STS, 10 de Noviembre de 2008

En virtud de resolución de 10 de septiembre de 2.007, dictada por el Ministro de Defensa en el expediente gubernativo nº 119/06, seguido contra el guardia civil D. Alberto, se impuso al mismo la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de la falta muy grave del art. 9. num. 11º de la LORDGC, consistente en "haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejado la privación de libertad".

En la referida resolución sancionadora se daban por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia condenatoria, sirviendo los mismos de base para imponer la sanción antedicha, consistiendo en síntesis, los hechos probados en que mediante sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictada en recurso de casación con fecha 3 de octubre de 2.005, se condenó al recurrente a la pena de seis años y un día de prisión mayor, manteniendo en lo demás la pena que en su día había sido impuesta al acusado en la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera) de 22 de marzo de 2.004, consistente en multa de doce meses y un día con una cuota diaria de seis euros así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito continuado de estafa.

Por la representación procesal del guardia civil sancionado se presentó escrito que tuvo su entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 31 de marzo de 2.008, en virtud del cual interponía ante esta Sala Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario contra las referidas resoluciones del Ministro de Defensa.

Solicitado al Ministerio de Defensa el indicado Expediente Gubernativo y recibido el mismo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 16 de julio de 2.008.

En el suplico de la referida demanda el interesado solicitó se dictase por esta Sala Sentencia anulando las resoluciones impugnadas y dejando sin efecto la sanción de separación del servicio con la consiguiente restauración de la situación jurídica del actor al momento en que se dictó la resolución sancionadora o, subsidiariamente, acordando en su lugar otra de menor gravedad.

Conferido traslado del escrito de demanda al Ilmo.Sr. Abogado del Estado, el mismo formuló contestación en la que terminaba suplicando a la Sala la desestimación total del recurso interpuesto por entender plenamente ajustadas a Derecho las resoluciones administrativas recurridas.

No habiéndose solicitado por las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista y no estimándolo necesaria la Sala, se concedió el plazo de diez días para que las partes formularan sus respectivos escritos de conclusiones, cumplimentado dicho trámite en tiempo y forma con el resultado obrante en autos.

Por providencia de fecha 14 de octubre de 2.008 se acordó señalar el día 5 de noviembre del mismo año a las 10:30 horas para deliberación, votación y fallo del recurso, llevándose a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Los hechos de los que necesariamente habremos de partir a la hora de resolver el presente recurso contencioso disciplinario son los siguientes:

<< Mediante sentencia de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Zaragoza de 22 de marzo de 2004, dictada en las Diligencias Previas núm. 2481/95, resultó condenado el hoy encartado Sargento 1º de la Guardia Civil, Don Alberto, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de seis años y un día de prisión y multa de doce meses y un día con una cuota diaria de seis euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa.

Dicha sentencia fue recurrida en casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dictando dicho Alto Tribunal sentencia en el referido recurso, de 3 de octubre de 2.005, en la que, sin modificar los hechos ni las imputaciones delictivas realizadas en la sentencia impugnada, sustituye la pena impuesta por ésta al encartado por la de seis años y un día de prisión mayor, prevista en el Código Penal de 1.973.

La citada resolución judicial declara como hechos probados los siguientes:

"Entre 1.992 y primera mitad de 1.995, el matrimonio formado por Alberto, Suboficial de la Guardia Civil y Magdalena, contando con la colaboración de Alfredo, que había trabajado en el sector inmobiliario, si bien este último intervino a partir del año 1.994, comenzaron a realizar en un principio a título individual varias operaciones consistentes en la venta de diversos pisos que no eran de su propiedad, por no ostentar el pleno dominio, bien por habérseles encomendado su venta, bien por pertenecer a familiares y amigos, recabando en concepto de "señal" una determinada cantidad de dinero, aprovechando para el buen éxito de estas operaciones el crédito de la profesión del acusado Alberto, así como la garantía de las explotaciones que el matrimonio Alberto Magdalena regentaba en dos restaurantes de esta capital.

Con la finalidad de ampliar el negocio inmobiliario, evitando al mismo tiempo la responsabilidad personal y dar apariencia de seriedad y profesionalidad en estas actividades, Alberto constituyó la mercantil "ESVESI, S.L.", cuyas siglas corresponden a las primeras sílabas del nombre y apellidos del acusado, por escritura otorgada en Zaragoza el 18 de abril de 1.994 ante el notario Sr. Bellod Fernández de Palencia bajo el nº de protocolo 1.282, siendo socios fundadores Alberto y sus dos hijos contra los que no se sigue el procedimiento, contando en el momento de su constitución dicha mercantil con un capital social de un millón de pesetas (1.000.000 de pesetas), suscribiendo el acusado Alberto el 60%, siendo su objeto social la explotación de actividades de cafeterías, restaurantes, bares y todo tipo de negocios relacionados con la hostelería, siendo dicho acusado designado administrador único de la empresa y fijándose su domicilio en la C/ Añón de esta ciudad, muy próximo al restaurante La Paradita II que regentaba la acusada, Magdalena.

Desde abril de 1.994 hasta febrero de 1.995, la acusada Magdalena actuaba en sus operaciones inmobiliarias en representación de la mercantil "ESVESI, S.L.", sin contar con autorización formal para ello, hasta que en febrero de 1.995, el administrador y socio mayoritario Alberto sin convocar junta extraordinaria, decidió ampliar el capital y el objeto social de ESVESI S.L. en nueve millones más de pesetas (9.000.000 pesetas), constando en la escritura que dicho capital había sido suscrito y desembolsado íntegramente por Alberto, quien pasó a ostentar el 96% de las acciones y sus hijos cada uno el 2%. De la misma manera, se amplió el objeto social a la "compra, venta y arrendamiento no financiero de inmuebles, construcción de edificios como promotores, ejecución de obra y operaciones de urbanismo", trasladándose el domicilio social a la C/ Espartero nº 1 escalera derecha 2º izquierda de esta capital, y es en esa misma fecha cuando Alberto, como administrador y socio mayoritario autoriza a su esposa, Magdalena, mediante poder notarial para actuar en nombre y representación de ESVESI S.L..

Una vez constituida la mercantil ESVESI S.L. para la que Alberto abrió múltiples cuentas bancarias en diversas entidades financieras (Banca Catalana, Banco Español de Crédito, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja (Ibercaja), Banco Exterior de España) por las que fluyeron grandes cantidades de dinero, Magdalena formalizó en nombre de ESVESI S.L. actuando como intermediario y asesor inmobiliario el también acusado Alfredo, diversos contratos de compraventa o promesa de compraventa, en los que se comprometía a entregar arras o contratos de opción de compra con personas que se atribuían cualidad de representantes de sociedades inmobiliarias filiales de entidades bancarias o de las mismas entidades respecto de un ingente número de apartamentos en la localidad de Peñíscola, mediante la entrega o compromiso de entrega de una cantidad determinada en concepto de "señal", inmuebles que nunca terminaron de pagar en su totalidad y en consecuencia tampoco pudieron consumar la compraventa de los lotes de apartamentos objeto de los contratos, ni por tanto, elevar a escritura pública adquisición alguna, ni Esvesi S.L. como adquirente ni en consecuencia de dicha mercantil como vendedora y los perjudicados como compradores.

En estas operaciones contaron con la colaboración del también acusado Alfredo, a partir del año 1.994, quien aún cuando no aparece como socio formal de Esvesi S.L. en la práctica actuaba como tal, trabajando en sus oficinas, presentándose como asesor inmobiliario y jurídico de las inmobiliarias de Peñíscola (Castellón) o personas físicas, encargadas de enseñar apartamentos a los supuestos clientes, interesados en ver el producto antes de adquirirlo. En dicha actividad fue activamente secundado por el en su día también acusado, y fallecido el 6 de noviembre de 2.002, Manuel, empleado de la inmobiliaria Gaspar Brau de Peñíscola, y que trabajaba asiduamente en los bajos del edifico Los Arcos Font Nova de Peñíscola (Castellón) disponiendo de llaves de numerosos apartamentos, no solamente del edificio reseñado, sino de otros como Surfing, Picasso, Promar de la precitada localidad, a los que luego aludiremos, el cual a su vez se relacionaba con otras personas vinculadas a la Caixa, acreedora hipotecaria y ejecutante en procedimientos sobre lotes de apartamentos sitos en los edificios Promar, Surfing y Picasso.

Los acusados, guiados por el ánimo de lucro y con la finalidad de captar clientes, ofrecían apartamentos en Peñíscola y en menor medida en Benicasim (Castellón), aunque también en un primer momento ofrecieron pisos en Zaragoza capital, aunos precios muy inferiores a los del mercado inmobiliario, prácticamente a mitad de precio con la explicación de que procedían de subastas judiciales en procedimientos hipotecarios seguidos a instancia de entidades financieras, concretamente y por lo que a los apartamentos en la playa se refiere, a la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona "La Caixa" y Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (Barcaza), en cuyo nombre o para quien decían actuar en muchas ocasiones, para ofrecer así a los posibles adquirentes una imagen de seriedad y solvencia.

Asimismo, en bastantes casos llegaron a regalar la estancia en unos pocos apartamentos de los que disponían durante fines de semana, vacaciones de Semana Santa o quincenas, como forma de terminar de convencer al posible comprador de las ventajas de la operación.

La mecánica de actuación ha sido similar en la práctica totalidad de los casos: la acusada Magdalena convencía los posibles clientes, en muchos casos familiares, conocidos o personas que acudían por comentarios de otros familiares, compañeros de trabajo o conocidos o amigos de la conveniencia de adquirir los inmuebles ofrecidos por ella. Con dicho objeto les hacía firmar un contrato-modelo llamado "contrato privado de promesa de compraventa", que le proporcionó Alfredo, aunque en algunos casos dada la confianza reinante, generalmente por motivos de parentesco, el contrato era verbal, exigiéndoles entregar la mayor cantidad posible de dinero en concepto de entrada, siendo generalmente la mitad del precio del futuro inmueble, quedando el resto aplazado para el momento de la firma de la escritura pública de transmisión de la propiedad, escritura que nunca se firmaba, pues ESVESI S.L. no podía firmarla por la sencilla razón de que no era propietaria real del inmueble que vendía. Incluso a veces se ofertaban pisos en Zaragoza, con los que ni la acusada, ni Esvesi tenían titularidad dominical, ni encargo de venta ni precontrato alguno, alegándose que estaban embargados e iban a ser subastados.

En casi todos los apartamentos de la localidad de Peñíscola (Castellón) ofertados en distintos edificios de dicha población, la acusada disponía de las llaves de numerosos apartamentos para mostrarlos al poseerlas el hoy fallecido, Manuel.

El hecho de poder ver apartamentos en distintos edificios, así como de distintos modelos dentro del mismo edificio (edificio Surfing, Picasso, Kronos, Font Nova-Los Arcos, Promar...), animaba a los potenciales adquirentes que se trasladaban a Peñíscola antes de suscribir el contrato privado de opción, a otorgarlo, al confiar en la realidad de los apartamentos y poder visitarlos. También les motivó para contratar con Esvesi S.L. la circunstancia de que Magdalena o Manuel al mostrárselos les dijeran que procedían de subastas en las que se los habían adjudicado en algunos edificios Caixa y en otro Bancaja, razón por la cual su precio era inferior al normal del mercado, hasta el punto de que algunos compradores investigaron sobre la certeza de tal extremo en las propias entidades, en concreto, Caixa y Buildingcenter, quienes no les negaron dicha afirmación.

Al mismo tiempo que se verificaban las ventas, Magdalena y Alberto abrieron un restaurante "La Paradita III" en Peñíscola al que acudían también los potenciales compradores y que en muchas ocasiones fue punto de encuentro de estos con los acusados.

Pasado un tiempo prudencial desde la firma del contrato privado y la entrega de la señal, que siempre ascendía a cantidades superiores al millón de pesetas, los acusados pretextaban diversos y falsos motivos para no firmar las escrituras correspondientes con los perjudicados cuando estos les pedían explicaciones por dicha dilación, negociando con los "clientes" más reticentes la devolución del dinero, con la finalidad de evitar ser denunciados y poder seguir con la actividad, entregando a éstos en la práctica totalidad de los casos cheques y pagarés sin fondos.

Concretamente y por lo que se refiere a las personas que habían concertado contratos y que residían en la localidad de Molina de Aragón y pueblos próximos se celebraron dos reuniones a las que acudieron Magdalena y Alfredo, llegándose incluso a suscribir en una de ellas un compromiso en el que la acusada Magdalena debía entregar los apartamentos objeto de contrato o restituir las sumas recibidas con intereses sin que se cumpliera con el mismo.

Los acusados obtuvieron (s.e.u.o.) 321.442.000 pesetas (1.931.905,33 euros) de un gran número de personas, que se han quedado sin el dinero entregado y sin el apartamento prometido>>.

Varias son las cuestiones que el recurrente suscita en su recurso contencioso disciplinario contra la resolución del Ministerio de Defensa de 21 de enero de 2008 que a su vez desestimó el recurso de reposición contra la resolución sancionadora del Ministro de Defensa de 10 de septiembre de 2.007 que impuso al recurrente la sanción de separación del servicio. La primera se centra en que a su juicio el expediente disciplinario seguido contra él ha caducado por no haberse concluido en el plazo legalmente previsto (seis meses), con la consecuencia de que por ello la sanción impuesta en su día es nula, basándose para ello en que, en su opinión, es aplicable a la caducidad de los expedientes disciplinarios el art. 44 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC).

Así delimitado el objeto de recurso su resolución nos ha de llevar con carácter previo a analizar la doctrina de esta Sala sobre los efectos de la caducidad de los expedientes disciplinarios.

La doctrina de esta Sala es clara al respecto. En efecto, en una reiterada Jurisprudencia de la que constituyen claros ejemplos las sentencias de 12 de noviembre de 2.004, 14 de febrero de 2001 y la más antigua de 21 de febrero de 2000 -RRJJ 2005/1117, 2001/9305, 2000/2286, respectivamente-, hemos dicho que la consecuencia de que un expediente hubiera caducado no es la nulidad de la sanción sino que simplemente el plazo de prescripción volverá a correr de nuevo y ello porque hemos entendido que el régimen disciplinario de la Guardia Civil y de las FFAA es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de expedientes sancionadores no siendo, por ende, de aplicación lo dispuesto en el art. 44.2 de la LRJPAC sobre archivo de las actuaciones con los efectos previstos en su art. 92. Consecuentemente, visto que el expediente disciplinario caducó por incumplimiento del plazo legalmente previsto, lo que habremos de dilucidar es si la falta está o no prescrita.

Pues bien, con sujeción a cualquiera de los criterios interpretativos que pueden mantenerse respecto a qué debe entenderse por "volver a correr la prescripción", es incuestionable que la falta objeto de sanción no ha prescrito al no haber transcurrido los dos años que se fijan para la prescripción de las faltas muy graves. Efectivamente, aunque admitiéramos a efectos dialécticos que el expediente interrumpe la prescripción y que, por ello, el tiempo transcurrido desde la sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (3 de octubre de 2.005 ) hasta la orden de incoación del expediente disciplinario (19 de diciembre de 2.006) ha de sumarse al que tiene lugar con posterioridad a la fecha en que el expediente debió haber concluido (día 19 de junio de 2.007, a partir de la cual hipotéticamente volvería a correr de nuevo el plazo de prescripción), es claro que la falta en cualquier caso no habría prescrito. Por tal conjunto de razones, esta primera alegación ha de ser rechazada.

Se invoca por el recurrente igualmente como núcleo básico de su argumentación, que en la fecha en que se le incoó expediente disciplinario por la condena penal había perdido la condición de guardia civil al habérsele dado de baja por insuficiencia de aptitudes psicofísicas. Pues bien, el expediente disciplinario seguido al efecto demuestra inequívocamente, en contra de lo afirmado, que no es verdad que en la fecha de su incoación contra él hubiera alcanzado la condición de retirado y por tanto estuviera fuera del servicio activo desde agosto de 2.005. Por el contrario, lo que aparece en el expediente es que se ordenó su pase a la situación de reserva.

Al ser ello así, es incuestionable que en la fecha de incoación del expediente disciplinario el recurrente mantenía su condición de guardia civil porque la situación de reservista a diferencia de la de retirado no implica la baja en el cuerpo y por tanto está sujeto a los derechos y deberes derivados de tal condición, no siendo por tanto exacto que el recurrente en el momento de la incoación del expediente no perteneciera a la Guardia Civil y que, En consecuencia, no se le podía seguir expediente por una condena penal anterior.

En definitiva, la incoación del expediente en virtud de condena por delito doloso se ajustó plenamente a la legalidad.

Nos queda ya finalmente por analizar si resulta o no de aplicación al presente caso la nueva Ley Disciplinaria de la Guardia Civil y ello porque, si bien es cierto que los hechos se produjeron estando vigente la LO 11/91 y que la sanción impuesta tuvo lugar durante la vigencia de dicha ley, posteriormente se aprobó una nueva ley disciplinaria concretamente la LO 12/07. Por ello, la cuestión a dilucidar es, en primer lugar, si esta ley en la materia que nos ocupa es más favorable al recurrente y, en segundo lugar, si los hechos por los que el éste fue sancionado son o no subsumibles como falta muy grave en el art. 7.13 de la ley disciplinaria actual que exige, además de la condena penal por un delito doloso, que se cause grave daño a la Administración, ciudadanos o entidades con personalidad jurídica.

Comenzaremos nuestro examen por la primera cuestión, en orden a la cual, esta Sala en sus últimas sentencias concretamente las de 19 de junio y 16 de julio de 2.008 (dictadas en recursos nº 204-21/07 y 204-74/07, respectivamente), ha dicho, que la nueva ley disciplinaria es más favorable para el recurrente porque durante la vigencia de la anterior ley la condena por delito daba lugar exclusivamente a una falta muy grave, mientras que en la nueva normativa la antigua falta de condena por delito doloso se desdobla en dos: una muy grave, la prevista en el art. 7.13 y otra grave, contemplada en el art. 8.9.

Al ser ello así es evidente que la nueva normativa disciplinaria al distinguir entre dos faltas una muy grave y otra grave y al exigir en la primera otros presupuestos que no son los de la sola condena penal, es más favorable para el recurrente.

Alcanzada la conclusión de que la nueva ley disciplinaria es más favorable y que, por tanto resulta de aplicación al presente caso, se plantea otra cuestión directamente conectada con la primera centrada en discernir si la conducta del hoy recurrente es o no subsumible en la falta muy grave del art. 7.13 o por el contrario en la prevista en la falta grave del art. 8.9 a cuyos efectos resulta conveniente hacer las siguientes precisiones:

Primero) Que para determinar si un delito causó daño y este fue grave es necesario valorar, tal como expresamos en nuestra sentencia de 19 de junio de 2.008, la clase de delito cometido para lo que habremos de atenernos a los hechos probados.

Segundo) Que la LRJPAC admite en puridad dogmática una diferente valoración jurídica de unos mismos hechos con dos limitaciones, una de carácter formal, a saber el de informar de tal modificación cuando entrañe una agravación y otra material consistente en que sólo es posible el cambio de calificación jurídica cuando se trate de infracciones homogéneas, tal y como lo establece el Tribunal Constitucional en diversas sentencias entre las que cabe citar la nº 117/02 de 20 de mayo, en la que expresamente se dice en lo que aquí importa, que "el derecho fundamental a ser informado de la acusación impide una modificación de la calificación jurídica de la falta apreciada sin brindar al acusado el derecho de defensa".

En su consecuencia, de conformidad con la anterior Doctrina, no puede sustituirse la infracción imputada por otra que lesione un bien jurídico distinto ni siquiera informando al inculpado. Este principio proveniente del proceso penal se aplica como otros tantos con las consiguientes matizaciones al procedimiento sancionador. Así lo afirma la Doctrina y así lo hemos declarado nosotros entre otras sentencias en la de 26 de mayo de 2.005 -RJ 2005/5189 -, en las que manifestamos que la estricta correlación jurídica se refiere a los hechos y no tanto a la calificación jurídica por cuanto, manteniéndose inalterables los hechos, puede utilizarse otro título de condena con dos límites entre los que cabe mencionar el hecho de no apreciarse en la nueva calificación jurídica homogeneidad en los bienes jurídicos protegidos, habiendo matizado en la línea expuesta que la homogeneidad tiene que ser más intensa para admitir el cambio de tipo sin ni siquiera dar audiencia.

En efecto, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo y por esta propia Sala, se ha construido lo que se conoce bajo la denominación de la "Doctrina de la pena justificada" que permite al juez o Tribunal modificar de oficio la sanción por otra de la misma o menor gravedad siempre que no se alteren los hechos básicos objeto de contradicción.

En atención a la anterior Doctrina el tema a resolver en el presente caso es si la antigua falta muy grave del art. 9.11 y la nueva del 7.13 son o no homogéneas y si es necesario dar audiencia al expedientado en caso de apreciar entre ambas homogeneidad. Respecto a la primera cuestión, resulta evidente que sendas faltas están en la misma línea, al proteger el mismo bien jurídico tratándose por tanto de dos modalidades distintas que obedecen a una misma finalidad con una diferencia: que para la apreciación de la falta del art. 7.13 se exige un plus: que se den cualquiera de estas circunstancias: a) que el delito esté relacionado con el servicio b) o que cause un grave daño a la Administración, ciudadanos o entidades con personalidad jurídica.

Apreciada homogeneidad entre ambas infracciones nos queda por analizar si el cambio de calificación jurídica puede provocar indefensión al no haber tenido oportunidad el expedientado de hacer alegaciones sobre si su conducta estaba incluida en alguno de los presupuestos del art. 7.13 de la ley disciplinaria (esto es, si causó grave daño a la Administración, ciudadanos o entidades con personalidad jurídica), a cuyo fin y para evitar tal indefensión, hemos señalado en nuestra sentencia de 19 de junio de 2.008 que la Administración en el expediente sancionador ha de probar que el grave daño se causó al servicio o a la Administración, a los ciudadanos o entidades con personalidad jurídica, no bastando a tales efectos con la sola declaración de hechos probados, con una excepción relevante en este caso: que el grave daño aflore por sí mismo sin necesidad de ninguna otra clase de prueba, pues como dijimos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2.008, nos encontraríamos en estos supuestos en una homogeneidad más intensa con lo que ello conlleva en todos los órdenes en especial en el probatorio.

Pues bien, a luz de la anterior doctrina proyectada sobre el caso de autos, debe concluirse que los hechos determinantes de la condena no solo fueron graves, sino que, además, como se recoge en el factum sentencial, afectaron a diversas personas a las que se causó un notable perjuicio económico, valiéndose para ello el condenado de su condición de guardia civil, lo que resulta trascendente a los efectos examinados.

Por otra parte, la sanción impuesta es proporcionada en atención, no sólo a la naturaleza de los hechos y a la gravedad de la pena, sino al grave daño que con tal comportamiento causó el recurrente a la imagen de la Guardia Civil.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,