización de funcionamiento, lo que genera el establecimiento de una relación permanente entre la Administración y la empresa concernida que faculta a aquélla para establecer medidas correctoras nuevas adaptadas a los avances técnicos.

La imposición a las autorizaciones de las condiciones que procedan ha de estar presidida por criterios de proporcionalidad, racionalidad y adecuación a la instalación, y la prueba pericial practicada revela, siempre a juicio del recurso, que las exigencias establecidas a la autorización resultan excesivas. Produciéndose, en último término, indefensión, al no entrar a valorarse en el caso si realmente el artículo 39 bis LRJAP -PAC ha sido no vulnerado.

1. La cuestión así planteada es examinada por la sentencia impugnada al término de su FD 5º, que es el fundamento dedicado a uno de los extremos debatidos en la instancia, ciertamente, el más importante, como ya resaltamos antes (fundamento segundo). El debate gravitaba sobre la imposición de una doble exigencia de los valores límites de emisión para cada una de las respectivas fases de deshornado y de apagado.

   El artículo 39 bis LRJAP -PAC dice así:

   "Artículo 39 bis. Principios de intervención de las Administraciones Púbicas para el desarrollo de una actividad.

   1. Las Administraciones Públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias.

   2. Las Administraciones Públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos aplicables según la legislación correspondiente, para lo cual podrán comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que se produzcan".

   En realidad, no se discute el contenido propio de los mandatos impuestos por este precepto a las Administraciones Públicas y las consecuencias que cumple deducir de su falta de observancia. La Sala, antes de entrar en el fondo de la cuestión, entiende que este precepto no es de aplicación por razones temporales y considera que por eso carece de relieve para la sustanciación del litigio:

   "Sin necesidad de otras consideraciones que se podrían hacer, diremos que no tiene relevancia en este caso, por no estar vigente a la fecha de las resoluciones recurridas, que son del año 2008, el nuevo artículo 39 bis en la Ley 30/1992 , añadido por el artículo 2.Uno de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio".

   Y sigue indicando poco después:

   " Dicho precepto , según la Disposición Final Quinta de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, entró en vigor el día 27 de diciembre de 2009 , Ley ésta que según su Disposición Final Segunda incorporó parcialmente al derecho español la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, siendo la fecha de entrada en vigor de la ley la fecha límite de trasposición de la Directiva .

   En términos análogos nos podemos referir a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que según su Disposición Final Segunda incorporó al Derecho español con carácter previo, parcialmente también, la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior".

2. Hemos de considerar que la Sala de instancia propina una respuesta suficiente y acertada a esta cuestión --y, por tanto, adecuada--, por lo que, en consecuencia, el motivo fundado sobre la infracción del artículo 39 bis LRJAP -PAC no puede prosperar.

   1. La respuesta que proporciona la Sala es, de entrada, suficiente si se parte de la consideración de que en la demanda el argumento solamente se trajo a colación por parte de la entidad mercantil recurrente como un argumento meramente residual o "ad abundantiam", si se prefiere; no hay sino que leer la propia demanda para reparar que, en efecto, el párrafo en el que invoca la vulneración del artículo 39 bis LRJAP -PAC se inicia precisamente expresando que las consideraciones que siguen se formulan "a mayor abundamiento".

   2. Y es también acertada, porque, atendiendo ya siquiera a una consideración formal, difícil resulta imputar un defecto de invalidez a una resolución administrativa con base en las previsiones de un precepto que no estaba en vigor al tiempo de recaer la resolución administrativa objeto de enjuiciamiento en la instancia.

   Acaso esto último, sin embargo, requiera alguna explicación adicional.

   Como recuerda incluso el propio recurso, el artículo 39 bis LRJAP -PAC se introdujo por virtud de la Ley 22/2009, de 22 de diciembre, que, conforme a lo establecido su disposición final quinta, vino a entrar en vigor el 27 de diciembre de 2009. Por virtud de dicha Ley , se procedió a la modificación de diversas leyes con vistas a la liberalización del mercado de servicios a fin de adaptarse a la Directiva 2006/123/CE (Directiva Bolkenstein), y en el marco de las coordenadas asimismo dispuestas por la Ley 17/2009 para la transposición de la indicada Directiva.

   Pues bien, según establece la disposición transitoria de esta última Ley (Ley 17/2009):

   "Disposición transitoria. Régimen transitorio.

   1. Los procedimientos de autorización iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se tramitarán y resolverán por la normativa vigente en el momento de la presentación de la solicitud. Si la tramitación y resolución se produce a partir del 28 de diciembre de 2009 y la normativa de aplicación incluye requisitos prohibidos según el artículo 10 de esta Ley, éstos no se tendrán en cuenta por el órgano competente. No obstante, el interesado podrá, con anterioridad a la resolución, desistir de su solicitud y optar por la aplicación de la nueva normativa".

   - Leído atentamente, en rigor, no ha lugar siquiera a la aplicación de este precepto, porque el procedimiento administrativo dirigido a la obtención de la preceptiva autorización ambiental integrada no sólo se había iniciado con anterioridad , que es el supuesto al que se refiere esta previsión, sino que también se había resuelto (Resolución de 30 de abril de 2008), incluso se había agotado la vía administrativa previa (Orden de 20 de febrero de 2009).

   - Pero es que, de resultar aplicable, esto es, si el procedimiento estuviera iniciado mas no hubiera recaído aún resolución sobre el mismo, tampoco podría alegarse la pretendida vulneración del artículo39 bis LRJAP -PAC , porque, lejos de contemplar su aplicación retroactiva, la Ley determina la prosecución de los procedimientos conforme a la normativa vigente en el momento de presentación de la solicitud .

   - Y todavía más, en la hipótesis de que esta previsión estuviera vigente , porque el procedimiento encaminado a la obtención de la autorización ambiental integrada se hubiese iniciado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 22/2009, tampoco habría que estimar producida necesariamente la vulneración de aquella previsión legal ( artículo 39 bis LRJAP -PAC), toda vez que la Ley 17/2009, que establece las condiciones para la transposición de la directiva de servicios, según antes recordamos, también establece en su artículo 12 :

   "3. Excepcionalmente, podrá supeditarse el acceso de estos prestadores a una actividad de servicios o su ejercicio temporal en territorio español al cumplimiento de los requisitos que en cada caso determine la legislación sectorial aplicable , únicamente cuando estén justificados por razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente ; y sean, de conformidad con el artículo 5 de esta Ley , proporcionados y no discriminatorios y de forma suficientemente motivada".

   La propia Ley admite, por tanto, que justamente con vistas a la protección del medio ambiente haya lugar al mantenimiento del rigor en la exigencia de las autorizaciones administrativas. Lo que nada tiene de extraño, si se mira bien, porque el principio de prevención o cautela ambiental también encuentra su anclaje, precisamente, en el acervo normativo europeo .

   Por todo lo expuesto, en definitiva, tiene razón el Ayuntamiento de Baracaldo, cuando al oponerse a la estimación de este motivo comienza señalando que el precepto legal que nos viene ocupando ( artículo 39 bis LRJAP -PAC) no resulta determinante del fallo impugnado: no sólo el argumento era meramente residual sino que además resultaba irrelevante para la suerte del litigio en instancia, razón por la cual la sustanciación de este motivo podría haber tenido incluso vedado el acceso mismo a la casación.

3. Atendiendo sin embargo a la relevancia de los intereses confluyentes, no hemos querido limitar el sentido de nuestro pronunciamiento al denominado "juicio de relevancia" al que acabamos de referirnos, y orillar de tal modo el tratamiento de la cuestión de fondo de la que, en efecto, aun resta un extremo por abordar.

   Porque, haciendo abstracción de la falta de vigencia temporal del precepto cuya infracción se denuncia en el presente recurso, cabría preguntarse, ya con carácter más general, por la existencia de fundamento legal suficiente para la exigencia de un título administrativo habilitante, y por el cumplimiento de las condiciones que igualmente le son exigibles a tales autorizaciones otorgadas al amparo de dicho título, en su caso.

   1. Sobre el primero de estos aspectos (fundamento legal), ya nos hemos pronunciado antes al menos inicialmente en la medida en que, como hemos indicado, la Ley 17/2009 en su artículo 12 admite la pervivencia de regímenes autorizatorios , aun cuando sea de manera excepcional , pese a la liberalización del mercado de servicios que la propia Ley viene a promover.

      Una de las excepciones expresamente contempladas en el mismo precepto, sin embargo, es la que mira a asegurar la protección del medio ambiente. Y en correspondencia con esta previsión la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrado de la contaminación, ha incorporado a nuestro Derecho interno la técnica de la autorización ambiental integrada, que también encuentra su fundamento último en el propio Derecho europeo (Directiva 96/61/CE, de 24 de septiembre del Consejo).

   2. No basta sin embargo la existencia de una adecuada cobertura legal de las autorizaciones, porque éstas además han de observar determinadas exigencias , conforme a la propia Ley 17/2009: además de fundadas en razones imperiosas de interés general, lo que acabamos de ver en el caso, han de resultar congruentes y proporcionadas a los fines perseguidos. Concretamente, las condiciones las detalla el artículo 5 de esta Ley (al que el artículo 12 se remite):

      Artículo 5. Regímenes de autorización.

      La normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las siguientes condiciones, que habrán de motivarse suficientemente en la ley que establezca dicho régimen.

   1. No discriminación: que el régimen de autorización no resulte discriminatorio ni directa ni indirectamente en función de la nacionalidad o de que el establecimiento se encuentre o no en el territorio de la autoridad competente o, por lo que se refiere a sociedades, por razón del lugar de ubicación del domicilio social;

   2. Necesidad: que el régimen de autorización esté justificado por una razón imperiosa de interés general, y

   3. Proporcionalidad: que dicho régimen sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado, en particular cuando un control «a posteriori» se produjese demasiado tarde para ser realmente eficaz. Así, en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad".

      Pues bien, no cabe considerar desatendidas tales exigencias en el supuesto que nos ocupa, porque no se ha acreditado que la Administración haya incurrido en algún exceso en los términos en que ha procedido al otorgamiento de la autorización : por un lado, la propia prueba pericial ha puesto de manifiesto que las exigencias técnicas no resultan de imposible cumplimiento; por otro lado, no se ha aportado el menor dato que permita deducir que el coste de la inversión no pueda ser asumido; en fin, resulta proporcionado exigir el cumplimiento de los niveles de emisión por separado en las dos fases, para determinar así si en la fase de deshornado se cumple el límite impuesto de los 5 gramos por tonelada, lo que resultaría imposible en la alternativa propuesta por la entidad recurrente, razón por la cual en el fondo ambas opciones no son comparables entre sí y, por tanto, no es posible determinar cuál sería la más gravosa, a falta de la requerida identidad sobre la que fundar un adecuado término de comparación.

      También por las razones expresadas, así pues, procede en consecuencia desestimar el motivo de casación examinado, como habíamos anticipado al inicio de este fundamento.

Desestimado el recurso de casación en los términos expuestos, procede la imposición del pago de las costas procesales a la entidad recurrente, conforme ordena el tenor del artículo 139 de la Ley jurisdiccional ; si bien atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por las partes procede limitar su cuantía, de tal manera que aquéllas, por todos los conceptos, no podrán exceder de la cantidad de 4.000 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.