STS, 9 de Abril de 2014

La Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 3 de marzo de 2011, y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: " Que rechazando la causa de inadmisibilidad alegada por las partes demandada y codemandada, y desestimando el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Fanjul de Antonio, en nombre y representación de la mercantil GEINVI PRADO GRANDE, S.L., contra la resolución del TEAC de fecha 11 de junio de 2008, debemos declarar y declaramos la conformidad de la misma con el ordenamiento jurídico. No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas. ".

Contra la anterior sentencia, por el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio, en nombre y representación de la entidad la mercantil GEINVI PRADO GRANDE, S.L., se interpone Recurso de Casación en base a los siguientes motivos:

Primero.- Se denuncia la infracción del art. 20.Dos de la LIVA , infracción que, a su entender, se deriva de «interpretar dicha norma de una forma rígida y formalista exigiendo una declaración expresa de la renuncia en el texto de la escritura, y no admitiendo (como hace el Tribunal Supremo) como válida la renuncia expresada únicamente mediante la mera repercusión del IVA [...]. La renuncia no se hizo de forma más expresa (con la tradicional mención en la escritura pública que se hace a día de hoy, donde se recoge casi literalmente el tenor literal del reglamento) ya que [...] el terreno estaba en curso de urbanización, y por lo tanto sujeta y no exenta de IVA», circunstancia esta que le permite justificar que «no se realizara una mención más expresa y formal» a la renuncia.

Segundo.- Se considera infringido, por indebida aplicación, el art. 13.c de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de los negocios -Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, pues «cuando los Estados miembros ejercen su facultad de limitar el alcance del derecho de opción y de determinar las modalidades de su ejercicio, deben respetar los objetivos y los principios generales de la Sexta Directiva, en particular el principio de neutralidad fiscal y la exigencia de aplicación correcta, simple y uniforme de las exenciones previstas [...]. En otras palabras, para que los requisitos de la renuncia a la exención sean válidos sería necesario que fueran lo suficientemente amplios y sencillos de aplicar [...], que en el momento en que los intervinientes en las operaciones con posibilidad de acogerlas a la renuncia a la exención desearan que se les aplicara el IVA con su simple repercusión dicha operación se sometiera al IVA», por lo que si la Sala se pronunciara en este sentido, «se debería casar la sentencia recurrida». En caso contrario, se debería «plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre cuál debe ser la regulación española de la renuncia a la exención del IVA en operaciones inmobiliarias recogidas en el artículo 20.Dos LIVA y en su norma de desarrollo».

Termina suplicando de la Sala se case y anule la sentencia recurrida.

Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 26 de marzo de 2014, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala

ANTECEDENTES

El presente Recurso de Casación se interpone por la sociedad GEINVI PRADO GRANDE, S.L. contra la sentencia de 3 de marzo de 2011 dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestima el Recurso Contencioso-Administrativo número 717/2008 , formulado frente a la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 11 de junio de 2008, a su vez, desestimatoria de la reclamación económico- administrativa promovida contra el Acuerdo de liquidación dictado el 22 de marzo de 2007 por la Oficina Técnica de Inspección de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, en el que no se consideró válidamente efectuada la renuncia a la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido devengado con ocasión de la adquisición de una finca urbana situada en el término municipal de Torrelodones, Madrid.

La sentencia concluye que, en el presente caso, no se han cumplido todos los requisitos contenidos en el art. 8 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, y, en particular, el referente a la declaración suscrita por el adquirente, en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles, requisito que -recuerda-, «no es meramente formal ni siquiera intranscendente pues trata de comprometer que los bienes se encontrarán en el tráfico empresarial, que en el futuro van a ser objeto de nueva transmisión sujeta al IVA y que se dan los presupuestos positivos y negativos para la deducción previstos en el art 94 RIVA».

MOTIVOS DE CASACIÓN

La entidad GEINVI PRADO GRANDE, S.L. funda su Recurso de Casación en dos motivos, por el cauce de la letra d) del art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

En el primero se denuncia la infracción del art. 20.Dos de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , ya que la sentencia de instancia lo interpreta «de una forma rígida y formalista exigiendo una declaración expresa de la renuncia en el texto de la escritura, y no admitiendo (como hace el Tribunal Supremo) como válida la renuncia expresada únicamente mediante la mera repercusión del IVA».

En opinión de la mercantil recurrente, «la renuncia a la exención del IVA por el sujeto pasivo no necesita de renuncia expresa por el transmitente en escritura pública», pues es suficiente que «las partes se comuniquen la voluntad de renuncia y el cumplimiento de las condiciones para la misma», sin que resulte «necesaria la protocolización notarial de tales comunicaciones para que surtan efectos frente a terceros ni presentar una declaración suscrita por el adquirente ante la Administración de Hacienda de su domicilio fiscal». Por esta razón -concluye-, «una escritura en la que el representante de la sociedad transmitente manifiesta que ha recibido del comprador por el concepto de IVA una cantidad satisface la exigencia de que se haya comunicado fehacientemente al adquirente la renuncia con carácter previo o simultáneo a la entrega del inmueble».

En el segundo motivo, relacionado con el anterior, la recurrente alega la vulneración del art. 13.c de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de los negocios -Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme (Sexta Directiva), solicitando, en su caso, el planteamiento de cuestión prejudicial, al considerar que no se han «respetado los objetivos y los principios generales de la Sexta Directiva, en particular el principio de neutralidad fiscal y la exigencia de aplicación correcta, simple y uniforme de las exenciones previstas». A su entender, «para que los requisitos de la renuncia a la exención fueran válidos sería necesario que [...] en el momento en que los intervinientes en las operaciones con posibilidad de acogerlas a la renuncia a la exención desearan que se les aplicara el IVA con su simple repercusión dicha operación se sometiera al IVA».

Por su parte, frente a dicho recurso, el Abogado del Estado y el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid presentaron escritos solicitando que se dictara Sentencia que declarara no haber lugar a casar la recurrida, por las razones que se han expuesto en los Antecedentes.

ANÁLISIS DEL PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN

A estos efectos, cabe recordar que la recurrente pretende la sujeción al IVA en un supuesto de adquisición de terrenos, procurando la aplicación del art. 20 Dos de la LIVA , por entender válidamente efectuada la renuncia a la exención de dicho tributo.

Pues bien, sobre esta cuestión ha tenido la Sala ocasión de pronunciarse en su sentencia de 21 de noviembre de 2011 (Rec. Cas. núm. 4741/2009 ), en la que, siendo la recurrida la mercantil que acude a esta casación, y, discutiéndose, precisamente, si, en relación con el IVA, Geinvi Prado Grande, S.L., debía acreditar o no que tenía la condición de sujeto pasivo del impuesto con derecho pleno a la deducción con ocasión de la adquisición formalizada el 29 de mayo de 2002, se dijo lo siguiente:

El impuesto sobre el valor añadido constituye una exacción indirecta que grava los actos de consumo, como manifestación de la capacidad económica de las personas, mediante la imposición de las operaciones de los empresarios o de los profesionales, quienes, a través de la técnica de la repercusión, trasladan la carga al consumidor final, consiguiendo, de este modo, un impuesto «neutral» para los sujetos pasivos, ya que sólo lo soporta el último hito de la serie, el que recibe el producto o disfruta la prestación. La mecánica de la deducción y la compensación garantiza esa neutralidad. De este modo, la existencia de exenciones, al contrario de lo que ocurre en modalidades impositivas de características diferentes, introduce una distorsión en la cadena que rompe el proceso de deducción o compensación. Por esta razón, en aquellas operaciones en las que el legislador considera que concurre algún supuesto de sujeción con exención se introduce la posibilidad de renunciar a esta última, puesto que de otra manera se incrementarían los costes al no poder recuperarse la carga fiscal del impuesto soportado. Esta posibilidad está reconocida, entre otros supuestos, en la entrega de terrenos no edificables y en las segundas y ulteriores entregas de inmuebles.

Sin embargo el ejercicio de este derecho a renunciar está sometido a determinados requisitos y sólo procede cuando el destinatario de las operaciones sujetas y exentas tiene la condición de sujeto pasivo del impuesto sobre el valor añadido con derecho a la deducción total de las cuotas soportadas.

El artículo 20.1.20º declara exentas las entregas de terrenos que no tengan la condición de edificables, considerando a estos efectos que la tienen los calificados como solares por la legislación urbanística, así como los demás aptos para la edificación al haber sido autorizada por la correspondiente licencia administrativa.

La exención no se extiende a las entregas de los siguientes terrenos, aunque carezcan de la condición de edificables: (a) los urbanizados o en curso de urbanización, realizada por el promotor de la urbanización, excepto los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público; y (b) aquellos en los que se hallen enclavadas edificaciones en curso de construcción o terminadas cuando se transmitan conjuntamente con las mismas y las entregas de dichas edificaciones estén sujetas y no exentas al impuesto; no obstante, quedan exentas las entregas de terrenos no edificables que cuenten con construcciones de carácter agrario indispensables para su explotación y las de terrenos de la misma naturaleza en los que existan edificaciones paralizadas, ruinosas o derruidas.

En el presente caso, y esta fuera de toda discusión, se transmitieron terrenos que no tenían la condición de edificables, por lo que la adquirente GEINVI PRADO GRANDE, S.L., quiso renunciar a la exención para así poder deducirse el impuesto soportado.

La renuncia a la exención está condicionada, en el artículo 8 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido , a la concurrencia de los siguientes requisitos: (a) debe comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes; y (b) ha de practicarse por cada operación realizada por el sujeto pasivo y, en todo caso, debe justificarse con una declaración suscrita por el adquirente, en la que haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles.

En el presente caso no se discute la "comunicación fehaciente", ya que pese al inicial planteamiento de la cuestión ante la Administración tributaria, la Sala de instancia interpretó que bastaba con la constancia del acto de repercusión del impuesto en la escritura de compraventa para considerar que se estaba ejerciendo una tácita renuncia a la exención. Lo que está en tela de juicio y se cuestiona por el Abogado del Estado es que el adquirente haya dejado constancia y acreditado que tenía la condición de sujeto pasivo del impuesto con derecho total a la deducción por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles.

Pues bien, hemos de concluir que, conforme a nuestra jurisprudencia [véanse, entre otras, las sentencias de 9 de junio de 2011 (Recurso de Casación 6394/09 ); 23 de diciembre de 2009 (Recurso de Casación 1332/04 ) y 24 de enero de 2007 (Recurso de Casación 4108/01 )] relativa a la necesaria acreditación de esta condición, en el presente caso no existe tal justificación ni puede inducirse de la escritura. No se trata de un mero requisito formal, intrascendente. Debe ser el momento de la adquisición del inmueble, y en el ámbito de la actividad en que se adquiere, el que determine si se tiene o no derecho a la deducción total del impuesto, y es manifiesto que en ese ámbito la recurrente no lo ha acreditado. No cabe olvidar que corresponde al adquirente justificar, mediante una declaración suscrita por él mismo, su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del impuesto soportado por la adquisición de los bienes inmuebles. La falta de este requisito impide la renuncia a la exención.

Se ha de tener presente que la recurrente estaba dada de alta en el impuesto de actividades económicas en el epígrafe 833.2 "Promoción inmobiliaria de edificaciones". No toda actividad inmobiliaria da lugar a operaciones sujetas y no exentas, como ocurre por ejemplo con el alquiler de inmuebles destinados a vivienda, a tenor del artículo 20.23.b) de la Ley del impuesto; por lo tanto, ni tan siquiera era presumible la condición de sujeto pasivo del impuesto con pleno derecho a la deducción

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Las anteriores reflexiones, que no pueden más que reiterarse en este proceso en aras del principio de seguridad y de unidad de doctrina, conducen a desestimar el motivo casacional planteado por GEINVI PRADO GRANDE, S.L.

ANÁLISIS DEL SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN

El segundo motivo de casación exige, con carácter previo, examinar, de oficio, su posible inadmisibilidad en atención a su carencia manifiesta de fundamento.

Pues bien, como ya hemos indicado en numerosas ocasiones, es doctrina reiterada de esta Sala que «la naturaleza del Recurso de Casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, que no constituyen un prurito de rigor formal, sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquél ostenta, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del Derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la Sentencia de instancia. Por eso, el artículo 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , exige que en el escrito de interposición del recurso de casación se expresen razonadamente el motivo o motivos en los que se ampare, expresión razonada que, según consolidada doctrina jurisprudencial, comporta la necesidad de efectuar una crítica pormenorizada de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida» [véanse, entre otras muchas, las sentencias de 23 de febrero de 2012 (Rec. Cas. núm. 847/2008 ); de 5 de mayo de 2011 (Rec. Cas. núm. 3554/2007 ); y de 11 de marzo de 2011 (Rec. Cas. núm. 2955/2006 )].

A lo anterior, añade la sentencia de 1 de julio de 2010 (Rec. Cas. núm. 3643/2005 ), que «la mera reiteración de los argumentos expuestos en la instancia resulta incompatible con la técnica procesal de la casación, cuyo objeto es la impugnación de la resolución judicial recurrida y no el acto administrativo, y donde el debate y consiguiente examen del litigio por el Tribunal Supremo queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la resolución judicial que pretende ser casada, y no la resolución administrativa precedente. De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal "a quo", limitándose el recurrente a manifestar su disentimiento frente a la sentencia recurrida, pero sin razonar adecuadamente las infracciones de que adolece, a su juicio, la resolución judicial impugnada. Lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación» [en idéntico sentido, sentencias de 23 de febrero de 2012 ; de 12 de enero de 2012 (Rec. Cas. núm. 4866/2009 ); de 26 de septiembre de 2011 (Rec. Cas. núm. 2107/2008 ); de 22 de junio de 2011 (Rec. Cas. núm. 4701/2007 ); y de 16 de junio de 2010 (Rec. Cas. núm. 3619/2003 ), entre otras muchas].

Por tanto, y con fundamento en la doctrina expuesta, este segundo motivo de casación ha de ser inadmitido, pues en el mismo se reproducen literalmente las págs. 14 a 17, ambas incluidas, del escrito de demanda, sin someter a la Sentencia de instancia a análisis crítico alguno, siquiera de manera muy breve.

No obstante, el motivo tampoco hubiera podido prosperar, pues no es cierto -como sostiene la recurrente-, que se haya vulnerado el principio de neutralidad ni cualquier otro de los contenidos en la Sexta Directiva.

El art. 13 de la Sexta Directiva permite a los Estados miembros «restringir el alcance del derecho de opción», así como determinar «las modalidades de su ejercicio». Y, en el presente caso, lo que se somete a las limitaciones indicadas es la validez de la renuncia a la exención, siendo, como ya ha quedado reflejado en el fundamento jurídico anterior, la declaración suscrita por el adquirente, en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del IVA soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles, más que un mero requisito formal. Constituye el presupuesto de validez de la renuncia a la exención. Por tanto, como señala la Abogado del Estado en su escrito de oposición, difícilmente pueden considerarse contrarios a la Sexta Directiva los requisitos impuestos por el legislador español de cara a la concesión de la opción objeto de discordia.

Finalmente, respecto a la petición subsidiaria de la mercantil de plantear cuestión perjudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE), cabe señalar que no procede su admisión, pues el marco jurídico aplicable al supuesto planteado en esta casación es claro y no plantea dudas razonables, resultando patentes las normas legales de aplicación y la solución al conflicto.

Como ha señalado esta Sala, «resulta justificada la exclusión del planteamiento de la cuestión prejudicial», entre otros casos, «cuando pueda afirmarse la evidencia en la respuesta porque no existe duda razonable y fundada relativa a la interpretación y/o validez de la disposición comunitaria aplicable, teniendo en cuenta, como ha puesto de relieve el TJCE, tanto el contexto como el conjunto normativo al que pertenece la norma a interpretar (sentido claro)»; y también «cuando se encuentra "aclarada" la duda objeto del litigio, dada la identidad de la cuestión con algún litigio resuelto por el TJCE, de manera que pueda invocarse la doctrina del precedente o, incluso, de la jurisprudencia comunitaria, como señaló ya la STJCE de 27 de marzo de 1963, Da Costa, 28 a 30/62 , y se hace referencia en el artículo 104.3 del Reglamento de Procedimiento del propio Tribunal, de 19 de junio de 1991» [ sentencias de 10 de mayo de 2012 (Rec. Cas. núm. 2499/2009 ); de 9 de junio de 2003 (Rec. Cas. núm. 7789/1996 ); y de 10 de febrero de 1997 (Rec. Cas. núm. 4806/1991); en el mismo sentido , la sentencia del Tribunal Constitucional 78/2010 , de 20 de octubre].

En suma, «con una formulación general, cabe afirmar que cesa la obligación de plantear la cuestión, ex artículo 234 TCEE versión consolidada, cuando la Sala puede resolver por sí coherentemente el problema de interpretación y/o de validez suscitados en relación con la norma comunitaria, teniendo en cuenta, además que el juez nacional es garante no solo de los principios estructurales básicos del derecho comunitario que representan su efecto directo y su primacía, sino también, desde su posición de órgano cuyas decisiones crean jurisprudencia, de la unidad de aplicación del Derecho comunitario» [ sentencias de 10 de mayo de 2012 ; de 6 de febrero de 1998 (Rec. Cas. núm. 1232/1991 ); 4 de junio de 2001 (Rec. Ordinario núms. 7143/1995 y 1233/1991); en parecidos términos, sentencia de 20 de noviembre de 1996 (Recurso de Apelación núm. 10628/1991 )].

Pues bien, conforme a la doctrina expuesta, la Sala en el presente caso no alberga duda interpretativa relevante sobre la normativa comunitaria invocada y, por tanto, no considera pertinente el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJCE que interesa la parte recurrente.

COSTAS

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la desestimación del Recurso de Casación interpuesto por GEINVI PRADO GRANDE, S.L., lo que determina la imposición de costas a la parte recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal , señala 8.000 euros como cuantía máxima a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución