STS, 26 de Mayo de 2014

En el recurso nº 522/2009, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 14 de febrero de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

1. Desestimar el recurso

2. No imponer costas".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación don Luis Angel , que la Sala de Barcelona tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 6 de marzo de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 30 de marzo de 2012, la procuradora doña María Ángeles Oliva Yanes, en representación de don Luis Angel , interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"previos los trámites legales, acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi representado".

El 11 de diciembre de 2012, mediante comparecencia de otorgamiento de poder, don Maximo confirió su representación a la procuradora doña Eva García Rey, por causar baja definitiva en el ejercicio de la profesión el procurador don Samuel Serrano González.

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 13 de junio de 2012, por auto de 24 de octubre de 2013 la Sección Primera de esta Sala acordó la admisión a trámite del recurso y la remisión de las actuaciones a esta Sección Séptima, de acuerdo con las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 11 de diciembre de 2013, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la letrada de la Generalidad de Cataluña, en la representación y defensa que ostenta, se opuso al recurso por escrito registrado el 7 de febrero de 2014 en el que interesó a la Sala que

"(...) dicte sentencia por la que desestime el presente recurso y confirme la resolución recurrida con imposición de costas a la parte recurrente".

Mediante providencia 5 de marzo de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 21 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestimó el recurso que interpuso don Luis Angel por entenderla confirmada en alzada por silencio, contra la resolución de 23 de diciembre de 2008 del tribunal calificador, que hizo públicas las calificaciones correspondientes a la quinta prueba y la valoración provisional de la fase de concurso de las pruebas selectivas convocadas por la resolución IRP/1233/2008, de 17 de abril, para el ingreso, por el turno libre, en la Escala Básica del Cuerpo de Bomberos de la Generalidad de Cataluña (Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña nº 5119, de 25 de abril de 2008).

La mejor comprensión de los términos de la controversia que se nos ha sometido aconseja que dejemos constancia ya de los hechos relevantes.

El Sr. Luis Angel , que había superado las pruebas, todas eliminatorias, de aptitud y conocimientos (1ª), física (2ª), de conducción de vehículos pesados y ligeros (3ª) y de reconocimiento médico (4ª), fue incluido por la resolución del tribunal calificador de 23 de diciembre de 2008 entre los aspirantes no aptos en la quinta prueba. Esta consistía en la

"evaluación psicológica de los aspirantes mediante la resolución de unos tests psicotécnicos orientados, de un lado a evaluar la adecuación de las características de las personas participantes en relación con el ejercicio de las funciones y tareas propias de la categoría de bombero/a y, de otro lado, a detectar rasgos psicopatológicos o alteraciones de la personalidad que dificulten o imposibiliten el ejercicio de las funciones de bombero/a".

La prueba incluía una entrevista personal para "ampliar y contrastar la adecuación de la persona participante".

Al conocer su declaración de no apto, el Sr. Luis Angel solicitó la revisión de su evaluación psicológica. Fue convocado para ello el 13 de febrero de 2009 y ante un miembro del tribunal calificador, la secretaria del mismo y un asesor se dio respuesta a todas las cuestiones que planteó, según consta en la diligencia de esa fecha que obra en el expediente. En ella se anota a mano por la secretaria que "en relación con la documentación que el participante solicita en su alegación, (...) el escrito utilizado es una plantilla y que no necesita esa documentación".

En escrito de ese mismo 13 de febrero la presidenta del tribunal comunicó al Sr. Luis Angel que se acordó que la entrevista fuera estructurada para que permitiera "explorar los factores indicativos de la idoneidad del candidato para ocupar el puesto de trabajo de bombero" y que también se aprobaron los criterios de valoración de cada factor explorado. Añadía que las entrevistas se realizaron por un miembro del tribunal asistido por un asesor psicólogo y que para superar la prueba era necesario aprobar sus dos partes de acuerdo con estos criterios: en el test se debía alcanzar un resultado igual o superior al 75% y en la entrevista una puntuación igual o superior a 5,5. Y comunicaba al Sr. Luis Angel que él había obtenido un 99,18% y un 4,71, respectivamente y que el tribunal calificador, reunido el 23 de enero de 2009, había revisado los resultados de su prueba y confirmado la calificación de no apto.

El 21 de enero de 2009 el Sr. Luis Angel la recurrió en alzada y en el curso de la tramitación de este recurso, el jefe del servicio de asesoramiento jurídico de la Dirección General de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento, pidió el 28 de mayo de 2009 a la jefe del servicio de planificación y selección de recursos humanos un "informe complementario en el que se especifiquen y detallen los factores explorados en la entrevista que se realiza en el marco de la quinta prueba del proceso selectivo de referencia, así como la valoración de cada uno de ellos, informe que le fue remitido el 4 de junio de 2009 y consta en el expediente en papel sin membrete, suscrito por el miembro del tribunal calificador don Miguel Ángel y por la psicóloga doña Inmaculada .

En él se dice que la entrevista se realizó el 11 de diciembre de 2008 y se resume la valoración global del Sr. Luis Angel por cada uno de los siguientes factores: autoconcepto (5 puntos), motivación (4 puntos), autocontrol y tolerancia al estrés (5), adaptación a los cambios y disponibilidad (4), trabajo en equipo (5), responsabilidad y aceptación de las normas (5), impresión general (5). Y la psicóloga observa que "lleva cinco años realizando una tarea que no le agrada (Mozo). En cambio no quiere trabajar en oficinas porque no le agrada. Da respuestas estereotipadas pero correctas". Y refleja la media: 4,71. A propósito de cada uno de estos factores ese informe recoge las apreciaciones que habrían llevado a la puntuación asignada.

En su demanda, el Sr. Luis Angel tachó de inmotivada la actuación administrativa y se quejó de que no se disponía (i) del informe psicológico resultante de los test que realizó; (ii) de los parámetros perseguidos con ellos; (iii) de las preguntas del test dirigidas a evaluar su personalidad que se le hicieron; (iv) del guión previo elaborado por el tribunal para evaluar con objetividad e igualdad la entrevista; (v) y de la valoración de las respuestas a las preguntas del guión. Carencias estas que le causaban indefensión. Subrayó que faltaban los criterios de calificación tanto de la prueba psicológica como de la entrevista y dijo que al día de la fecha se desconocían los datos y competencia del asesor técnico. Destacó que no existe acta de valoración conjunta por los miembros del tribunal calificador, ni del sentido de sus deliberaciones, ni de la votación.

Además, apuntó que ni los test ni la entrevista tuvieron un contenido concreto y que faltaban los parámetros a considerar por el tribunal calificador, que no figuraban las áreas a valorar, las cuales no constaban en el acta levantada por éste ni siquiera de manera enunciativa y que no había resultados motivados y justificados con carácter científico que sustentaran la calificación de no apto que se le dio.

Por último, tras unas alegaciones anteriores defendiendo la procedencia de que fuera declarado apto, indicó que ha prestado servicios como Mozo de Escuadra y superado hacía ya seis años las pruebas psicológicas necesarias para acceder a ese cuerpo y como Auxiliar Forestal del Departamento de Interior de la Generalidad de Cataluña en las campañas estivales desde 1998 hasta 2002.

En razón de todo ello, pidió que se declarara la nulidad de la quinta prueba, se reconociera su derecho a ser declarado apto, a que se le asignara la puntuación que le corresponde en la fase de concurso y a que, de figurar entre los cien primeros candidatos, se le reconozca el derecho a ser nombrado bombero funcionario con todos los pronunciamientos correspondientes. Y, subsidiariamente, para el caso de que no se declarara nula la quinta prueba, solicitó que, previa estimación del recurso, se revisara la actuación del tribunal calificador en función de los parámetros expuestos y que, tras la prueba de contraste, se declare su aptitud en las pruebas psicotécnicas y entrevista y se declare su derecho a pasar a la segunda fase de concurso con las consecuencias correspondientes.

Por su parte, la Generalidad de Cataluña, contestó a la demanda y pidió su desestimación porque, según explicaba, la actuación administrativa se ajustó a Derecho, cuenta con la motivación necesaria y no causó indefensión al recurrente. Se detiene en repasar cuanto consta en el expediente, explica el proceso de selección de la empresa encargada de realizar los test de personalidad y se apoya en el informe sobre el desarrollo de la entrevista del Sr. Luis Angel al que ya se ha aludido para poner de relieve que no hubo irregularidades en su desarrollo y valoración, además de subrayar la discrecionalidad técnica que asiste a la actuación del tribunal calificador y negar la existencia de desviación de poder. Igualmente, destaca la corrección con la que procedió la empresa TEA a la que se encargó la elaboración y realización de los test, cuyo contenido y finalidad describe, además de recordar cómo se realizó la entrevista al recurrente y el resultado al que condujo.

Hubo prueba que, consistió, además de en la documental, en el interrogatorio del miembro del tribunal calificador Sr. Miguel Ángel y de la psicóloga Sra. Inmaculada .

La sentencia desestima, como se ha dicho, el recurso contencioso-administrativo.

Dedica su primer fundamento a resumir las posiciones de las partes y el segundo a expresar el juicio de la Sala. Juicio que, explica, lleva a cabo a partir de una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos de la demanda y del escrito de oposición en relación con la prueba practicada y los informes y documentos aportados y con el expediente. Esa valoración le conduce a la conclusión de que "en ningún caso puede prosperar la acción jurisdiccional".

Admite la sentencia que no es fácil impugnar la calificación obtenida a través de un test y de una entrevista dado que intervienen factores subjetivos en la apreciación de la aptitud del interesado y dice que la resolución de la controversia exige a la Sala atenerse estrictamente a lo que realmente ha sucedido en función de las denuncias formales de la demanda y de las explicaciones de la Administración. En este punto recuerda que la bases son la ley del proceso selectivo, la discrecionalidad técnica de que dispone el tribunal calificador la cual deja fuera, dice, las pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa. Además, señala que en estos casos, las normas reguladoras de los procesos selectivos consideran la puntuación atribuida a cada aspirante suficientemente expresiva de su evaluación técnica.

Y, tras esto dice:

"En el presente caso, las alegaciones de la demanda no son más que consideraciones o apreciaciones subjetivas frente a un informe motivado, procedente de un especialista, donde se razona la conclusión final a que se llega. Además, no se acredita irregularidad alguna en el proceso selectivo, tanto en su aspecto material como formal, que pudiera justificar una declaración de nulidad o anulabilidad. La valoración que llega a cabo el psicólogo, asistido en la prueba por un miembro del Tribunal Calificador, ofrece garantía de acierto por su especialización.

Al mismo tiempo, dichas alegaciones aparecen huérfanas de fundamentación legal que se haya podido infringir por la Junta de Evaluación, salvo referencias generales a principios constitucionales que no resultan de aplicación.

Por lo tanto, es procedente la desestimación de la pretensión de la demanda, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ".

El Sr. Luis Angel dirige tres motivos de casación contra esta sentencia.

El primero invoca el artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción y afirma que infringe el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque no ha resuelto todas y cada una de las cuestiones que puso de manifiesto en el proceso, en particular, las relativas a la inexistencia de las actas del tribunal calificador de 22 de diciembre de 2008 y los efectos que se les han dado. Además, alega la infracción de los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por haber considerado la Sala de instancia que fue informado verbalmente de los motivos por los que fue declarado no apto en la reunión del 13 de febrero de 2009 cuando tal cosa no sucedió.

En el segundo motivo, interpuesto conforme al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , el recurrente sostiene que la sentencia vulnera las bases de la convocatoria porque les atribuye un contenido que no tienen y justifica con la discrecionalidad técnica lo que no es más que una arbitrariedad, ya que únicamente dicen que se realizará una entrevista para contrastar el resultado de los test sin que ella misma pueda ser eliminatoria y, además, sucede que las bases no incluyen ninguno de los criterios o parámetros fijados por la Administración, ni contemplan el establecimiento de puntuaciones mínimas con posterioridad a su celebración, hechos, dice, que la Generalidad de Cataluña quiere acreditar con unas supuestas actas de 10 de noviembre y 22 de diciembre de 2008 que no constan en las actuaciones y sirven para justificar la actuación del tribunal calificador.

El tercer motivo, interpuesto también conforme al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la contradicción entre la sentencia recurrida y nuestra doctrina más reciente sentada en dos casos idénticos a éste en las sentencias de 15 de diciembre de 2011 (casación 4928/2010 y 6695/2010 ), así como la expuesta en nuestras sentencias las de 26 de marzo de 2007 (casación 6084/2002 ), 20 de febrero y 4 de junio de 2008 ( casación 1848/2003 y 452/2004 ) y de 19 de julio de 2010 (casación 950/2008 ) y de 19 de julio de 2010 (casación 950/2008 ). De ellas, el escrito de interposición reproduce íntegramente la de 15 de diciembre de 2011 (casación 4928/2010) y parte de las otras.

La Generalidad de Cataluña se ha opuesto a estos motivos de casación.

Indica, en primer lugar, que la resolución de 21 de diciembre de 2009 desestimó expresamente el recurso de alzada. Recuerda los resultados obtenidos por el Sr. Luis Angel en los test y en la entrevista. Señala que obra en el expediente un informe complementario de la entrevista que explica detalladamente las razones por las que no superó la prueba de la entrevista y que, también, constan los acuerdos del tribunal calificador que fijaron los criterios a seguir al respecto y que, en función de todo ello, el recurrente debía ser declarado no apto, tal como confirmó el tribunal calificador en la revisión que hizo de su quinta prueba.

Resume, a continuación, la sentencia y, ya a propósito del primer motivo, niega que sea incongruente con la pretensión del Sr. Luis Angel ya que se pronuncia sobre ella que, consistía en examinar la adecuación a las bases de la convocatoria de los criterios que adoptó el tribunal calificador y su actuación de declararle no apto. Corrobora el representante de la Generalidad de Cataluña que, como dice la sentencia, el recurrente no ha sufrido indefensión. Se apoya en que se le dio vista de la documentación obrante en el expediente y pudo examinar los resultados de la prueba sin que se le ocultara ningún documento.

En definitiva, dice el escrito de oposición, el Sr. Luis Angel recibió el mismo trato que los demás aspirantes y sus afirmaciones, además de desproporcionadas, carecen de fundamento y, sobre todo, de una prueba que las acredite. La Administración, insiste, entregó a la Sala de instancia toda la documentación solicitada. Por último, observa que las bases, consentidas y, por tanto, firmes para el recurrente, prevén que la calificación de esta prueba sea la de apto o no apto y que se motivó explícitamente la que se dio al actor, más allá de lo que exigen la jurisprudencia y el ordenamiento jurídico.

Sobre el segundo motivo de casación dice que confunde el hecho de que las bases prevean la calificación de apto o no apto concretando los parámetros de la prueba con las facultades atribuidas a los órganos calificadores por la normativa vigente, las propias bases y la jurisprudencia para fijar criterios objetivos de realización de la prueba prevista. Niega, seguidamente, que se haya producido una extralimitación respecto de las bases o reconfigurado la prueba psicológica y reitera que la entrevista se hizo conforme a lo previsto en la convocatoria y que el Sr. Luis Angel , si bien superó los test, no pasó la entrevista por lo que no podía ser declarado apto. Debe, pues, desestimarse también este segundo motivo de casación, nos dice, porque el tribunal calificador actuó siempre con estricta sumisión a las bases y a los principios constitucionales de mérito y capacidad.

Y del tercer motivo nos dice que debemos desestimarlo porque ninguna de las sentencias a las que se refiere contempla una situación idéntica a la que se ha dado aquí. E insiste en que el tribunal calificador no ha alterado las bases sino todo lo contrario y que en ningún momento ha habido falta de motivación u ocultación de sus decisiones. Todo, subraya, está en el expediente, incluida la contratación de la empresa TEA Ediciones para dar soporte al tribunal calificador en la realización de las pruebas aptitudinales y de evaluación psicológica. Añade que se ha cumplido cuanto la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (casación 950/2008 ), invocada por el Sr. Luis Angel , señala que es necesario y que tampoco hay contradicción entre la actuación llevada a cabo y nuestras sentencias de 4 de junio de 2008 y de 26 de marzo, transcritas sólo en parte. En fin, de la sentencia de 26 de marzo de 2007 , recogida en parte en el motivo, observa que se refiere a un supuesto absolutamente distinto a éste. En definitiva, termina, la jurisprudencia invocada o bien confirma lo actuado por el tribunal calificador o contempla situaciones diferentes a la presente.

La sentencia no da respuesta a las cuestiones suscitadas por las partes.

Salvo en el resumen de los planteamientos de las partes, ni da cuenta de la prueba practicada en el proceso ni se pronuncia con la precisión mínima imprescindible sobre ninguno de los aspectos formales y de fondo suscitados por las partes. Su fundamento segundo se limita a exponer una serie de generalidades desde las que, sin ninguna motivación que explique por qué, llega al fallo desestimatorio.

Nos parece tan evidente su insuficiencia, una vez expuestos los términos del debate que se sometió a la Sección Cuarta de la Sala de Barcelona y el contenido de su sentencia, que no consideramos preciso añadir nada más, sino decir que procede anularla. En efecto, ninguna consideración le merece la alegación de la demanda sobre las carencias documentales del expediente ni sobre las decisiones tomadas por el tribunal calificador para aplicar la base de la convocatoria relativa a la quinta prueba una vez que ésta se había realizado. Tampoco la forma en la que la llevó a cabo ha merecido por parte del juzgador de instancia explicación alguna. Únicamente nos ofrece unas manifestaciones apodícticas que desde la abstracción llegan al fallo sin dedicar el más mínimo razonamiento a explicar el modo en que lo alcanza. Es decir, sin detenerse en los argumentos concretos de las partes y sin señalar la razón precisa por la que no acepta el planteamiento del Sr. Luis Angel .

La estimación de este primer motivo comporta por sí sola la anulación de la sentencia y nos exime de resolver formalmente los otros dos. No obstante, sobre cuanto en ellos se dice nos deberemos ocupar seguidamente, al decidir la controversia en los términos en los que está planteado el debate, tal como nos obliga el artículo 95.2 c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción .

En efecto, en algunas de las sentencias invocadas por el recurrente hemos resuelto, al enjuiciar las dictadas en la instancia por la Sección Cuarta de la Sala de Barcelona los mismos motivos de casación que aquí se han interpuesto o los mismos problemas a los que se ha hecho alusión a propósito de la quinta prueba del proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Bomberos de la Generalidad de Cataluña. El litigio que tenemos ante nosotros es, en efecto, sustancialmente igual al abordado por nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2012 (casación 973/2012 ) en la que seguimos las pautas que establecimos en las de 15 de diciembre de 2011. Y, recientemente, las hemos confirmado en la de 15 de marzo de 2014 (casación 1131/2012).

Así, pues, por exigencias del principio de igualdad en aplicación de la Ley, ahora debemos aplicar los mismos criterios y llegar a la misma solución estimatoria de las pretensiones del recurrente.

La sentencia de 15 de diciembre de 2011 (casación 4928/2010 ) se pregunta por el juego del principio de discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores a partir de la base que contempla la evaluación psicológica de los aspirantes al ingreso en el Cuerpo de Bomberos de la Generalidad de Cataluña, de igual contenido a la que se ha aplicado en este caso y respecto de una actuación del tribunal calificador semejante a la que se ha descrito antes. Y dice lo siguiente:

"Parece claro que la referida base 6.1.5 adolece de una marcada ambigüedad, pues en su referencia a "unas pruebas psicotécnicas, orientadas de un lado a evaluar la adecuación de las características de la persona participante en relación con el ejercicio de las funciones y de las tareas propias de la categoría de bombero/a", falta toda concreción de en qué deben consistir esas pruebas, de las que solo se fija la finalidad a la que se orientan las mismas.

En ninguna otra base se atribuye al Tribunal Calificador la función de completar o integrar las bases, ni por tanto la de establecer la estructura de la prueba y los criterios en función de los cuales puede establecerse la adecuación entre las características de la persona y el ejercicio de las funciones y tareas de los bomberos.

Ello sentado, no resulta seguro (...) que las bases, a las que el Tribunal Calificador debe ceñirse (...) le facultasen para regular por sí mismo los criterios que debían regir en la quinta prueba para apreciar la adecuación que en la base se regula.

Podría aceptarse, no obstante, que ante un obstáculo que, ateniéndose estrictamente a la literalidad de la base que nos ocupa, no tendría posible salida, el Tribunal Calificador, como contenido implícito de su papel institucional en el concurso- oposición, pudiera asumir la función de definir los criterios que en definitiva vaya a aplicar. Pero aun aceptando a efectos dialécticos esa posibilidad, y que los criterios así definidos pudieran reconducirse al ámbito de la discrecionalidad técnica, lo que no ofrece duda, es que el hecho de tal definición en primer lugar debiera tener lugar en todo caso ex ante de las pruebas, y no ex post ( Sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2005, recurso de casación nº 970/2000 -F.D. Tercero-); en segundo lugar, que a esa definición ex ante debiera darse la adecuada publicidad. La exigencia indiscutible de sumisión del Tribunal a las bases en la calificación de los ejercicios y la garantía que ello representa para el opositor desde las claves de los principios de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), no puede afirmarse que se cumplan, si los ejercicios preceden a la determinación por el Tribunal de los criterios de evaluación que han de aplicarse a ellos.

(...) la fijación de esos criterios (...) no entra en la discrecionalidad técnica, sino en sus aledaños. (...) [y] (...) en el caso actual, según se acredita por el examen del expediente, los criterios para la evaluación de la quinta prueba no constan en el expediente en lo relativo a lo actuado antes de aquella, sino que se han aportado al procedimiento por primera vez en el recurso de alzada contra la resolución impugnada en él, y no por medio de sus actas, sino por medio de un informe del Tribunal Calificador, lo que bastaría para afirmar que la evaluación de una prueba con arreglo a criterios que ni constan en las bases ni en el expediente, no respeta la exigencias de sumisión a las bases.

Además de eso los discutidos criterios habrían sido aprobados por el Tribunal en sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006.

Atendidas dichas fechas, es indiscutible que, aún ateniéndonos a la primera de ellas, en esa fecha ya se habían celebrado cuatro de las pruebas; y en cuanto a la segunda es posterior incluso a la celebración de la quinta.

Es indudable que se trata de criterios establecidos ex post de las pruebas y sin ninguna publicidad; lo que permite afirmar que la fijación de dichos criterios en las condiciones indicadas no respeta la exigencia de sumisión del Tribunal a las bases, ni tiene cobertura posible en un juicio de discrecionalidad técnica.

(...) Lo que acabamos de razonar (...) basta por sí solo para afirmar que la decisión del Tribunal Calificador, que la sentencia recurrida considera cubierta por la discrecionalidad técnica de aquel, no lo está, pues la fijación por él de los criterios establecidos en las sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006 , se sitúan en el plano de los aledaños de la discrecionalidad técnica, en el que, apreciamos que el Tribunal Calificador no ha actuado con sumisión a las bases de la convocatoria, sino al margen de ellas; lo que por sí solo justificaría la estimación del motivo.

(...) como complemento de lo razonado, debemos [decir que] (...) no resulta admisible que se le negara al recurrente el conocimiento de los criterios en función de los que iba a ser evaluado (...). Téngase en cuenta que en esos criterios no se trataba sólo de la definición de un concreto test psicológico, respecto de cuyo conocimiento previo por los opositores pudiera , en su caso, justificarse la reserva (...), y ello siempre que en las bases se hubiera establecido la necesidad de someterse a un test y la puntuación de su resultado, aunque el test no se publicara, sino de la determinación de los factores a valorar, de la del perfil del puesto y la de los aspirantes a él, así como de la baremación de los distintos factores en función de puntuaciones necesarias para obtener la calificación de apto. Respecto de nada de ello es justificable ninguna reserva, ni por tanto que pueda ser sustraído al conocimiento del opositor. Por el contrario, ya hemos afirmado antes, (añadido al radical defecto de su elaboración ex post al ejercicio), que supone una opacidad inaceptable, que, si lo es ya en su punto de partida, adquiere relevancia especial cuando, solicitados por el recurrente los elementos documentales indicados en su petición de revisión del día 31 de enero de 2006, que en realidad se contendrían en las actas de las sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006, (cuya existencia se ha considerado probada por la sentencia recurrida, pese a no constar en el expediente), le son negadas, negativa que incluso vulnera el derecho ciudadano establecido en el Art. 35.h y 37.1 de la Ley 30/1992 .

Evidentemente, si nos atenemos a nuestra jurisprudencia sobre discrecionalidad técnica, nada de lo indicado puede encontrar cobertura en ella.

Pero la vulneración se intensifica todavía más, cuando, pedida por el recurrente revisión de su prueba a que nos acabamos de referir, no se le da la explicación a la que tenía derecho, o al menos ese extremo no queda justificado en el expediente, como sería preciso. Se viola por ello la exigencia de motivación del acto discrecional, que, como limite de la discrecionalidad técnica, requiere nuestra jurisprudencia.

Sobre el particular es elocuentemente expresiva de lo que venimos calificando como opacidad inaceptable el acta de revisión del ejercicio, de fecha 23 de febrero de 2006, en la que por toda explicación se da la siguiente (traducción al castellano, pues consta en catalán en el original:

"Que en fecha 23 de febrero de 2006, el Sr. (...) realiza la revisión presencial solicitada ante un miembro del Tribunal Calificador y una de las psicólogas que ha participado en el proceso de selección, en la cual se da respuesta a todas la cuestiones planteadas por el participante".

(...) Si aceptásemos que el Tribunal Calificador, al que se pide explicación de los motivos por los que ha resuelto declarar no apto a un opositor disconforme con tal resolución, cumple con el deber de motivar su decisión con la sola afirmación de que ha dado la explicación que se le pedía, sin consignar en el acta correspondiente contenido alguno de la explicación que en ella dice haber dado, si aceptásemos, reiteramos, eso como motivación, habríamos abierto el paso a la pura arbitrariedad, proscrita por el art. 9.3 CE , lo que consecuentemente nos lleva a la conclusión de que la resolución referida carece de motivación. La exigencia de ésta no se sitúa en el núcleo material de la decisión técnica, cubierta por la discrecionalidad de ese signo, sino en el de sus aledaños, (...) [Fundamento Tercero apartado 4, párrafo final de nuestra Sentencia de 19 de julio de 2010 (Recurso 950/2008 )] (...) acertadamente invocada por el recurrente (...).

La referencia que en su oposición al motivo que analizamos hace la Generalitat a los informes de TEA Ediciones y de la asesora del Tribunal Calificador, explicando la razón por la que el recurrente fue declarado no apto, lejos de arrojar al respecto la explicación necesaria, operan en sentido contrario, como exponente de la opacidad que ha caracterizado en este caso la adopción de su decisión.

En efecto, si se examina sobre el particular el expediente administrativo, y en concreto la solicitud de revisión del recurrente de 31 de enero de 2006, y en relación con ella el informe de 9 de mayo de 2006, firmado por el Secretario del Tribunal, de ellos no puede extraerse otra conclusión que la de que la explicación demandada se limita en realidad a la referencia a los acuerdos adoptados por el Tribunal Calificador el 29 de diciembre de 2005 y el 23 de enero de 2006, en cuanto parámetros de la prueba, y a la justificación de porqué no podía facilitarse al recurrente la documentación que solicitaba.

Pues bien, en cuanto a la posible funcionalidad de estos referidos acuerdos como parámetros para la evaluación de la aptitud del recurrente, ya nos hemos pronunciado antes, para descalificarlos en cuanto a su necesaria sumisión a las bases.

Todo lo razonado conduce a la estimación del segundo motivo de casación".

Luego, también estima el tercer motivo de casación allí interpuesto que estriba en la invocación de las mismas sentencias que ha hecho valer ahora el Sr. Luis Angel en su recurso, --las de 26 de marzo de 2007 (casación 6084/2002), 20 de febrero y 4 de junio de 2008 (casación 1848/2003 y 452/2004) y de 19 de julio de 2010 (casación 950/2008)-- pues considera que plantean el mismo problema afrontado en el anterior.

Se aprecia fácilmente que las cuestiones resueltas por esa sentencia del 15 de diciembre de 2011 --cuyos razonamientos recogen la de esa misma fecha dictada en el recurso de casación 6695/2010 y luego siguen las de 2 de noviembre de 2012 (casación 973/2012 ) y 15 de marzo de 2013 (casación 1131/2012 )-- son exactamente las mismas que se han suscitado en este proceso. Basta con cambiar el nombre del recurrente y las fechas de la convocatoria, de la entrevista y de los acuerdos e informes del tribunal calificador para que podamos utilizar exactamente la argumentación transcrita y con ella estimar el recurso contencioso-administrativo.

Queda solamente por determinar el alcance de la estimación.

Es claro que debemos anular las actuaciones en lo que respecta al Sr. Luis Angel y reconocerle el derecho a que se le tenga por apto en la quinta prueba, o sea en la evaluación psicológica y, de obtener tras la fase de concurso una de las cien mejores puntuaciones, a proseguir el proceso selectivo así como, de superar sus fases ulteriores, a ser nombrado funcionario del Cuerpo de Bomberos de la Generalidad de Cataluña con todos los efectos desde que se produjeron para los aspirantes nombrados en virtud de la convocatoria a la que se refiere este litigio.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,