STS 249/2014, 14 de Marzo de 2014

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:10628/2013
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:249/2014
Fecha de Resolución:14 de Marzo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. LESIONES. La reparación puede ser uno de los objetivos de la mediación. Pero cabe reparación sin previa mediación; y cabe mediación sin reparación. Es ésta la que constituye una atenuante y no aquélla. Ni siquiera cabe la analogía pretendida por el recurrente. Esa reparación es la que tendría que acreditarse y no únicamente el inicial sometimiento a un programa de mediación fallido. La mediación es solo el camino, no la meta. Es un proceso que puede abrirse para alcanzar la reparación o la conciliación. Los textos prelegislativos que han contemplado ese instituto como viene a exigir la normativa europea, pendiente de implementación desde hace años, la contemplan así: el proceso de mediación puede desembocar en una reparación, en una conciliación o en un acuerdo que abre paso a un principio de oportunidad. Pero en sí mismo no tiene relieve penal. Así sucede igualmente en la legislación de menores. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Bernabe , Daniel y Evelio (Acusación Particular), contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a los procesados como autores responsable de un delito de homicidio y delito de lesiones agravadas, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Huerta Camarero, Morales Hernández-San Juan y Capilla Montes. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Badalona instruyó Sumario con el nº 1/2011, contra Bernabe y Daniel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) que, con fecha veintiocho de febrero de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: «Se declara probado que el procesado Bernabe , nacido el NUM000 de 1989, con DNI n° NUM001 , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en fecha 3 de septiembre de 2010, sobre las 00:30 horas, mantuvo una discusión verbal cuyas circunstancias no constan probadas con un grupo de personas integrado por Lucas , Pascual , Segundo y Jose Daniel , quienes se hallaban bebiendo en un banco del parque sito en la C/ Dr. Fleming de la localidad de Sant Adriá de Besos.

    Tras el altercado, Bernabe se marchó del lugar volviendo sobre las 01:50 horas al parque junto con el procesado Daniel , nacido el NUM002 de 1992, con DNI n° NUM003 y sin antecedentes penales, dirigiéndose al grupo formado por las citadas cuatro personas con la intención de agredirles con los instrumentos que portaban cada uno iniciándose un nuevo enfrentamiento con el citado grupo de personas, en la que Daniel manejó unos nunchakus, formados por una cadena con un palo en cada extremo, y Bernabe se valió una navaja, de características sin concretar, de tal modo que:

    El acusado Daniel golpeó, con intención de dañar, con los nunchakus a Segundo , nacido el NUM004 -92,/en el brazo, antebrazo y cara, y acto seguido y con dicho ánimo, golpeó también en la cabeza a Jose Daniel , de 30 años de edad, perdiendo el conocimiento. Mientras tanto Bernabe , con el propósito de acabar con la vida, o representándose como probable la eventualidad del resultado de muerte de Lucas , le clavó la navaja en dos ocasiones por la espalda y en tres por delante, en el tórax huyendo posteriormente ambos acusados.

    A consecuencia de los hechos:

    - Lucas sufrió herida incisa de 1,5 cm en la parte inferior de la ceja izquierda, escoriación en la zona mandibular, hematoma en mama izquierda, 4 heridas torácicas, escoriación superficial en la parte posterior del hemotórax izquierdo y 5 lesiones torácicas por arma blanca (2 en zona anterior y 3 en zona posterior), falleciendo a las 17:05 del 3-9-10 en el Hospital de la Santa Creu i Sant Pau de Barcelona. El fallecido, nacido el NUM005 de 1990, era soltero, sin descendencia y convivía con sus padres.

    - Segundo , sufrió lesiones consistentes en herida incisa borde superior pabellón derecho con hematoma periauricular, fisura arco zigomático derecho, hematomas y excoriaciones diseminadas, contusión con deformidad antebrazo derecho y dolor hombro con hematoma, habiendo precisado de tratamiento quirúrgico con sutura de la herida con 3 puntos y analgesia y precisado de 25 días curación, todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales.

    - Jose Daniel , de 30 años, sufrió lesiones consistentes en TCE con pérdida transitoria de conciencia, herida inciso contusa de bordes irregulares de 3 cm con pérdida de substancia y hematoma importante subyacente, edema e inflamación en región maxilar y malar que produce asimetría facial, que precisó tratamiento médico quirúrgico con sutura y analgesia y quedando como secuela una cicatriz de 3 cm en región temporal derecha y tardando en curar 25 días no impeditivos.

    Los perjudicados reclaman ser indemnizados.

    Ambos procesados se hallan en situación de prisión provisional desde el 17 de septiembre de 2010».

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLO.- I) ABSOLVEMOS a Bernabe y a Daniel del delito de asesinato por el que venían siendo acusados con los pronunciamientos inherentes a tal declaración.

    II) CONDENAMOS a Bernabe y a Daniel como autores criminalmente responsables de un delito de homicidio consumado, previsto y penado en el articulo 138 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de doce años y seis meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, asimismo, CONDENAMOS a Bernabe y a Daniel como autores criminalmente responsables de dos delitos de lesiones previstos y penados en el artículo 147 y en el articulo 148.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno ellos de dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular; y a que por responsabilidad civil indemnicen a conjunta y solidariamente a Segundo , en la cantidad de 750 euros a razón de 30 euros por cada uno de los 25 días no impeditivos que precisó para curar de sus lesiones, y a Jose Daniel en la suma de 1.350 euros por los 25 días que precisó para curar de sus lesiones a razón de 54 euros por día, así como en la cantidad de 725 euros por la secuela.

    Cada uno de los procesados abonará la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta a cada uno de los procesados declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa ( artículo 58 CP ).

  3. - La Sección Segunda de la citada Audiencia dictó Auto de fecha veinte de Marzo de dos mil trece cuya Parte Dispositiva Dice:

    LA SALA, por ante mí el Secretario, DIJO: Que completaba el Fallo de la Sentencia número 213 dictada por este Tribunal en fecha 28 de febrero de 2013 en sentido expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución conforme al cual Bernabe Y Daniel deberán indemnizar, conjunta v solidariamente a los padres del fallecido Lucas en la cantidad total de 96.900 euros y a los hermanos en 10.000 euros a cada uno, permaneciendo invariables los demás pronunciamientos de la Sentencia

    .

  4. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Bernabe .

    Motivo primero .- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim alega vulneración del art. 24. 1 CE en relación con el art. 120.3 del mismo cuerpo legal . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim alega vulneración del art. 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia).

    Motivos aducidos en nombre de Marino .

    Motivo primero. - Por infracción del art. 852 LECrim alega infracción de ley de los arts. 10 , 18 y 24 CE . Motivo segundo .-Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim alega vulneración del art. 24.1 CE en relación con el art. 11.1 LOPJ . Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim , alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el art. 24.1 CE y arts 138 y 28 CP . Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim alega aplicación indebida del art. 138 CP en relación con el 28 del mismo cuerpo legal . Motivo quinto .- Al amparo del art. 849 1 LECrim alega infracción de ley por inaplicación del art. 29 CP en relación con el art. 138 del mismo cuerpo legal . Motivo sexto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim alega aplicación indebida del art. 148 CP . Motivo séptimo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim alega infracción de ley por inaplicación del art. 21.5 CP (atenuante de reparación del daño). Motivo octavo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim alega inaplicación de la atenuante analógica de colaboración con la justicia del art. 21.7 CP en relación con el art. 21.4 del mismo cuerpo legal . Motivo noveno .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 21.1 CP . Motivo décimo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim alega vulneración del art. 66.1 CP .

    Motivos aducidos en nombre de Evelio . (Acusación Particular).

    Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim alega infracción de ley por inaplicación del art. 139.1 en relación con el art. 138 CP .

    5 .- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, impugnando todos los motivos de los mismos ; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día cuatro de marzo de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. .- Recurso de Evelio .

PRIMERO

Pretende la acusación particular en un único motivo formalizado a través del art. 849.1º LECrim rescatar la calificación blandida en sus conclusiones definitivas, asesinato, sustituyendo la más benigna de homicidio acogida por la sentencia.

Quiere demostrar que concurrió una de las modalidades alevosas. La apoya tanto en la vulnerabilidad de la víctima a la que imagina con sus facultades disminuidas como consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas; como en el carácter sorpresivo del ataque, y las armas usadas, que habrían impedido toda defensa. La secuencia argumental se cierra señalando que la prueba de la ausencia de toda posibilidad defensiva viene dada por la inexistencia de lesiones en los condenados (lo que no deja de ser una elucubración, si se quiere probable, pero no segura).

La alevosía concurre cuando en un juicio ex ante hay que negar toda posibilidad defensiva como consecuencia de una situación deliberadamente buscada o conscientemente aprovechada por el autor; pero no cuando ex post se comprueba que no ha existido una defensa eficaz que, a priori, no podía excluirse.

La acción que describen los hechos probados podría sustentar la agravante de abuso de superioridad (dada la asimetría entre los medios de ataque -armas- y los defensivos); pero no una alevosía como ha razonado de forma convincente la sentencia de instancia. Son dos personas las que abordan a cuatro; el ataque se efectúa de frente y abiertamente; había sido precedido de una fuerte discusión lo que indudablemente hacía presumir a los agredidos las intenciones poco amigables de los dos condenados cuando volvían portando uno de ellos en las manos un instrumento contundente, claramente "belicoso".

El motivo fenece.

  1. .- Recurso de Bernabe .

SEGUNDO

Acogiendo la razonable propuesta planteada por el Ministerio Público en su escrito de impugnación, unificaremos la respuesta a los dos motivos que integran este recurso. Ambos giran sobre la prueba y la motivación fáctica (presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva). La estrecha vinculación que presentan aconsejan su abordaje conjunto. La relación entre presunción de inocencia y necesidad de motivación fáctica como exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva es ya tópica en las enseñanzas del Tribunal Constitucional. Para destruir la presunción de inocencia es necesaria actividad probatoria de cargo, lícita, practicada con garantías y motivada. No escapa del control que a través de la presunción de inocencia puede realizar este Tribunal la racionalidad de la valoración de la prueba, con exclusión de sesgos arbitrarios, y constatar tanto el carácter concluyente y no excesivamente abierto de las deducciones que avalan los hechos que se dan como probados, como la exteriorización del proceso deductivo del Tribunal (motivación fáctica).

El art. 852 LECrim sirve de trampolín al recurrente para traer a casación este debate sobre la suficiencia de la prueba incriminatoria así como la supuesta arbitrariedad y deficitaria valoración de la actividad probatoria.

La consagración del derecho fundamental a la presunción de inocencia como motivo de casación no muta el carácter extraordinario de la casación para convertirla en una apelación. La tarea de valoración de la prueba es materia residenciada en el Tribunal de Instancia. En casación solo podremos revisar la existencia de prueba de cargo suficiente y la racionalidad de su valoración. Subvertiría el reparto de espacios funcionales en el proceso penal que nos adentrásemos en labores de revisión global de la prueba practicada (para lo que estamos en una posición menos idónea que la Sala de instancia), para en su caso hacer prevalecer nuestras conclusiones -que obtendríamos al margen del principio de inmediación y de manera indirecta- sobre las de la Sala de instancia. Es ese un camino que no podemos recorrer.

El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a ese escenario. Aparece configurado tal derecho constitucional como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado i) pruebas de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad); ii) a continuación valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, iii) finalmente testar si, en concreto esa convicción está motivada de forma lógica.

El recurrente trata de mostrar que la prueba de cargo practicada y en concreto la testifical en la que se funda la motivación fáctica de la sentencia no es suficiente. A tales fines arguye fundamentalmente la autoinculpación realizada por el co-procesado: él y no este recurrente fue el autor de los navajazos que acabaron con la vida de uno de los contendientes. Tal versión la ofreció el coprocesado por primera vez en la declaración indagatoria. Luego la reiteró en el acto del juicio oral. Nótese en todo caso que en esta sede ya no es esa la versión "oficial" que mantiene: alguno de los motivos de casación del coprocesado se apoya precisamente en su no participación en esos navajazos.

La Audiencia, examina la contradicción entre esas declaraciones y las concordantes de los testigos, y exterioriza su convicción de que fue este recurrente el autor de esas puñaladas. No le cabe duda alguna por la unanimidad de los testigos en sus reconocimientos. No encuentra razones para explicar la autoinculpación del otro acusado (aunque podrían imaginarse algunas). Con eso solo está justificando su valoración del conjunto de la prueba: el coprocesado miente (lo que por otra parte está dentro de lo admisible). No hay razones, sin embargo, para que los testigos quieran atribuir a este acusado los hechos más graves.

De cualquier forma como se concluye si se lee la totalidad de la sentencia, la cuestión es intrascendente desde el punto de vista jurídico penal. Ambos partícipes son considerados coautores de todos los resultados. Es un ataque coordinado entre los dos; ambos portan armas con aptitud para causar no solo graves lesiones sino incluso la muerte; y es predicable de ambos, al menos, un dolo eventual respecto de todos los resultados causados, con independencia de quien fuese el autor material de cada uno.

Desde estas premisas se constata que el propio recurrente acepta su participación en el episodio. Eso combinado con las declaraciones de los testigos y los datos objetivos de lesiones y fallecimiento constituyen una base probatoria sobrada que la Sala ha analizado pormenorizadamente en el fundamento de derecho segundo de su sentencia ponderando las declaraciones de cada uno con detalle. Las eventuales diferencias entre los sucesivos testimonios no los desacredita. La Audiencia las menciona igualmente, pero concluye que eso no resta credibilidad a lo nuclear de sus manifestaciones.

El salto que se da de lo abstracto (único en el que nos podemos mover en casación: si razonablemente el conjunto probatorio permite sustentar una convicción de culpabilidad) a lo concreto (si in casu el material probatorio debería haber sido puesto en cuestión, o si el Tribunal de instancia debiera haber albergado alguna duda) no cabe en casación. Sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de Instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado en la instancia y no puede reproducirse en casación a espaldas de los principios de inmediación y oralidad, sin traicionar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre el Tribunal de instancia y el de casación. El recurrente pretende reproducir ese debate aquí lo que no se compadece ni mal ni bien con la naturaleza del recurso de casación. No es ésta marco adecuado para el prolijo y meritorio análisis crítico que el recurrente efectúa de las distintas testificales. No podemos adentrarnos por la senda a la que nos empuja sin invadir territorios que solo corresponden al Tribunal de instancia. Este ha efectuado una razonable y razonada valoración de esa prueba. Constatado eso, quedan cumplidas nuestras funciones. Las declaraciones testificales entrelazadas entre sí y con las manifestaciones de los propios acusados constituyen soporte probatorio sobrado de la condena.

El recurso ha de desestimarse.

  1. .- Recurso de Daniel .

TERCERO

En un hábil planteamiento, desarrollado con solidez argumental, el recurrente trata en el primero de los motivos de su recurso de descalificar toda la actividad probatoria practicada. Habría tenido su origen en una inicial investigación vulneradora de derechos fundamentales: la exhibición a los testigos de una fotografía obtenida cuando era menor. Ese uso está prohibido por el art. 2.8 del Reglamento de Responsabilidad Penal de menores.

Estamos más bien ante una violación del derecho a la autodeterminación informativa, y no tanto ante afectaciones del derecho a la propia imagen o a la intimidad. Ese enfoque, no totalmente acertado, es el adoptado por recurrente y Ministerio Fiscal: desde esas perspectivas -derechos a la intimidad y propia imagen- no hay obstáculo legal en el uso de esa fotografía. No puede hablarse de afectación ilegítima ni de la intimidad (si es que puede hablarse de intimidad propiamente en la exhibición en ese ámbito reducido de una fotografía en la que figura únicamente el rostro exclusivamente); ni del derecho a la propia imagen: la legislación que desarrolla ambos derechos permite el uso efectuado.

Hay que dirigir la atención mas bien a ese derecho de nueva generación que tiene autonomía propia según ha declarado el TC y que ha sido bautizado como "autodeterminación informativa". Eso es lo que está en juego preferentemente tras esa prescripción reglamentaria. Entre otras cosas implica una serie de barreras al uso de datos contenidos en bases. Entre ellas se encuentran sin duda los archivos policiales. Y en que, en efecto, una fotografía tiene la naturaleza de dato cuando se encuentra en un archivo como éste. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 14/2003, de 30 de enero ).

La Audiencia alega para rechazar la petición que una actuación policial no puede declararse nula. Pero no estamos ante un problema de nulidad en sentido estricto sino ante un problema de licitud probatoria del art. 11 LOPJ que contempla todo tipo de actuaciones (incluso las de particulares), y de forma singular las policiales.

El Instructor autorizó tal exhibición mediante una providencia (la queja se extiende también a la ausencia de motivación).

En primer lugar hay que proclamar que carecen de fundamento las elucubraciones del recurrente sobre supuestos reconocimientos antes del dictado de ese proveído: el momento de los reconocimientos (13.05 horas: folios 113 y 149) es compatible con la fecha en que el Magistrado otorgó la autorización. No hay constancia por otra parte de una exhibición anterior irregular o clandestina que trata de demostrar el recurrente: como veremos la cuestión en último término devendrá intrascendente.

Es discutible precisar si el precepto reglamentario admite como excepción la autorización judicial, como se desprendería de una interpretación global del ordenamiento; o si esa prescripción tan tajante supone un muro infranqueable, incluso frente a la propia autoridad jurisdiccional.

Recojamos en su integridad el texto normativo para contextualizarlo y fijar los términos de la cuestión. Bajo el acápite " Actuación de la policía judicial" dice el artículo 2 del Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores:

"1. La policía judicial actúa en la investigación de los hechos cometidos por menores que pudieran ser constitutivos de delitos o faltas, bajo la dirección del Ministerio Fiscal.

  1. La actuación de la Policía Judicial se atendrá a las órdenes del Ministerio Fiscal y se sujetará a lo establecido en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    Salvo la detención, toda diligencia policial restrictiva de derechos fundamentales será interesada al Ministerio Fiscal para que, por su conducto, se realice la oportuna solicitud al juez de menores competente.

  2. Los registros policiales donde consten la identidad y otros datos que afecten a la intimidad de los menores serán de carácter estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros. Solo tendrán acceso a dichos archivos las personas que participen directamente en la investigación de un caso en trámite o aquellas personas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, autoricen expresamente el juez de menores o el Ministerio Fiscal, todo ello sin perjuicio de las disposiciones que, en materia de regulación de ficheros y registros automatizados, dicten las comunidades autónomas de acuerdo con sus respectivas competencias .

  3. A tal efecto, cuando, de conformidad con el artículo 17 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores , se proceda a la detención de un menor, se podrá proceder a tomar reseña de sus impresiones dactilares, así como fotografías de su rostro, que se remitirán, como parte del atestado policial, al Ministerio Fiscal para la instrucción del expediente, y constarán en la base de datos de identificación personal ...

    ... 6. Además de lo anterior, existirá un registro o archivo central donde, de modo específico para menores, se incorporará la información relativa a los datos de estos resultantes de la investigación. Tal registro o archivo solo podrá facilitar información a requerimiento del Ministerio Fiscal o del juez de menores. Tanto los registros policiales como el registro central al que se refiere este apartado estarán sometidos a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

  4. Cuando el Ministerio Fiscal o el juez de menores, en el ejercicio de sus competencias atribuidas por la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, deseen consultar datos relativos a la identidad o edad de un menor, requerirán del mencionado registro o archivo central que se comparen los datos que obran en su poder con los que existan en dicho registro, a fin de acreditar la identidad u otros datos del menor expedientado. A tal fin, dirigirán comunicación, directamente o a través del Grupo de Menores u otras unidades similares, al mencionado registro, que facilitará los datos y emitirá un informe sobre los extremos requeridos.

  5. Los registros de menores a que se refiere este artículo no podrán ser utilizados en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicada la misma persona. (...)

  6. Cuando para la identificación de un menor haya de acudirse a la diligencia de reconocimiento prevista en el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dicha diligencia solo podrá llevarse a cabo con orden o autorización del Ministerio Fiscal o del juez de menores según sus propias competencias...".

CUARTO

¿Cómo interpretar la contundente prescripción del art. 2.8? : "Los registros de menores a que se refiere este artículo no podrán ser utilizados en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicada la misma persona".

Cuando se habla de "procesos de adultos" no puede pensarse más que en procesos penales. Parece levantarse una muralla sin brecha alguna: por definición al frente de un proceso penal de adultos se encuentra una autoridad judicial.

Una interpretación contextual alentaría ese entendimiento: cuando se prevén actuaciones que precisan de autorización judicial, lo que aparece varias veces en el precepto, se incluye específicamente la salvedad. En la regla 8ª no se introduce, en cambio, matiz alguno. Es más, previamente, al referirse a la utilización de esos archivos, se afirma que solo pueden ser consultados por la persona que participe directamente en la investigación de un caso en trámite (se está refiriendo claramente a un proceso de menores) o aquellas que autoricen expresamente el Juez de Menores o el Ministerio Fiscal (art. 2. 3). Bastaría esta norma. La regla 8ª del art. 2 quedaría vacía de contenido si entendemos que la autorización judicial siempre permite acceder a esos datos en un proceso de adultos. El art. 2.8 no añadiría nada al 2.3. La remisión global a la Ley de Protección de Datos abundaría en esa idea: así interpretada la regla sería superflua (art. 11 y 22 LPD)..

En sentido contrario, sin embargo, que el precepto vaya encabezado por la leyenda Actuación de la policía judicial puede sugerir que la limitación solo opera respecto de los agentes policiales que encontrarían la llave para acceder a esos registros en casos en que el menor ya es adulto en el plácet judicial, aunque ciertamente el contexto lleva a pensar más en el Juez de menores que en el Juez encargado de la nueva investigación.

El precepto suscita muchas incógnitas que no siempre son resueltas en la práctica de manera uniforme.

La norma no tiene correspondencia en la ley: es un caso de sobreprotección reglamentaria del derecho fundamental. Obedece a las especiales reglas de confidencialidad que rigen en el procedimiento de menores según aconseja e impone la normativa internacional. No solo eso: viene a ser reflejo bastante fiel, incluso en su misma redacción -o traducción- no totalmente diáfana, de la Regla 21 de las conocidas como Reglas de Beijing (Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores adoptadas por la Asamblea General en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985):

"21. Registros

21.1 Los registros de menores delincuentes serán de carácter estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros. Sólo tendrán acceso a dichos archivos las personas que participen directamente en la tramitación de un caso en curso, así como otras personas debidamente autorizadas.

21.2 Los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo delincuente".

La ausencia de cobertura legal de la norma reglamentaria en cierta medida queda subsanada por esa correspondencia con unas reglas de Naciones Unidas que aunque carezcan de valor normativo en sí son asumidas y referenciadas expresamente en la Convención de Derechos del Niño ratificada por España. Las SSTC que abordan cuestiones relacionadas con el proceso de menores citan recurrentemente esas reglas.

No constituyen las reglas de Beijing el único referente normativo internacional que concuerda con la previsión nacional de nivel reglamentario. La Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa R (1987) 20 sobre " reacciones sociales ante la delincuencia juvenil" , en su punto 10 recomienda a los Estados miembros " asegurar que las anotaciones de las decisiones referentes a los menores en el registro de penados sean confidenciales y se comuniquen únicamente a las Autoridades judiciales o a las autoridades equivalentes; que esas anotaciones no se mencionen después de la mayoría de edad de los interesados sin motivo imperioso previsto por la ley nacional".

Por su parte, el punto 67 de la Observación General nº 10 (2007) del Comité de Derechos del Niño sobre "los derechos del niño en la justicia de menores" , recomienda que " los Estados Partes adopten normas que permitan la supresión automática en los registros de antecedentes penales del nombre de los niños delincuentes cuando éstos cumplan 18 años, o , en un número limitado de ciertos delitos graves, permitan la supresión del nombre del niño, a petición de éste si es necesario en determinadas condiciones" (por ejemplo que no haya cometido un delito en los dos años posteriores a la última condena). El punto 66 de la misma Observación General dispone que "el derecho a la vidaprivada también significa que los registros de menores delincuentes serán de carácter estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros excepto por las personas que participen directamente en la investigación y resolución del caso. Con miras a evitar la estigmatización y/o los prejuicios, los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo delincuente - Reglas de Beijing Nºs 21.1 y 21.2 - o como base para dictar sentencia en esos procesos futuros" .

En sintonía con esas indicaciones, el régimen de acceso a la información contenida en el Registro especial para Sentencias sobre responsabilidad penal de menores es muy estricto. La Disposición Adicional Tercera LO 5/2000 de 12 de enero , reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LORPM), establece que " en el Ministerio de Justicia se llevará un Registro de sentencias firmes dictadas en aplicación del o dispuesto en la presente ley, cuyos datos sólo podrán ser utilizados por los Jueces de Menores y por el Ministerio Fiscal a efectos de lo establecido en los arts. 6, 30 y 47". Parece excluirse el acceso de órganos no encuadrados en la jurisdicción especial. Si el art. 6 LORPM se refiere a la investigación del Fiscal por hechos delictivos cometidos por menores; el art. 30 LORPM al contenido del escrito de alegaciones del Fiscal en el proceso de menores; y el art. 47 a la refundición y acumulación de medidas impuestas a menores, la conclusión es que el Registro de sentencias firmes no puede expedir certificados de antecedentes penales a instancias de autoridades distintas de los Jueces de Menores y el Ministerio Fiscal o con fines diferentes a los estrictamente prefijados.

Ni siquiera en principio por un Juez de instrucción.

Ante este panorama nada claro deberíamos elucubrar sobre si es suficiente la autorización judicial para el uso con fines de investigación por hechos cometidos ya adulto, de una fotografía de un menor infractor; o si el precepto contiene un mandato que no admite excepción alguna así como sobre su combinación con lo dispuesto en la ley de protección de Datos. Lo hace con buena técnica jurídica el recurso.

La filosofía que parece inspirar esa drástica prescripción y sus referentes supranacionales radica en blindar la vida pasada del infractor cuando accede a la mayoría de edad; separar tajantemente una y otra etapa. Habría un "borrón y cuenta nueva" impuesto normativamente; un hacer tabula rasa para empezar desde cero. Tan bienintencionado propósito, sin embargo queda plasmado de manera muy poco matizada y en términos tan tajantes se percibe como excesivo. Hay bienes jurídicos importantes que deberían permitir al menos la ponderación. ¿No puede tenerse en cuenta, por ejemplo, la orden de alejamiento que se impuso a un menor que ya ha accedido a la mayoría de edad para determinar si ha cometido un delito de quebrantamiento de condena? ¿No sería posible aportar a la ejecutoria seguida contra un joven ya condenado, las sentencias dictadas por jueces de menores contra él cuando era menor a los efectos de decidir sobre la suspensión de condena? La literalidad de la norma invita a la respuesta negativa, pero parece exagerada y poco acorde con el régimen general esa indiscriminada e inmatizada eficacia absoluta impermeable a cualquier ponderación.

QUINTO

El debate en todo caso es aquí prescindible. Aún en la hipótesis interpretativa más favorable a los intereses del recurrente y que difícilmente puede asumirse sin matizaciones -es decir, que una providencia del Juez de Instrucción en un proceso penal de adultos sería insuficiente para utilizar la fotografía obtenida de un menor detenido una vez alcanzada la mayoría de edad-, estaríamos ante un claro supuesto de ausencia de conexión de antijuridicidad. A esa cuestión dedica el recurrente el segundo de los motivos, intuyendo perspicazmente que se enfrenta a un inconveniente de fuste para la prosperabilidad de su pretensión.

Puede identificarse una cierta causalidad natural: el menor comparece en la comisaría (con el pelo recién cortado de manera exagerada) cuando se entera de que la policía lo está buscando. Si la policía lo intentaba localizar es porque había sido reconocido mediante la fotografía obtenida durante su minoría de edad. El uso contaba con autorización del Juez de Instrucción (aunque no del Juez de menores) plasmada en una providencia inmotivada. Hasta ahí se puede estar conforme con el planteamiento del recurrente. Pero a partir de ahí, sin necesidad ni siquiera de acudir a la controvertida teoría del descubrimiento inevitable, se aprecia una secuencia de actuaciones cada vez más alejadas cronológica y causalmente de aquél inicial acto de investigación. No pueden esos distantes actos procesales quedar contaminados por ese hito inicial conforme a la conocida teoría de la conexión de antijuridicidad elaborada por nuestro Tribunal Constitucional.

No se trata ya solo de los reconocimientos en rueda efectuados en sede policial y judicial, sino especialmente de su declaración indagatoria y la prestada en el acto del juicio oral en la que reconoce paladinamente su participación en la agresión. Esa confesión está totalmente desvinculada desde el punto de vista jurídico de aquél inicial acto de investigación cuya legalidad (o "regularidad": no contraviene directamente la ley, sino un reglamento, aunque sin duda es prescripción con anclaje constitucional en el derecho a la autodeterminación informativa) se pone en duda. Las pruebas practicadas en el plenario, cuando ya la defensa conoce todas las vicisitudes del proceso; es más incluso cuando ya plantea expresamente esas dudas, son autónomas e independientes no manchadas por la eventual irregularidad inicial, si es que se conviniese que puede tildarse de tal.

SEXTO

Es conocido, como la jurisprudencia constitucional ha modulado la aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado exigiendo una determinada relación, que va más allá de la causalidad natural, entre la prueba ilícita y la refleja derivada de aquélla. Ésta será aprovechable si no media esa especial vinculación que ha venido a bautizarse con la locución "conexión de antijuridicidad". Para desechar una prueba a causa de su contaminación por provenir de otra ilícitamente obtenida, es necesario que entre las dos se puede establecer una "conexión de antijuricidad" que es algo más que el mero juicio hipotético de que la prueba derivada no se hubiese producido de no existir la ilícita. No basta esa ligazón causal para negar valor a la segunda. Es preciso algo más. La ausencia de ese plus permite que la confesión del poseedor de la droga ocupada tras un registro ilegal, sea considerada prueba valorable: SSTC 86/1995, de 6 de junio , 161/1999, de 27 de septiembre o 81/1998, de 2 de abril , por citar solo los primeros hitos de una doctrina que ya ha sido reiterada profusamente.

Esta Sala ha recepcionado esa jurisprudencia, aunque a veces con modulaciones.

La STC 66/2009, de 9 de marzo es uno de los últimos extensos pronunciamientos del alto Tribunal sobre esa materia.

" En relación con la alegación de lesión del derecho al proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, por la condena en virtud de pruebas (diligencia de entrada y registro, declaraciones de coacusados, propia declaración sumarial, etc.) que deberían haber sido "arrastradas" por la nulidad de las intervenciones telefónicas apreciada por el Tribunal Supremo en los fundamentos de su Sentencia de casación , -se dice en el fundamento de derecho cuarto - la cuestión, como apunta el Ministerio Fiscal, enlaza directamente con la conexión de antijuridicidad entre las pruebas ilícitas y las reflejas, y su alcance.

Sobre el citado extremo ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal. En STC 28/2002, de 11 de febrero , FJ 4, dijimos que "desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre , hemos sostenido que, aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso ( art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de 'proceso justo", debe considerarse prohibida por la Constitución ( STC 114/1984, de 29 de noviembre , FJ 5 y, entre las más recientes, SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 26). Tal prohibición atañe no sólo a los resultados directos de la intervención, sino que se extiende a 'cualquier otra prueba derivada de la observación telefónica, siempre que exista una conexión causal entre ambos resultados probatorios" ( STC 49/1996, de 26 de marzo , FJ 3), aunque derive indirectamente de aquélla ( SSTC 85/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 86/1995, de 6 de junio, FJ 3 ; 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 54/1996, de 26 de marzo , FJ 8)".

Junto a esta regla general, en supuestos excepcionales hemos considerado lícita la valoración de pruebas que, aun cuando se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho vulnerador del derecho fundamental, por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes ( SSTC 86/1995, de 6 de junio, FJ 4 ; 54/1996, de 26 de marzo, FJ 6 ; 81/1998, de 2 de abril, FJ 4 ; 151/1998, de 13 de julio, FJ 3 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 6). La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental ( STC 184/2003 de 23 de octubre , FJ 2). "Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones" ( STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 4).

En esta última Sentencia establecimos también una doble perspectiva de análisis para determinar si existe o no la conexión de antijuridicidad: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente), y otra perspectiva externa, que atienda a las necesidades esenciales de tutela de la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones. Concretamente hemos dicho que: "Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo" ( STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 4; en el mismo sentido, entre otras, SSTC 121/1998, de 15 de junio, FJ 6 ; 49/1999, de 5 de abril, FJ 14 ; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 6 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 6).

Por tanto la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuridicidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesario ni procedente analizar la conexión de antijuridicidad, y ninguna prohibición de valoración en juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera lícita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 4 , y 22/2003, de 10 de febrero , FJ 10) .

Por último hemos afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma, un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose nuestro control a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 5, citando ATC 46/1983, de 9 de febrero , FJ 6, y SSTC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9 ; 174/1985, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 63/1993, de 1 de marzo, FJ 5 ; 244/1994, de 15 de septiembre , FJ 2, entre otras).

Por otra parte hemos mantenido la desconexión de antijuridicidad, por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria, no sólo de acusado en plenario ( SSTC 136/2006, de 8 de mayo, FFJJ 6 y 7 , y 49/2007, de 12 de marzo , FJ 2), sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 8 ; 184/2003, de 23 de octubre , FJ 2), y entre la declaración de imputado y la entrada y registro (STC 136/2000, de 29 de mayo, FJ 8) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones, que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas", y porque "la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental" ( SSTC 161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 8/2000, de 17 de enero, FJ 3 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 8). E igualmente hemos mantenido la posible independencia y validez de la diligencia de entrada y registro, y de las evidencias obtenidas en ella, respecto de las intervenciones telefónicas ilícitas si la misma se pudiere haber obtenido de un modo lícito por el órgano judicial, de haberse conocido por este la circunstancia de la lesividad de un derecho fundamental ( STC 22/2003, de 10 de febrero , FFJJ 10 y 11, con cita en el FJ 10 de la STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 5, o 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 4), o "examinando la valoración individualizada de las pruebas efectuada por el Tribunal penal" para condenar ( STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 4).

Aquí, así pues, las manifestaciones del recurrente que primero negó los hechos y solo en la indagatoria confesó su participación aunque con datos erróneos, lo que vino a reiterar en el acto del juicio oral, carecerían de toda vinculación de antijuridicidad con la diligencia investigatoria inicial. El enlace de causalidad natural estaría además tremendamente debilitado. Declara con conocimiento pleno de sus derechos, contando con asesoramiento de letrado; y con posibilidad de conocer todas las incidencias de la causa y la investigación.

La jurisprudencia constitucional sobre este punto es bastante contundente. La falta de conexión de antijuridicidad es especialmente predicable de las declaraciones realizadas con todas las garantías por los propios imputados, una vez que conocen sus derechos. De manera singular puede proclamarse esa desconexión de las manifestaciones efectuadas mucho después de la detención (indagatoria), cuando se conocen las actuaciones y sus vicisitudes y se cuenta con una asistencia jurídica sin condicionante alguno para enfocar la defensa en la forma que se estime más conveniente y utilizando las estrategias procesales que se consideren más idóneas. Si uno o varios de los imputados asumen sus responsabilidades y declaran sobre los hechos de que tienen conocimiento, no obviamente por las pruebas supuestamente irregulares (intervenciones telefónicas, registros, reconocimientos), sino por conocimiento propio, tal material probatorio estará incontaminado y será susceptible de ser valorado, según la jurisprudencia constitucional que ha llegado incluso a afirmar igual posibilidad de aprovechamiento de las declaraciones iniciales que siguen a la detención, aunque en esos momentos no le conste al declarante la eventual deficiencia de la prueba que ha conducido a la detención. La obtención de unos resultados probatorios a través de un medio no legítimo obliga a borrar y a desechar cualquier conocimiento que tenga ahí su exclusiva fuente, pero no a negar que esos hechos puedan ser acreditados por otros medios de prueba que adquieran en los términos dibujados por el Tribunal Constitucional autonomía propia, frente a ese inicial medio no legítimo (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Constitucional 161/1999, de 27 de septiembre , 81/1998, de 2 de abril , 86/1995 , 167/2002 o 184/2003 ).

Así pues han de desestimarse los dos primeros motivos: aún en la hipótesis de considerar que el uso de la fotografía obtenida cuando el recurrente era menor no se ajustaba escrupulosamente al ordenamiento, la convicción probatoria se basaría en pruebas desvinculadas de ese supuesto defecto. Desde luego que también puede obtenerse rendimiento probatorio de la secuencia relatada por los testigos. Ese relato, la descripción que dan de los agresores, las lesiones sufridas son hechos que conocen por haberlos protagonizado y no por el reconocimiento fotográfico.

SÉPTIMO

El motivo tercero se refiere a la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim ) en relación al delito de homicidio. Se dice que no existía concierto previo que ni siquiera queda reflejado en los hechos probados. No hay prueba de tal concordancia de intenciones.

No puede estimarse el motivo.

La propia secuencia fáctica evidencia la racionalidad de inferir el dolo homicida, al menos eventual, en ambos acusados, más allá de quién ejecutase materialmente la acción homicida.

Es evidente que los dos se dirigen al lugar de consuno y con una finalidad compartida. No es racional pensar que al llegar surge en ambos en curiosa coincidencia de manera espontánea el propósito de agredir a las víctimas y con finalidades no compartidas. Ambos llevan armas altamente agresivas y potencialmente muy lesivas. No es una posibilidad remota que de su uso pueda derivarse un resultado letal. La Sala estaba en condiciones de asumir como conclusión plenamente razonable que ninguno de los dos agresores excluía como posibilidad ese resultado, y que, les resultaba indiferente. Que no exista dolo directo homicida, no agota las exigencias culpabilísticas del delito del art. 138. Es suficiente el dolo eventual y éste no puede negarse en ninguno de los dos partícipes de ese brutal ataque conjunto, lo que no significa achacarles que se hubiesen convenido para ese objetivo específico.

La argumentación del recurrente, bien cimentada como todo su recurso, va encaminada a negar prueba suficiente de un dolo directo. Pero olvida el dolo eventual.

La desestimación de este motivo arrastra también la del quinto ( art. 849.1º LECrim ) que es acólito suyo: no hace más que extraer las consecuencias de la negación del animus necandi: supresión del delito de homicidio.

OCTAVO

Por la vía del art. 849.1º (infracción de ley) se quiere convertir la autoría en el delito de homicidio en simple complicidad.

No es posible tampoco acoger esta petición: la actuación conjunta y coordinada convierte en coautores a todos los agresores de los resultados producidos siempre y cuando pueda predicarse el dolo de cada resultado, lo que, como hemos visto, sucede aquí. Además la misma acción del recurrente de atacar a los otros presentes se erigía en una colaboración de primer orden evitando que el finado pudiese ser ayudado o defendido por sus compañeros.

El motivo claudica.

NOVENO

El motivo sexto reclama por aplicación indebida del art. 148.1º CP . Se han subsumido las lesiones en el subtipo agravado de uso de armas o medios peligrosos. Se arguye que los hechos probados son insuficientes para esa calificación: tan solo hablan del uso de unos "nunchakus", pero no contienen descripción del material, tipología, dimensiones...

Invoca precedentes jurisprudenciales que exigirán mayores detalles y especificidad para abrir paso al subtipo agravado.

Tampoco este motivo puede tener éxito.

El término "nunchakus" es suficientemente expresivo por sí mismo. El DRALE solo admite ese vocablo en la versión habitual en Chile, "lunchaco". Pero es un instrumento conocido y con unas características comunes, por más que haya tipos diversos, de las que no se puede prescindir. Si se suprime alguno de esos rasgos esenciales ya no estamos ante unos "nunchakus". Ese arma, propia de las artes marciales orientales, viene constituida por dos palos de material duro de unas dimensiones comprendidas entre 30 y 60 cm , unidos por una cadena o cuerda. En el ordenamiento español son contemplados con el nombre de "munchacos" para ser catalogados como armas prohibidas (art. 4 del Reglamento de armas).

Cuando la sentencia habla de "nunchakus" se refiere a eso inequívocamente. Si se tratarse de un material blando, o de un único palo, o no de unos palos, sino de unos palillos... no se diría "nunchakus" porque no lo serían.

Esa descripción abreviada es suficiente para determinar la aplicación del subtipo. Nada nos permite suponer que fuesen unos "nunchakus" tan especiales o singulares que en rigor no lo serían. No son necesarias más precisiones. Como no puede exigirse si se habla de una navaja que se apostille que tenía la hoja en un estado de uso normal y no de filo tan gastado que impedía hacer cualquier corte.

El efectivo resultado lesivo no es el determinante de la agravación, pero sí refleja la comprobación de lo que ya se supone con la mención del instrumento empleado: que es un arma especialmente peligrosa por sí. Es cierto que la idoneidad debe valorarse ex ante. Por eso hay que afirmar como regla general que el empleo de ese tipo de arma en su forma habitual de utilización integrará el subtipo aunque no se haya ocasionado lesión alguna. Lo que hace la Audiencia con toda corrección es analizar los resultados ocasionados para refrendar in casu el carácter peligroso que por sí tiene ese arma.

Es verdad que la agravación es facultativa como se desprende del art. 148 CP ; pero también lo es que aquí la apreciación de esa agravación potestativa aparece como justificada. Era deseable una mayor explicitación en la sentencia, pero ese déficit de argumentación es subsanable ahora: casi salta a la vista teniendo en cuenta los resultados ocasionados y la no desdeñable probabilidad de lesiones todavía más graves.

Tan es así que esta defensa proponía como calificación alternativa la subsunción de los hechos en los arts 147 y 148 CP , lo que sirve para explicar también que al no ser cuestión controvertida la Audiencia no especificase más.

DÉCIMO

Se reivindica una atenuante de reparación del daño basada en un programa de mediación penal que intentó el recurrente aunque resultó infructuoso.

El obstáculo de la ausencia de mención en los hechos probados - arts. 849.1 º y 884.3º LECrim - se sortea por el recurrente acudiendo al fundamento de derecho cuarto donde se menciona esa circunstancia. No hay inconveniente en seleccionar de la fundamentación jurídica algunos datos fácticos para tomarlos en consideración cuando se trata de una operación pro reo. En sentido inverso hay más condicionantes y limitaciones. Se puede aceptar aunque es de observar que la sentencia alude a las manifestaciones de la letrada más que a los hechos.

La mediación por sí misma no constituye una atenuante, aunque a través de ella se puede llegar a la conciliación, a la reparación y a otras fórmulas de satisfacción simbólicas que en su caso podrán tener repercusión penal. Pero intentar un programa de mediación sin más es penalmente irrelevante. La mediación es la herramienta para alcanzar unos fines. Hay que situarla en su lugar adecuado. La reparación y la conciliación son objetivos que la llamada justicia restaurativa que textos internacionales animan a implementar en alguna de sus formas (vid. Decisión Marzo del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 - arts. 10 y 17- sustituida por la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo del Consejo de 25 de octubre de 2012 -art. 12-) colocan en un lugar preferente, aunque no excluyente. La mediación es solo una de las vías -no la única- para alcanzar esos objetivos. Es medio y no fin.

La reparación en esa perspectiva engloba no solo indemnizaciones y en general los contenidos de la responsabilidad civil. Los parámetros exclusivamente pecuniarios no agotan todas las vertientes de la reparación. Puede tener otros componentes que la justicia restaurativa invita a redescubrir. En ocasiones la víctima necesita tanto o más que un resarcimiento económico una explicación, una petición de perdón, la percepción de que el victimario se ha hecho cargo del daño causado injustamente; la comprobación del esfuerzo reparador no seguido de logros efectivos pero movido por el sentimiento de que se debe reparar el mal infligido. Por eso han de mirarse con simpatía las normas penales de otros países (como Alemania o Portugal) que sitúan al mismo nivel que la reparación el sincero y real esfuerzo reparador.

La reparación puede ser uno de los objetivos de la mediación. Pero cabe reparación sin previa mediación; y cabe mediación sin reparación. Es ésta la que constituye una atenuante y no aquélla. Ni siquiera cabe la analogía pretendida por el recurrente. Esa reparación es la que tendría que acreditarse y no únicamente el inicial sometimiento a un programa de mediación fallido. La mediación es solo el camino, no la meta. Es un proceso que puede abrirse para alcanzar la reparación o la conciliación. Los textos prelegislativos que han contemplado ese instituto como viene a exigir la normativa europea, pendiente de implementación desde hace años, la contemplan así: el proceso de mediación puede desembocar en una reparación, en una conciliación o en un acuerdo que abre paso a un principio de oportunidad. Pero en sí mismo no tiene relieve penal. Así sucede igualmente en la legislación de menores (arts. 19 y 51 LRPM y 5 de su Reglamento).

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO

Por el mismo camino impugnativo ( art. 849.1º) LECrim en el motivo octavo se pretende una atenuante analógica en relación con la de confesión del art. 21.4 CP . Puntualiza con rigor el muy elaborado escrito de recurso que se trata de la atenuante analógica. Nunca pretendió la ordinaria que es la que rechaza la Audiencia en su argumentación.

Quiere basarla en la presentación del recurrente en la comisaría cuando ya se sabía buscado por la policía o en la anuencia para la entrada y registro en su domicilio. Esa presentación voluntaria y ulterior colaboración supondrían el acto merecedor de una valoración atenuatoria.

No es posible compartir las razones del recurrente:

  1. La presentación se hace cuando ya se sabe buscado y como gesto de resignación ante lo que se intuye como inevitable.

  2. Da la sensación de que es más bien una estrategia defensiva: los dos acusados se presentan con el pelo cortado; seguramente con la esperanza de que con esa renovada apariencia física eludirían un reconocimiento visual y podrían liberarse de sus responsabilidades.

  3. Además no se aceptan los hechos. Se niegan rotundamente. Y cuando se llega a admitir la participación, se hace ofreciendo una versión que no se adecua a la realidad.

  4. No hay nada significativo en autorizar un registro en el domicilio cuando se sabe que no se va a encontrar nada inculpatorio bien porque o nunca ha estado allí, bien porque ya se ha tenido la cautela de retirarlo ante la eventualidad de un registro policial.

No caben atenuantes incompletas. Faltan aquí los requisitos más elementales de la atenuante de confesión: el elemento cronológico y la misma confesión. Equiparar a la atenuante la presentación voluntaria en la Comisaría cuando alguien sabe que le están buscando carece de entidad para la equiparación con lo exigido por el art. 21.4 CP .

El motivo tampoco puede prosperar.

DUODÉCIMO

La consecución de otra atenuante es también objetivo del noveno de los motivos con una alambicada articulación: se denuncia la violación del art. 741 LECrim (¡!) a través del art. 849 del mismo texto legal , olvidando que este precepto exige la invocación de normas sustantivas. Está pensado para corregir la recta aplicación del derecho penal sustantivo, y no para corregir errores en la valoración de la prueba, a cuyo fin solo se cuenta con el art. 849.2º, entre los motivos clásicos, y en la actualidad con los caminos que abre el art. 852.

El argumento desplegado en efecto podría tener alguna cabida por la vía del art. 852 y el derecho a la tutela judicial efectiva: se dice que el razonamiento para rechazar la atenuante es arbitrario, porque no ha atendido a dos testificales que podrían apoyar la drogadicción alegada como base de la atenuante impetrada. El parentesco de esos testigos con el acusado hace menos fiables sus declaraciones. Precisar que había bebido dos (¡) botellas de güisqui parece hiperbólico. La otra testigo aludida no dice nada sobre esa circunstancia. Menciona unas lesiones que no constan. Es verdad que era deseable que la Sala de instancia hubiese explicitado algo más. Pero es obvio no ha dado crédito a ese punto: las bases fácticas de una atenuante han de estar tan acreditadas como el hecho mismo.

El razonamiento es suficiente (fundamento de derecho cuarto). Las declaraciones invocadas no tienen entidad para construir una atenuante como la que pretende.

El motivo tampoco puede prosperar.

DÉCIMO TERCERO

El décimo y último de los motivos del recurso protesta por la ausencia de motivación de la individualización penológica. La Audiencia habría buscado extensiones superiores al mínimo, sin justificación suficiente.

Se invoca tanto el art. 120.3 CE , como el más específico art. 72 CP en el que cristaliza a nivel legal el deber constitucional de motivación proyectado específicamente sobre los aspectos penológicos. Asimismo se considera que las tareas de concreción penológica no se han ajustado a los parámetros legales ( art. 66 CP ).

La razonable hipótesis de conductas menos graves con igual tipificación penal y la necesidad de evitar una igualación por debajo de supuestos muy diferentes representa una explicación suficiente de la moderada elevación de la pena privativa de libertad sobre el mínimo posible realizada. Cuando el art. 66 habla de gravedad del hecho es porque entiende que es graduable ese parámetro entre todas las posibles conductas que encajan en un mismo tipo penal. Eran deseables más justificaciones explícitas por parte de la Audiencia pero las genéricas ofrecidas son suficientes y pueden ser completadas en casación. Es razonable ese ligero aumento respecto del mínimo aunque sea solo para reservar espacios penológicos para conductas manifiestamente menos graves y perfectamente imaginables. El uso de la navaja en el homicidio es elemento a tomar en consideración. Así como la búsqueda de la venganza. Son los acusados quienes se dirigen a atacar a las víctimas. Los graves resultados lesivos son expresamente mencionados por la Audiencia.

Las razones en definitiva son deducibles de la sentencia. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ).

Siendo fácilmente subsanable, si es que se puede decir que existe, el supuesto déficit motivador se impone la desestimación del motivo con arreglo a la doctrina de esta Sala que ha declarado que tal hipotética deficiencia puede ser enmendada en casación en aras del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando de los propios datos que contiene la sentencia se deducen las razones -en este supuesto palmarias- que justifican la opción del Tribunal.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO CUARTO

La desestimación de los recursos comporta la condena de los recurrentes al pago de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Bernabe , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a los procesados como autores responsable de un delito de homicidio y delito de lesiones agravadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Marino contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Evelio (Acusación Particular), contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso, y a la pérdida del depósito que constituyó en su día al que se le dará el destino legal oportuno.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.