STS 273/2014, 7 de Abril de 2014

La sentencia impugnada dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 7 de mayo de 2013 , condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública a una pena de cuatro años de prisión. Frente a ella se alzan los presentes recursos, fundados en un total de diecisiete motivos.

Los hechos declarados probados, en síntesis, consisten en que el día 7 de octubre de 2011, en el almacén de correos del centro de carga aérea del Aeropuerto de Barajas, se detectó un paquete postal procedente de Costa Rica, que por la Unidad de Análisis de Riesgos de la Guardia Civil se sospechó que pudiera contener sustancias estupefacientes, por lo que se realizó un examen físico del paquete, dando positivo a la cocaína, y entonces se solicitó al Juzgado de Instrucción una entrega controlada. En el mencionado paquete aparecía como destinatario Abilio y una dirección de Valencia, que era el domicilio del acusado Onesimo , de nacionalidad dominicana y en situación regular en España. Abilio había vivido en dicho domicilio, pero había vuelto a República Dominicana hacia mediados del mes de octubre de 2011.

Onesimo acordó con el también acusado Isidoro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de nacionalidad colombiana y en situación regular en España, que aquél procedería a su recepción a cambio de 600 euros, previa solicitud del cambio del nombre del destinatario, cosa que así hizo el día 29 de noviembre de 2011.

El día uno de diciembre de 2011, sobre las 10,45 horas, un guardia civil se dirigió a la vivienda de Onesimo , entregando el paquete a éste, quien tras rellenar el correspondiente formulario y firmar la entrega, fue detenido. Realizado el análisis y el pesaje de la sustancia que había en el interior del paquete, resultó contener 247,27 gramos de cocaína con una pureza del cincuenta por ciento. El precio de dicha sustancia en el mercado ilícito, según la Oficina Central de Estupefacientes, habría alcanzado la cantidad de 14.645,80 euros.

El día 29 de noviembre de 2011 fue detectado por la Unidad de Análisis de Riesgos del Aeropuerto de Barajas un nuevo paquete procedente de Costa Rica, que tenía como destinatario al acusado Onesimo , y que no pudo ser recogido por éste al encontrarse detenido. Dicho paquete fue enviado desde Costa Rica en fecha 15 de noviembre de 2011. Una vez analizado y pesado este nuevo paquete, resultó contener 17 gramos de cocaína con una pureza del 72,5 por ciento, 6,2 gramos de cocaína con una pureza del 52 por ciento, 22,1 gramos de cocaína con una pureza del 65 por ciento y 15,7 gramos de cocaína con una pureza del 63 por ciento.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del acusado Isidoro alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Considera el recurrente que no concurre prueba de cargo suficiente de su implicación en los hechos, pues solo consta la declaración del coimputado que no ha sido debidamente reforzada por otras pruebas o corroboraciones.

El motivo carece de fundamento. Como señala la Sala sentenciadora, la participación del recurrente se deduce de la directa incriminación realizada por el otro acusado Onesimo , ratificada por el hecho de que Isidoro estaba físicamente en la finca donde Onesimo tenía su vivienda al tiempo en que éste recogió el paquete, habiendo llegado a hablar con él para que recogiese el paquete postal.

Consta asimismo que hubo una llamada telefónica a Correos desde el teléfono propiedad del recurrente solicitando la recepción del paquete, aunque el que llamó lo hizo haciéndose pasar por Onesimo . El hecho de haber utilizado el teléfono perteneciente al recurrente indica que éste tenía que ver con la entrega del paquete postal. Además, el día de los hechos, tras haber hablado en la portería con Onesimo , y cuando el supuesto cartero se disponía a hacer la entrega, gesticuló desde la calle haciendo señales a Onesimo , quien estaba asomado a la ventana. Todo lo cual involucra claramente al recurrente en la recepción del paquete.

La jurisprudencia de esta Sala (STS 1168/2010, de 28 de diciembre , entre otras) acoge la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 233/2002 de 9 de Diciembre , 34/2006 de 13 de Febrero y 160/2006 de 22 de Mayo ) admitiendo la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido.

El fundamento esencial de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido puede suscitar desconfianza por poder venir inspirado en motivos espurios de odio, venganza o ventajas para él derivadas de su heteroincriminación.

Esta falta de credibilidad subjetiva no puede ser magnificada porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 -las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo-, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.

En definitiva, la singularidad del testimonio del coimputado (aquella persona que en el momento de ser enjuiciada, está acusando también y simultáneamente a otro u otros como interviniente en los mismos hechos), es que es insuficiente para fundar exclusivamente en él una condena, por lo que su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado.

El Tribunal Constitucional sigue en esta materia la misma doctrina del TEDH que pone de relieve la problemática probatoria de la declaración del coimputado en relación con la figura del "pentiti" o arrepentido, propia del derecho procesal italiano pero incorporada a otros ordenamientos para la lucha contra la criminalidad organizada, señalando "que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o incluso de tratarse de venganzas personales....". Por eso el Tribunal exige que las declaraciones de arrepentidos sean corroboradas por otros medios de prueba ( STEDH, Labita vs. Italia, 6 Abril de 2000 ).

Pues bien, en el caso actual dichas corroboraciones existen, pues la declaración del coimputado en el sentido de que fue el recurrente quien le solicitó que recogiese el paquete con la droga está corroborada por la visita del recurrente al domicilio donde se iba a recibir la droga, la llamada efectuada desde su teléfono para cambiar al destinatario de la droga o su presencia en las proximidades del domicilio en el momento de la entrega. No se trata de una acusación aislada referida a una persona que no tiene relación con los hechos, sino de una acusación efectuada por quien conoce suficientemente los hechos y corroborada por datos objetivos que relacionan al recurrente con la entrega de la droga.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo y el tercer motivo del presente recurso alegan infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y se refieren a la denegación de una prueba consistente en analizar el registro de llamadas salientes del teléfono del recurrente.

Ambos motivos carecen de fundamento.

La prueba no fue denegada, en sentido estricto, sino que su práctica resultó imposible por el hecho de que los datos solicitados habían sido ya borrados por la compañía telefónica que aseguraba el servicio del teléfono móvil del recurrente, dado el tiempo transcurrido. En cualquier caso está plenamente acreditado que fue desde dicho teléfono desde el que se realizó la llamada para modificar el nombre del destinatario del paquete que contenía la droga.

El cuarto motivo, por supuesta vulneración constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva alega insuficiencia de motivación en la valoración de la prueba.

El motivo carece de fundamento. La sentencia impugnada contiene una valoración razonada y suficiente de la prueba de cargo concurrente frente a este condenado en el párrafo tercero del fundamento jurídico primero, y en el párrafo segundo del fundamento jurídico segundo.

Este cauce casacional no constituye una vía indirecta para expresar la discrepancia con la motivación, sino exclusivamente para denunciar su ausencia o manifiesta insuficiencia, debiendo cuestionarse, en su caso, su razonabilidad a través de la vía de la presunción de inocencia, ya analizada y desestimada con anterioridad.

En el quinto y sexto motivos, por vulneración constitucional e infracción de ley, respectivamente, se interesa que se califiquen los hechos como tentativa.

La exigencia de una adecuada fundamentación de la decisión judicial integra, como con reiteración ha proclamado esta Sala y el propio Tribunal Constitucional, de una parte, el cumplimiento del mandato contenido expresamente en el artículo 120.3º de la Constitución , y también, de otra, una manifestación más del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la misma Carta Magna , en tanto que manifestación esencial del Estado democrático de derecho.

Esa necesidad de motivación cumple diversas finalidades al erigirse, en primer lugar, en garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad, permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya ( STS 634/2012, de 18 de julio ), pero puede perfectamente cumplirse de forma escueta.

En el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia impugnada el Tribunal de instancia explica expresamente porqué se considera el delito como consumado, calificando al recurrente como el impulsor del tráfico, como se desprende de las manifestaciones del coacusado, al que insistió en la recogida del paquete, prometiéndole una cantidad de dinero, y del hecho de sustituir al anterior destinatario del paquete por este coacusado.

No consta además que la calificación de tentativa se plantease formalmente, pues la sentencia se refiere expresamente en sus antecedentes fácticos a que las defensas solicitaron exclusivamente la absolución, sin perjuicio de que la opción de la tentativa se mencionase en el plenario en el trámite de informe. La decisión de la Sala de instancia se ajusta a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que ha estimado que, en los casos de envío de paquetes postales que contienen droga, la posibilidad de una participación en grado de complicidad o de una actuación en fase imperfecta, queda desechada, desde el momento que exista concierto entre el remitente y el receptor y la sustancia se encuentre ya remitida, aunque no llegue a tener el destinatario la posesión directa e inmediata de la droga ( STS 867/2011, de 20 de junio ). Y en el caso actual la actuación del recurrente pone manifiestamente de relieve su connivencia con los remitentes de la droga.

Por todo ello, procede la desestimación del presente motivo del recurso.

En el séptimo motivo, al amparo del art 849 2º de la Lecrim , se alega error de hecho en la valoración de la prueba. El motivo debe ser rechazado de plano pues el recurrente no se apoya en ningún documento fehaciente sino que pretende una nueva valoración del conjunto probatorio, lo que es impropio de este cauce casacional.

En los motivos octavo, noveno, décimo y undécimo, por quebrantamiento de forma, se alega predeterminación del fallo.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción (SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999, entre otras muchas).

En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica- imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

En el caso actual los citados motivos carecen de fundamento pues en ninguno de ellos se especifican conceptos jurídicos incluidos en el relato fáctico que puedan ser determinantes del fallo.

El decimosegundo motivo, por quebrantamiento de forma, alega incongruencia omisiva. Estima la parte recurrente que la Sala sentenciadora no ha dado respuesta al grado de ejecución, pues no especifica si se trata de tentativa o consumación.

La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

En el caso actual la Sala sentenciadora señala expresamente que " el delito está claramente consumado con respecto a tal acusado", por lo que al considerar expresamente el delito como consumado está excluyendo necesariamente la tentativa, incompatible con la consumación.

El primer motivo del recurso del condenado Onesimo , por tutela judicial efectiva basada en una supuesta insuficiencia motivadora de la prueba de cargo, debe ser analizado conjuntamente con el segundo, que se refiere a la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En el caso actual la Sala sentenciadora fundamenta la condena del recurrente en el hecho objetivo de haber recogido el paquete conteniendo la droga, en su reconocimiento de que el coacusado le había solicitado que lo recogiera y que había pactado un precio con el receptor original, y en el envío de un segundo paquete a su nombre también conteniendo droga. Constan las declaraciones en el juicio de los guardias civiles intervinientes, el recibí del paquete firmado por el recurrente y el análisis del contenido del paquete. El propio recurrente reconoció en el juicio que recogió el paquete con conocimiento de su contenido, habiéndole manifestado el coacusado que había acordado con su sobrino, anterior destinatario, abonarle 600 euros por la recogida del paquete.

La inferencia de que el acusado aceptó la oferta económica, destinada a quien recogiese la droga es perfectamente razonable, pues lo cierto es que asumió dicha recepción, y es ilógico que lo hiciese gratuitamente dado el riesgo que conllevaba. Y además los traficantes el enviaron nuevas remesas a su nombre y domicilio, como se comprobó posteriormente, lo que implica que contaban con su cooperación.

En definitiva existe prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y razonablemente valorada.

Los motivos interpuestos deben de ser desestimados.

El tercer motivo, por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2º de la Lecrim , no se apoya en documento alguno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos pues la parte recurrente utiliza este cauce casacional para cuestionar un razonamiento probatorio del Tribunal sentenciador, sin oponerle documento alguno que acredite el supuesto error denunciado. El motivo, en consecuencia, carece de fundamento.

En el cuarto y quinto motivos, por infracción de ley, se cuestiona la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes, consumado, y se alega que, en su caso, se trataría de un delito en grado de tentativa.

Las STS de 20 de Julio del 2011 , STS 899/2012, de 2 de noviembre , y STS 183/2013, de 13 de marzo , resumen la doctrina en esta materia diciendo que este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10 de junio ; 598/2008, de 3 de octubre ; 895/2008, de 16 de diciembre ; 5/2009, de 8 de enero ; 954/2009, de 30 de septiembre ; 960/2009, de 16 de octubre ; 1047/2009, de 4 de noviembre ; 1155/2009, de 19 de noviembre ; y 191/2010, de 9 de febrero , y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:

1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

4. El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

En el caso actual no concurren en el recurrente las circunstancias necesarias para la apreciación de la tentativa. Es cierto que con respecto al primer envío podría asumirse que su intervención se produjo cuando la droga ya se encontraba en España, que la droga tenía inicialmente otro destinatario y que no llegó a tener la posesión de la misma, pues ya estaba policialmente localizada, y se entregó a través del un agente de la autoridad, que detuvo al recurrente nada más hacerse cargo del paquete que contenía la droga.

Pero sin embargo, el hecho probado no termina aquí. Consta que el acusado no se limitó a aceptar hacerse cargo de una droga ya introducida en España, y que estaba policialmente controlada aunque él desconociese este dato, sino que proporcionó su nombre y domicilio para la recepción de nuevos envíos, como se acredita por el hecho indubitado de que encontrándose ya en prisión se recibió otro paquete conteniendo droga, procedente del extranjero, a su nombre y a su dirección. En consecuencia su participación supera la fase de tentativa incluyéndose claramente en la consumación.

Como hemos señalado en los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

Procede, en consecuencia, la integra desestimación de la totalidad de los motivos de recurso interpuestos, con imposición de costas a los recurrentes, por ser preceptivas.