STS 325/2014, 16 de Abril de 2014

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Santander instruyó Sumario con el número 2/2011, por un delito de homicidio en grado de tentativa contra Hipolito , y concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta dictó sentencia el día 30 de septiembre, con los siguientes hechos probados:

   PRIMERO.- Se declara probado que alrededor de las 18:50 horas del día 5 de julio de 2007, cuando Cosme salía de su domicilio sito en el num. NUM000 del PASAJE000 de Sabadell, acompañado de su esposa María Virtudes y de su hija de once meses de edad, se encontró con un grupo de jóvenes, con los que había tenido un incidente la madrugada anterior, entre los que se hallaba el procesado Teodulfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, así como su hermana Fidela , quienes además eran vecinos del barrio por residir en el num. NUM001 del mismo pasaje con su familia. De forma inmediata se inició una discusión entre todos ellos que fue subiendo de tono hasta el punto de producirse algún zarandeo y conato de agresión.

   Alertado por los gritos, el también procesado Hipolito , padre de Teodulfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien ha permanecido en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el día 8 de julio de 2007 (privado de libertad desde el 5 de julio) hasta el 2 de agosto de ese mismo año en que quedó en libertad tras depositar la fianza de 3.000 euros impuesta, que se hallaba en el domicilio próximo, bajó a la calle armado con un cuchillo de cocina con una hoja de unos 20 centímetros de largo, que escondió entre sus ropas, interponiéndose entre Cosme y sus propios hijos, llegando a producirse un forcejeo que produjo que Hipolito cayera al suelo. Al levantarse, sacó el cuchillo del interior de sus pantalones y lo blandió de forma amenazadora dirigiéndolo contra Cosme , intentando en un primer momento tanto Claudio como alguno más de los presentes parar el brazo de Hipolito mientras Hipolito se dirigió hacia su domicilio con la intención de proteger a su mujer y a su hija, momento en el que Hipolito le clavó el cuchillo en un costado y a la altura del pecho.

   Como consecuencia de dicho apuñalamiento Cosme sufrió lesiones consistentes en: herida penetrante en hemitórax izquierdo con hemopneumotórax, atalectasia pulmorar inquierda, derrame pleural hemático, colección serohemática capsulada e insuficiencia respiratoria aguda. Lesiones que suponían un evidente riesgo vital y que le hubieran causado la muerte de no haber sido tratado inmediatamente en un centro hospitalario. Las mismas precisaron de tratamiento médico y quirúrgico consistente en drenaje pleural, laparoscopia para descartar lesión en el diafragma, drenaje de colección capsulada mediante "pig-tail", tratamiento analgésico, antidepresivo, neuroléptico y ansiolítico; y tardaron 90 días en curar, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales de los que, a su vez, 9 fueron de ingreso hospitalario, quedándole como secuelas: una cicatriz subescapular izquierda de 2 centímetros de longitud y otra de 1,5 centímetros en la línea axilar izquierda, que en su conjunto suponen un defecto estético ligero; así como algias postraumáticas sin compromiso radicular y trastorno por estrés postraumático.

   SEGUNDO.- En el mismo incidente resultó lesionado Claudio con una herida inciso contusa en cara interna del codo izquierdo de unos 7 centímetros y afectación incompleta de nervio cubital, que requirió para su sanidad de tratamiento médico y quirúrgico consistente en sutura de la lesión y analgesia, tardando 60 días en curar, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales; quedándole como secuelas: una cicatriz de 5,5 centímetros en cara interna del codo izquierdo, queloidea y deformante, que supone un defecto estético leve, y parestesias en antebrazo y mano.

   No ha resultado probada la forma concreta en la que se produjo tal lesión ni la participación en la misma del acusado Teodulfo , del que tampoco ha resultado acreditado que llegara a esgrimir una navaja o cualquier otra clase de arma blanca en momento alguno.

   TERCERO.- Tras la agresión, Hipolito se dirigió a su domicilio entrando por el garaje, donde dejó el cuchillo en un cesto que contenía ropa, volviendo a salir a la calle y sentándose en un banco donde fue encontrado por la policía cuando acudió al lugar de los hechos. El cuchillo fue entregado días después por su esposa a los Mossos d'esquadra.

   CUARTO.- Antes de la celebración del juicio los acusados han consignado la cantidad de 6.000 euros en concepto de reparación del daño. De la misma forma, mediante escrito presentado por su defensa el propio día de su celebración, ha puesto a disposición de Cosme la fianza de 3.000 euros depositada para eludir la prisión provisional desde el momento en que la misma resulte liberada de tal fin.

   QUINTO.- El procedimiento ha permanecido injustificadamente paralizado durante la fase de instrucción en diversas fases. En concreto entre el mes de mayo de 2008 y mayo de 2009 no se llevó a cabo la práctica de diligencia alguna ni se dictó resolución de contenido relevante para la causa. Dictándose el auto de incoación de sumario en fecha 30 de septiembre de 2011, más de cuatro años después de producirse los hechos.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   Que debemos condenar y condenamos a Hipolito , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo las atenuantes simples de reparación del daño y dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Cosme en la cantidad de 5.670 euros por las lesiones y en 6.000 euros por las secuelas antes descritas, englobando tal cantidad los daños morales producidos a la víctima, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

   Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

   Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Teodulfo del delito de LESIONES del que venía siendo acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares que hubiera acordadas en su contra y declarando de oficio la mitad de las costas de este juicio.

   Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por las representaciones procesales de Cosme , ejerciendo la acusación particular, y por la representación procesal de Hipolito .

4. - La representación procesal de Cosme interpuso recurso de casación con base en los siguientes motivos:

   Primero.- Por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la LECrim . por aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

   Segundo.- Por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la LECrim . por aplicación indebida del tipo pènal del artículo 21.5 del Código Penal , atenuante de reparación del daño.

   Tercero.- Por infracción de ley del número 1 del art. 849 de la LECrim . por infracción del art. 113 y 110, apartado tercero del Código Penal por su falta de aplicación en el primer caso respecto del hermano de nuestro representado y en el segundo precepto por su aplicación insuficiente al no conceder a Cosme la cuantía de daños morales.

5. - La representación procesal de Hipolito interpuso recurso de casación con base en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del artículo 5.4º de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia dela rtículo 24.2 de la CE.

   Segundo.- Al amparo del artículo 849.1d de la LECrim , por falta de aplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada en relación con el delito de homicidio en grado de tentativa.

   Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim . por infracción de ley por falta de aplicación de la atenuande de arrebato u obcecación del artículo 21.3 del Código Penal .

   Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1.2ª.

6. - Instruído el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión del recurso y subsidiariamente la desestimación de sus motivos. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 10 de abril de 2014.

Recurso de Cosme

Primero . Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , por la incorrecta aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21,6ª Cpenal . El argumento es que en la sentencia no se precisa cuáles han sido los periodos de paralización producidos en la causa; y que, en todo caso, la duración del trámite no podría considerarse extraordinaria.

En los hechos probados consta que el procedimiento ha permanecido inactivo en diversos momentos de la fase de instrucción, en concreto, entre mayo de 2008 y mayo de 2009, lapso de tiempo durante el que no se practicó diligencia alguna ni se adoptó ninguna decisión relevante. Y se subraya que el auto de incoación del sumario, de fecha 30 de septiembre de 2011, fue dictado más de cuatro años después del incidente objeto de la causa.

Como bien dice el fiscal, en su oposición al motivo, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas impone a los tribunales el deber de resolver las cuestiones sometidas a su consideración en un plazo razonable. Es obvio que este es un concepto abierto, que deberá ser precisado en cada caso y a tenor de las particularidades del supuesto; debiendo tomarse en consideración datos como la complejidad del mismo y de las actuaciones a que hubiera dado lugar, el número de las fuentes de prueba, las eventuales dificultades de su localización y utilización y las que pudiera haber suscitado su evaluación.

En el supuesto a examen, lo que hubo fue un incidente carente de complejidad, en el que estuvieron implicadas esencialmente dos personas, y que resultó presenciado por un reducido número de testigos, identificados desde el primer momento.

Pues bien, así las cosas, no puede ser más claro que la demora en el tratamiento de las actuaciones no guarda ninguna relación con las características de su objeto, y, por el contrario, en términos de experiencia, contrasta abiertamente con ellas. Es por lo que, en efecto, debe considerarse extraordinaria. Y esto, tanto por la aludida paralización como por el total del tiempo invertido en el trámite. Así, el motivo debe rechazarse.

Segundo . Lo alegado ahora, también como infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , es aplicación indebida del art. 21,5ª Cpenal . El argumento es que la consignación de 6000 euros no puede considerarse suficiente como reparación del daño, que tendría que comprender los de carácter moral, que, en este caso, se consideran particularmente elevados. Por otra parte, se razona, la estimación de la atenuante no debería ser automática, sino que habría que atender, en cada caso, a la naturaleza del delito.

La razón de ser de esta circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal es de pura política criminal. Con ella se busca promover en los posibles autores de delito la actitud más favorable a quien aparece como víctima del mismo, con objeto de atenuar en lo posible sus consecuencias. Por otra parte, es claro que en la acción de posible encaje en la previsión legal de que se trata, realizada por quien tiene la condición de imputado, aun cuando al mismo tiempo defienda su inocencia, cabe apreciar, objetivamente, un valor positivo, que el propio legislador ha entendido se orienta en la dirección del interés general y no solo de la víctima (por todas SSTS 50/2008, de29 de enero y 2/2007, de 16 de enero ).

Pues bien, así las cosas, es claro que la actitud del ahora condenado, que, además, consignó algo más del cincuenta por ciento del importe de la indemnización, tiene pleno encaje en la previsión legal, y, por tanto, esta ha sido correctamente aplicada por la sala de instancia. En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse.

Tercero . Lo reprochado es también infracción de ley, en este caso de los arts. 113 y 110,3º Cpenal . Porque, se dice, no se ha indemnizado a Claudio por sus lesiones; y tampoco se ha compensado a Cosme por el daño moral, que estaría acreditado por el informe médico del que resulta que padece una secuela que le impide llevar una vida normal.

La primera objeción no se sostiene, por su falta de rigor. En efecto, pues el tribunal de instancia no ha hallado pruebas para atribuir a nadie la autoría de la lesión del primero, lo que hace imposible la declaración de alguna responsabilidad civil derivada del delito.

Además, el motivo es de infracción de ley, y, en consecuencia, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos probados en un precepto legal. Y lo cierto es que estos no contienen dato alguno que pudiera avalar la segunda de las pretensiones, que, por ello, carece por completo de viabilidad.

Por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Recurso de Hipolito

Primero . Por el cauce del art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del principio de presunción de inocencia, debido, se dice, a que la condena carecería del sustento de prueba de cargo bastante. El argumento es, en esencia, que el tribunal ha tomado en consideración una sola prueba testifical, la de un agente de policía que, libre de servicio, dijo haber presenciado los hechos desde el balcón de su casa. Se señala también: que el ahora recurrente -que admitió haber sacado de casa el cuchillo- negó ser el autor del apuñalamiento; que la víctima dijo no haber visto cómo se produjo la puñalada; que Teodulfo negó siempre la autoría de su padre; que el testigo Luis Alberto manifestó no haber llegado a verlo; y que Fidela , Aurelio y Claudio tampoco lo vieron.

Al testimonio del funcionario se objeta que, por razón de la distancia, pudo no haber seguido la acción de forma precisa, e incurrido, por ello, en un error.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Se trata de ver si el tribunal se ha atenido o no a este canon, y la respuesta es que si, por lo que se dirá.

Se entiende, naturalmente, el planteamiento del que recurre, único posible en su defensa, a la vista de datos a los que elude atribuir todo su valor informativo y que son ciertamente concluyentes. En efecto, pues lo cierto es que fue Hipolito quien salió de casa con el cuchillo, lo que, al menos en principio, sugiere un propósito de servirse de el; sucede que llegó a blandirlo mientras profería amenazas, algo en lo que hay un patente consenso; y que el mismo fue, luego del incidente, entregado por la esposa de aquel a la policía, de lo que se infiere de manera lineal que permaneció siempre en el ámbito de disponibilidad del mismo. Pues, si lo estuvo antes y después de la agresión, y nada indica que alguien pudiera habérselo arrebatado, es que no salió de ese entorno.

Esto solo, permitiría atribuirle, con un alto grado de probabilidad, la acción agresiva. Pero es que está el testimonio del tercero indicado, que hace un relato de lo que vio que no es que no choque, sino que es plenamente compatible con los demás elementos de juicio relevantes. Y narra que pudo advertir con claridad cómo se produjo el apuñalamiento. Se trata, además, de persona que, al contrario de las implicadas en el escenario de los hechos, no estaba directamente concernida por ellos, y, por eso, pudo hacerlos objeto de una observación desapasionada. Además desde una distancia que no impedía la visión, e incluso desde una cierta altura que la facilitaba.

Pues bien, contando con los datos probatorios reseñados y a tenor de las consideraciones que acaba de hacerse, solo cabe concluir que la hipótesis acusatoria, que abraza de la manera más armónica todos los elementos de prueba resultantes, es la única que explica de un modo coherente lo sucedido. Pues lo cierto es que hubo un apuñalamiento, con un cuchillo que nada indica que hubiera dejado de estar en manos del que ahora recurre, en todo el tiempo que duró el incidente. Así las cosas, el motivo es inatendible.

Segundo . Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim , se objeta que la atenuante del art. 21,6ª Cpenal debió haberse valorado como muy cualificada. Esto porque aparte de la paralización considerada por la sala, la causa experimentó otras asimismo relevantes.

A las consideraciones expuestas al tratar del primer motivo del anterior recurrente, solo resta añadir que, en la jurisprudencia en la materia, se ha considerado comprendidos en la categoría de dilaciones indebidas que dieron lugar a la atenuante muy cualificada, duraciones del trámite de siete, ocho, nueve y diez años (SSTS 875/20007, de 7 de noviembre, 827/2006, de 10 de julio , 1505/2003, de 13 de noviembre y 20/39/2002 , 9 de diciembre).

Pues bien, si en este caso se dio un retraso ciertamente injustificado, no llegó a ser, en modo alguno, de la entidad de aquellos a los que acaba de aludirse. Por eso, se dan las condiciones adecuadas para entender que la demora en el trámite fue extraordinaria, pero dentro del supuesto básico de la previsión legal, que es, precisamente, lo que demanda. Por eso, el motivo tiene que rechazarse.

Tercero . También por el cauce del art. 849,1º Lecrim , se denuncia como indebida la falta de apreciación de la atenuante de arrebato u obcecación. Al respecto se subraya que los hechos hablan de un incidente anterior, lo que, al volver a producirse una situación de la misma índole, habría suscitado alarma en Hipolito . A esto tendría que añadirse, siempre según los hechos, que llegó a producirse algún zarandeo y conato de agresión. Y que el propio recurrente afirma haber sufrido un ataque de ansiedad.

Lo primero que hay que objetar es que, de nuevo, se está en presencia de una objeción de infracción de ley, y que en los hechos no existe ningún dato sugestivo de que el ahora recurrente hubiera experimentado una circunstancial alteración de su psiquismo de tal naturaleza que le hubiera hecho perder la normal capacidad de control de sus impulsos. Por tanto, falta el presupuesto de hecho que pudiera fundar la aplicación de la circunstancia echada de menos.

Pero es que resulta más que razonable que la sala de instancia haya obrado de ese modo, pues, aun admitiendo que Hipolito tuvo que sentirse concernido por la situación; lo cierto es que en el momento en que intervino lo que estaba en curso se resume en algún zarandeo y conato de agresión con las manos. Por tanto, el estímulo que pudiera derivarse para el de este estado de cosas, hablando en términos de experiencia corriente, no puede considerase "poderoso" en el sentido legal. De otro modo, la universalización del criterio postulado por el que recurre, equivaldría a tener por comprensible en alguna medida, por disculpable en algún grado, la reacción armada, del modo que aquí consta, ante una confrontación sin armas, como la que estaba produciéndose. Pero es que hay más: la agresión no se produjo con el fin de contener o como respuesta a otra, sino cuando el afectado se dirigía a su domicilio, tratando de poner a salvo a su esposa a su hija de once meses.

No concurre, pues, razón alguna para cuestionar la desestimación de la atenuante.

Cuarto . Lo aducido es también infracción de ley, por aplicación indebida del art. 66.1 , 2ª Cpenal . Esto, de un lado, en el supuesto de estimarse los dos motivos que han sido objeto de examen. Y, en todo caso, por entender que el tribunal no ha motivado suficientemente la pena impuesta en aplicación del art. 138 Cpenal .

A lo primero, basta responder que, al no concurrir la premisa de partida, no puede seguirse la conclusión que tendría que ser presupuesto necesario de la estimación de esa parte del motivo.

En cuanto a lo segundo, la objeción carece de todo fundamento, pues el tribunal explica muy adecuadamente el porqué de la reducción de la pena acordada, al tratarse de tentativa, en vista del alto grado de ejecución y la intensa afectación del bien jurídico inherentes a la gravedad de la lesión. Y da también razón, ciertamente convincente, de por qué, al reducirla de nuevo en un grado, se impuso la correspondiente en la mitad superior del mismo, en atención a la concurrencia del ánimo de dar muerte, y para deslindar la resultante de la que habría correspondido de haberse castigado solo por delito de lesiones.

En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse.

Se desestiman los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Cosme (acusación particular) y Hipolito , contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, el día 30 de septiembre de 2013, en causa seguida por un delito de homicidio en grado de tentativa. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el recurso.

Notifiquese esta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos oportunos, con devolución de la causa

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.