STS 201/2014, 14 de Marzo de 2014

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 11 de los de Palencia, instruyó las diligencias previas del Procedimiento Abreviado con el número 19/2010, contra Fabio y Humberto , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palencia (Sección 1ª, rollo 10/12) que, con fecha veintinueve de Abril de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En el mes de agosto de 2008 Jose Ignacio y Fabio , mayor de edad y sin antecedentes penales, eran administradores mancomunados de Grijota Urbanizaciones SL., sociedad dedicada a la promoción, construcción, compraventa, arrendamiento y comercialización en general de toda clase de edificaciones y fincas, realización de obras de todo tipo, urbanización de terrenos, derribos y rehabilitaciones. A su vez Jose Ignacio era administrador de Teide 90 SL, empresa del sector de la construcción. Por su parte Fabio era accionista principal y, hasta primeros de Julio de 2008, administrador único de la sociedad Hormigones Saldaña SA, empresa que, al igual que Teide 90 SL, se dedicaba al sector de la construcción. Con ambas mercantiles Grijota Urbanizaciones S.A., venía manteniendo relaciones comerciales y, consecuencia de trabajos ya realizados, Grijota adeudaba a Hormigones Saldaña S.A. sobre 1.700.000 euros.

Para el pago de 1.291.509,37 euros y en garantía de ello, Grijota le entregó 10 pagarés a Hormigones Saldaña, con vencimiento entre el 20 de septiembre de 2008 y el 22 de noviembre del mismo año, todos los cuáles fueron descontados en distintas entidades bancarias, quedando otros 400.000 euros pendientes de pago según facturas también por trabajos ya realizados. Grijota Urbanizaciones SL, era deudora de la sociedad Teide 90 SL., en la suma total de 853.100,48 euros y para garantizar su pago ésta recibió de Grijota Urbanizaciones SL. 7 pagarés, con vencimiento entre el 20 de septiembre de 2008 y el 22 de noviembre del mismo año. Uno de vencimiento 20 de octubre de 2008 por importe de 273.495,35 euros fue descontado en una oficina de Banesto.

El día 4 de julio de 2008 Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado administrador único de la sociedad Hormigones Saldaña S. A., sustituyendo en dicha responsabilidad a Fabio , quien seguía siendo accionista principal y como tal vino desempeñando las funciones propias del cargo, desde ese día y a lo largo del verano, continuando en esa labor en la actualidad. Y, aunque no tenia ningún tipo de vinculación profesional con Grijota Urbanizaciones SL, como fuera que por cuestiones ajenas a esta causa las relaciones entre Jose Ignacio y Fabio no eran fluidas, Humberto era quién se relacionaba con Jose Ignacio en las cuestiones que afectaban a ambas mercantiles, por lo que no era infrecuente verle en las oficinas de Grijota Urbanizaciones SL. Una de las actuaciones de Humberto , como responsable único de la administración de Hormigones Saldaña S. A., fue retirar el día uno de septiembre de 2008, en una notaria de Palencia, los poderes que Fabio había otorgado a Maximiliano , mayor de edad, sin antecedentes penales y hombre de su confianza, a quien tenía autorizado por escritura notarial para firmar en su nombre y ausencia.

Antes de esto y como consecuencia de su condición de administrador solidario en Grijota Urbanizaciones SL, Fabio era conocedor de que la Agencia Tributaria iba a hacer efectiva la devolución del IVA acumulado a dicha mercantil, información de la que tuvo puntual conocimiento Humberto , pues era éste quien se relacionaba con Jose Ignacio representando a Fabio en Grijota Urbanizaciones SL, tratando entre otros temas el relativo a la deuda de Grijota con Hormigones, la fecha y su forma de pago. Conociendo tanto Fabio como Humberto que Jose Ignacio tenía pensado destinar parte del IVA devuelto a la deuda con Hormigones, parte a otros acreedores, entre ellos Teide 90 SL, y parte a la propia Grijota para tener algo de liquidez, de común y previo acuerdo gestaron un plan para, llegado el caso y si se producía el ingreso por la Agencia Tributaria, hacerse con la totalidad de lo ingresado sin el conocimiento ni consentimiento del otro administrador mancomunado de Grijota Urbanizaciones SL, y en beneficio exclusivo de Hormigones Saldaña S. A., que de ésta manera vería saneada su situación económica con otros proveedores y entidades bancarias, de los que a su vez era deudora.

Así las cosas, el viernes 29 de agosto de 2008 la Agencia Tributaria ingresó 1.237.616,55 euros en la cuenta nº 2091/0765/50/3041002387, que Grijota Urbanizaciones SL tenia abierta en la oficina principal de Caixa Galicia en Palencia, ingreso del que esa tarde tuvieron conocimiento tanto Fabio , quien desde unos días antes se encontraba en Puerto Banús, como Humberto , pues a este se lo había comunicado telefónicamente Ruperto , empleado de Grijota Urb. dónde ejercía como contable, haciendo lo propio Humberto con Fabio . Desde esa tarde del viernes 29 y hasta la mañana del lunes 1 de septiembre, Humberto debería llevar a cabo dicho plan, pues tenía programado un viaje a China para ese mismo día, siendo además el martes día 2 festivo en Palencia (S. Antolín).

En la mañana del 1 de septiembre, primer día laborable desde el ingreso del dinero y uno anterior al comienzo de dicha fiesta patronal, Humberto se hizo con un documento de los utilizados por Grijota Urbanizaciones SL, con su anagrama en el encabezamiento, el de Caixa Galicia Palencia en el lateral y con los pie de firma de ambos administradores mancomunados en la parte de abajo, pero como quiera que Fabio no iba a estar presente para la firma, pues seguía en Puerto Banús, se citó con Maximiliano en las oficinas de Hormigones Saldaña en Palencia, con objeto de que este firmase en el documento preparado al efecto por el ausente.

Una vez juntos, Humberto indicó a Maximiliano que firmase imitando la firma de Fabio sobre el pie de firma de " Fabio ", cosa que así hizo e imitándola, tal como estaba registrada en la entidad bancaria. A continuación Humberto , utilizando algún documento en el que constaba la firma auténtica de Jose Ignacio y para él fácil de conseguir, pues con anterioridad y durante algún tiempo la contabilidad de Grijota Urbanizaciones se había llevado en las oficinas de Hormigones Saldaña SA, fotocopió dicha firma superponiéndola justo sobre el pie de firma de " Jose Ignacio ", dirigiéndose seguidamente a la oficina de Grijota Urbanizaciones S. A. y llegando sobre las 11,45 horas, dónde coincidió con la empleada administrativa Felisa , a quien no extrañó su presencia en dicho lugar pues le había visto por allí en otras ocasiones, sabía que Humberto era quien representaba a Fabio y trataba con Jose Ignacio el pago de la deuda de Grijota con Hormigones Saldaña SA. Tampoco debió extrañarle que Humberto se encerrase en el despacho del contable Ruperto , quien momentos antes se había ausentado de la oficina para hacer gestiones en bancos de la ciudad. En dicho despacho, sin nadie a la vista, Humberto en dicho documento añadió el siguiente texto mecanografiado:

"Muy señores nuestros: Rogamos procedan a realizar con cargo a nuestra cuenta corriente nº 2091/0765/50/3041002387 la siguiente transferencia:

Beneficiario Hormigones Saldaña S.A., C.C.C.: 2091 0765 53 5501000816, IMPORTE: 1.237.616,55 Euros, Concepto: Liquidación Parcial saldo a 31/08/2008".

A continuación, sobre las 12,08 horas de esa mañana y aprovechando un momento en que Felisa que ir al baño, Humberto lo remitió por fax a la oficina principal de Caixa Galicia en Palencia, para una vez en poder del subdirector de dicha entidad Ovidio , como fuera que venia firmado por los dos administradores mancomunados, le dió curso sobre las 12,44 horas ordenando transferir 1.237.616,55 euros de la cuenta de Grijota Urbanizaciones SL, a la nº 2091 0765 53 5501000816 que Hormigones Saldaña SA tenia en la misma entidad financiera, para, constatada la operación, Humberto de inmediato disponer de dicha cantidad para los concretos fines previstos con Fabio en beneficio de Hormigones Saldaña SA, procediendo a retirar del tráfico mercantil todos los pagares, incluso aquellos a los que aún faltaban fechas para su vencimiento.

Efectivamente, en escasas horas dichos fondos ya no se encontraban en la cuenta bancaria de Hormigones Saldaña SA, siendo éste el motivo por el cual la operación no pudo anularse el día 4 de septiembre, cuando a la vuelta de dichas fiestas patronales Jose Ignacio , tras regresar de su estancia en Santander y conocedor de la operación, requirió a los responsables de la oficina principal de Caixa Galicia en Palencia, Sres. Marco Antonio y Ovidio , para que anulasen dicha transferencia participándoles que él ni había firmado ni ordenando la transferencia que ahora nos ocupa, operación que no pudo anularse pues, como se ha dicho, para entonces el dinero ya no figuraba en la cuenta nº 2091 0765 53 5501000816 que Hormigones Saldaña tenia en la oficina principal de Caixa Galicia en Palencia"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que, debemos Condenar y Condenamos a Fabio y a Humberto , ambos sin antecedentes penales, como autores responsables de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.6 del CP en concurso medial con un delito falsedad en documento privado previsto y penado en el articulo 395 del CP , a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a cada uno de los acusados, con una cuota diaria de 30 euros día para Fabio (7.200 euros) y de 20 euros para Humberto (4.800 euros), que indemnicen conjunta y solidariamente a Grijota Urbanizaciones SL, en la suma de un millón doscientos treinta y siete mil seiscientos dieciséis euros con cincuenta y cinco céntimos (1.237.616,55 euros) cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia, imponiéndoles a cada uno, una tercera parte de las costas del juicio, incluida igual proporción de las causadas por la acusación particular.

El impago de las multas llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Y, debemos Absolver y Absolvemos libremente a Maximiliano de los delitos de estafa y falsedad por los que ha sido acusado declarando de oficio la tercera parte de las costas causadas, incluida igual proporción de las causadas por la acusación particular"(sic).

Tercero.- Que en fecha se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

"La Sala acuerda: Rectificar los ANTECEDENTES DE HECHO 2º, 4º y 5º de la sentencia dictada el día 29 de abril de 2013 por esta Ilma. Audiencia Provincial de Palencia en su Rollo nº 10/2012 , en el sentido que se indica a continuación: En el Antecedente 3º deberá eliminarse lo relativo a que "Caixa Galicia deberá indemnizar junto con los acusados a Grijota Urbanizaciones SL, en la cantidad de 1.237.616,55 euros". El Antecedente 4º deberá sustituirse por el siguiente: 4º En el Acto del juicio Oral como cuestión previa, la dirección letrada de Caixa Galicia en la actualidad NCG Banco SL, planteó la petición de que su defendida fuera apartada de la causa toda vez que contra ella no se había abierto juicio oral ni como responsable directo ni como subsidiario. El Tribunal tras escuchar a las partes personadas tuvo por apartada a NCG Banco SA, acordándose el archivo de la causa respeto de dicha entidad financiera, y; en el 5º deberá decirse "la defensa de los acusados en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas interesó su libre absolución(sic)".

Cuarto.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Fabio y Humberto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Quinto.- El recurso interpuesto por Fabio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - El motivo se articula por la vía del art. 852 de la Ley Procesal Penal con la finalidad de acreditar que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la CE , al no acreditarse por actividad probatoria suficiente que el recurrente, don Fabio , perpetró los delitos de falsedad en documento privado y estafa en concurso de leyes, con aplicación del último por mor del art. 8. 3º del Código Penal , siendo ajeno a la alteración del documento que se remitió a la entidad Caixa Galicia de Pontevedra y a la transferencia de dinero que se hizo de la cuenta de Grijota Urbanizaciones S. L. a la de la entidad a la de Hormigones Saldaña, S.A.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación de los artículos 248.1 y 250.1.6º del Código Penal al apreciar indebidamente la existencia de un delito de estafa, ya que de los hechos probados de la sentencia no resultan en el comportamiento de su mandante la totalidad de elementos integrantes del tipo.

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 21.6 del Código Penal , al no apreciarse la atenuante por dilaciones indebidas.

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación de los párrafos 4 y 5 del artículo 50 del Código penal , al no resultar debidamente proporcionada la extensión de la multa impuesta y no respetar la cuantía diaria de la misma la debida proporcionalidad respecto de la capacidad económica de su mandante.

   Sexto.- El recurso interpuesto por Humberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación por infracción de Ley, art. 849.1º LECR : vulneración de los requisitos del delito del artículo 248.1 CP . Ausencia en el caso concreto de engaño ‹bastante›.

2. - Recurso de casación por infracción de Ley, art. 849.1º LECR : Vulneración de los requisitos del delito del artículo 248.1 CP . Ausencia en el caso concreto de perjuicio patrimonial.

3. - Recurso de casación por infracción de Ley, art. 849.1º LECR : Vulneración de los requisitos del delito del artículo 248.1 CP . Ausencia en el caso concreto de ánimo de lucro.

4. - Recurso de casación por infracción de Ley, ART. 849.1º LECR : Vulneración de los requisitos del artículo 77 en relación con el artículo 248 y 395 CP y de éste último.

5. - Recurso de casación por infracción de Ley, art. 849.2º LECR : Infracción de los artículos 109 , 110 , 115 y 116 CP . Ausencia en el caso concreto de perjuicio económico.

6. - Recurso de casación por infracción de Ley, art. 849.2º LECR : Error en la apreciación de la prueba documental obrante a los folios 314 a 320 vuelto de los autos.

7. - Recurso de casación por infracción de Ley, art. 849.2º LECR : Error en la apreciación de la prueba documental que se cita en este motivo.

8. - Recurso de casación por infracción de Ley, art. 849.2º LECR : Infracción del artículo 21.6 CP . Dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento.

9. - Recurso de casación por quebrantamiento de forma, art. 851.3º LECR : No resolver la sentencia sobre la falta de concurrencia de tres requisitos o elementos integradores del delito de estafa (ánimo de lucro, engaño bastante y perjuicio económico), que fueron objeto de debate.

10. - Recurso de casación por quebrantamiento de Forma, art. 851.3º LECR : No resolver la sentencia sobre la falta del la condición de documento de la fotocopia utilizada para ordenar la transferencia, que fue objeto de debate.

11. - Recurso de casación por quebrantamiento de Forma, art. 851.3º LECR : No resolver la sentencia sobre la obligación indemnizatoria que impone a los acusados, que fue objeto de debate.

12. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECR : Infracción del artículo 24.2 de la Constitución , que consagra el principio de presunción de inocencia.

13. - Recurso de casación por infracción de precepto Constitucional, art. 852 LEC : Infracción del artículo 24.2 de la Constitución , que proscribe la indefensión.

    Sétimo.- Instruidos la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, interesan la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Octavo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día seis de Marzo de dos mil catorce.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de estafa, a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses, apreciando el Tribunal de instancia un concurso aparente de leyes con un delito de falsedad en documento privado. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues sostiene que no ha existido prueba de su participación en la alteración del documento que se remitió a Caixa Galicia y a la transferencia de dinero desde la cuenta de Grijota Urbanizaciones, S.L. a la de Hormigones Saldaña, S.A.. Precisando que la transferencia realizada por la Agencia Tributaria a la mercantil Grijota Urbanizaciones, S.L. fue por un importe de 1.322.518,90 euros y no por la cantidad señalada en la sentencia, argumenta que no aparece en la sentencia ninguna referencia a las pruebas que acreditan que el recurrente participara en los hechos y de que existiera un concierto de voluntades con el otro acusado, pues solamente se constata que el recurrente y el Sr. Jose Ignacio eran administradores mancomunados de Grijota Urbanizaciones, S.L.; que era accionista principal de Hormigones Saldaña, S.A.; que las relaciones con el Sr. Jose Ignacio no eran buenas; que sabía que la Agencia Tributaria iba a hacer efectiva la devolución acumulada del IVA, y que el citado Sr. Jose Ignacio tenía la intención de destinar una parte al pago de las deudas que Grijota Urbanizaciones, S.L. tenía con Hormigones Saldaña, S.A.. Y se afirma que, teniendo conocimiento de la realidad de esa transferencia, idearon un plan para hacerse con la totalidad de lo ingresado sin el conocimiento y consentimiento de Jose Ignacio que solo pensaba destinar una parte al pago de las deudas contraídas con Hormigones Saldaña, S.A.. Sostiene que la condena se basa en una conjetura, al afirmar el Tribunal Provincial que "no es factible que Humberto actuase solo sin participar el plan a Fabio ...", basándose en que con la operación que pensaba hacer Jose Ignacio , se perjudicaban gravemente los intereses económicos de Hormigones Saldaña, S.A., mientras que con su plan eran mayores los beneficios para esta última mercantil que los perjuicios que resultarían para el recurrente como accionista de Grijota Urbanizaciones, S.L., aspecto respecto del que dice, sin embargo, que no consta ninguna prueba. No se precisan cuales son las pruebas de la participación, pues, no estaba en las instalaciones de Grijota el día de los hechos, no firma el documento, no se le comunica la llegada del dinero a la cuenta de Grijota, no contacta con quien firma la orden con su nombre, y no contacta con Caixa Galicia para realizar alguna disposición del dinero transferido a la cuenta de Hormigones Saldaña, S.A.. Tampoco existe un cúmulo de indicios que conduzcan a la conclusión fáctica, pues el Tribunal se ha limitado a exponer su convicción de que necesariamente hubo de participar ya que el otro acusado por su cuenta no podría hacerlo. Y realiza un examen individualizado de cada uno de los indicios enumerados en la sentencia, argumentando que en ésta se parte de una premisa errónea al entender que el Sr. Jose Ignacio podía disponer el destino de ese dinero, pues al tratarse de administradores mancomunados, le bastaría al recurrente con no hacer nada, ya que de esa forma, estando el dinero en poder de Grijota Urbanizaciones, S.L., dice, y dado que tenía garantizado en pagarés descontados en diversas entidades la cantidad de 1.291.509,37 euros, no necesitaba realizar ninguna actuación más para que el dinero se destinara al pago de la deuda, bastándole con no firmar.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.

2. En el caso, el Tribunal de instancia ha declarado probado que, en el mes de agosto de 2008, el recurrente y Jose Ignacio eran administradores mancomunados de Grijota Urbanizaciones, S.L.; que el segundo era, además, administrador de Teide 90, S.L.; que el recurrente, por su parte, era también accionista principal de Hormigones Saldaña, S.A.; que Grijota Urbanizaciones, S.L. adeudaba a Hormigones Saldaña, S.A. por trabajos ya realizados, alrededor de 1.700.000,00 euros; que para el pago de 1.291.509,37 euros y en garantía de ello, Grijota entregó a Hormigones Saldaña varios pagarés de vencimiento entre el 20 de setiembre y el 22 de noviembre de 2008, todos los cuales fueron descontados en distintas entidades bancarias; que Grijota Urbanizaciones, S.L. era deudora también de Teide 90, S.L. por un importe de 853.100,48 euros, a la que entregó, para garantizar su pago, varios pagarés con vencimiento entre el 20 de setiembre y el 22 de noviembre de 2008, descontando uno de 273.495,35 euros y vencimiento el 20 de octubre, en una entidad bancaria. Asimismo se declara probado que el coacusado Humberto fue nombrado administrador único de Hormigones Saldaña, S.A. el 4 de julio de 2008, siendo la persona que se relacionaba con Grijota Urbanizaciones, S.L. en todo lo que tuviera que ver con ambas mercantiles. El día 1 de setiembre de 2008 retiró los poderes que el recurrente había otorgado a favor de Maximiliano , que hasta ese momento le autorizaban para firmar en su nombre y ausencia en Hormigones Saldaña. También se declara probado que los acusados sabían que la Agencia Tributaria ordenaría la devolución de una importante cantidad de dinero y que Jose Ignacio tenía la intención de destinar una parte al pago de las deudas de Hormigones Saldaña, S.A.; otra al pago de las deudas de Teide 90, S.L.; otra al pago a otros acreedores, y alguna cantidad para necesidades de tesorería de la propia Grijota Urbanizaciones, S.L.. Que urdieron un plan para destinar todo el dinero transferido por la Agencia Tributaria al pago de las deudas de Hormigones Saldaña. La transferencia de la AEAT tuvo lugar el viernes 29 de agosto, comunicándoselo a Humberto un contable de Grijota, Ruperto , y Humberto al recurrente, que se encontraba en Puerto Banús. El día 1 de setiembre, Humberto se hizo con un documento de los utilizados por Grijota Urbanizaciones, con su anagrama, lo confeccionó como una orden de transferencia dirigida a Caixa Galicia a favor de Hormigones Saldaña, S.A. y quedó en las oficinas de esta entidad con Maximiliano . Este firmó el referido documento en el lugar designado para el recurrente como administrador mancomunado de Grijota Urbanizaciones, pero no por poder, sino imitando su firma; y el coacusado Humberto procedió a falsificar la firma del otro administrador, Sr. Jose Ignacio , mediante una superposición de una fotocopia de aquella. Y lo remitió por fax desde las oficinas de Grijota Urbanizaciones. Una vez cursado, se hizo efectiva la transferencia, y el citado Humberto procedió a utilizar el dinero en beneficio de Hormigones Saldaña extrayéndolo de la cuenta, y retirando de la circulación todos los pagarés.

3. Ha de señalarse, en primer lugar, que la prueba cuya existencia y suficiencia debe comprobarse es la que conduce a la declaración de hechos probados. Y en ellos no se dice que el recurrente interviniera directa y personalmente en la confección de los documentos falsos o en la remisión del fax, sino que se declara probado que preparó el plan junto con el coacusado Humberto , y dejó en manos de éste la materialidad de la ejecución, aunque la autorizara y tuviera conocimiento de ella y de su estado en la distancia. El Tribunal declara probado, y así resulta de las declaraciones de los acusados, que Humberto comunicó al recurrente la llegada del dinero de la AEAT, y éste ha reconocido ante el Juez que había facultado a Maximiliano para que firmara en su nombre imitando su firma y que sabía que se iba a transferir el dinero de esa devolución de Hacienda a la cuenta de Hormigones Saldaña, aunque añade que los hechos eran la era consecuencia de un acuerdo que incluía que retirara los pagarés, y que el declarante dejara de ser administrador de Grijota y vendiera sus participaciones a Jose Ignacio . De estos datos fácticos se deduce que el recurrente había intervenido en la preparación del plan, que conocía su puesta en marcha y que tenía control sobre su ejecución, pues no tendrían sentido en otro caso. Desde otra perspectiva, y para rechazar que los hechos resultaran de un acuerdo entre las partes, el Tribunal ha valorado las declaraciones de Jose Ignacio para descartar que supiera que tal cosa se iba a llevar a cabo y que existiera un acuerdo con el recurrente en la forma en que éste lo ha descrito. Finalmente, la conclusión del Tribunal es razonable, pues el recurrente es beneficiario de los efectos de la operación.

   Efectivamente, una operación como la que se describe en los hechos probados, benefició especialmente a la entidad Hormigones Saldaña, S.A., que vio cómo todos los pagarés que había descontado con anterioridad eran abonados antes de su vencimiento sin problema alguno, y sin afrontar la posibilidad de que, al tener que atender a otras deudas, solo resultaran los suyos abonados en una parte. Se resolvían así todas las cuestiones que para aquella entidad acreedora pudiera plantear la situación económica de la entidad emisora, Grijota Urbanizaciones, S.L., fuertemente endeudada, como se ha dicho, y que, como derivados del impago de los pagarés descontados, pudieran causar perjuicios económicos a Hormigones Saldaña. El recurrente alega que esta finalidad se alcanzaría de todos modos, simplemente, con negarse a firmar cualquier disposición del dinero recibido de la Agencia Tributaria, pues tratándose de una administración mancomunada serían precisas las firmas de ambos administradores, de manera que permaneciendo el dinero en la cuenta, los pagarés serían abonados con normalidad. Sin embargo, se ha declarado probado también que Grijota Urbanizaciones había entregado pagarés, para pago de sus deudas, tanto a Hormigones Saldaña como a Teide 90, y que los vencimientos estaban comprendidos, en ambos casos, entre el 20 de setiembre y el 22 de noviembre. Y que, al menos, uno de los pagarés entregados a la última, y que había sido descontado en una entidad bancaria, tenía su vencimiento el día 20 de octubre. De manera que, en el caso de que, por desacuerdo de los administradores, el dinero recibido de la Agencia Tributaria permaneciera en la cuenta de Grijota Urbanizaciones, los pagos de los pagarés vencidos, salvo una actuación de consuno de los administradores que lo impidiera, se irían haciendo conforme a las respectivas fechas de vencimiento, lo cual, previsiblemente, determinaría que se iban a abonar en parte los recibidos por ambas empresas acreedoras, mientras que algunos no quedarían cubiertos por la cantidad recibida de la Agencia Tributaria, con el consiguiente impago. Dicho de otra forma, Hormigones Saldaña vería cómo parte de los pagarés que ya había descontado no eran abonados a su vencimiento, con las evidentes consecuencias negativas, que trataron de evitar los acusados.

   Está claro pues, el interés del recurrente en la realización de los hechos, como accionista principal de Hormigones Saldaña, así como el del coacusado Humberto , como administrador único de la misma entidad, quien lógicamente, actuaba siguiendo las directrices del primero.

   Puede concluirse, por lo tanto, que existe prueba de los hechos que se declaran probados.

4. Cuestión distinta es si esos hechos integran un supuesto de autoría que permita la condena.

   Pues el mero interés en un determinado resultado, o incluso el hecho de haber sido beneficiado por el mismo, no son suficientes para establecer con certeza la participación en la maniobra fraudulenta que lo ha originado. La coautoría exige no solo un acuerdo, previo o coetáneo, en la ejecución de un hecho, sino además la aportación de algo esencial a la ejecución. Es cierto que a través del reparto de papeles, esa aportación puede aparecer de distintas formas y en diferentes momentos. Pero, en todo caso, ha de existir. De otro lado, la inducción puede apreciarse cuando un sujeto hace nacer en otro la decisión de cometer un determinado delito, y la autoría mediata cuando se sirve de él como instrumento. Doctrinalmente existen dificultades para encajar en alguna de estas figuras la conducta de quien planea un hecho, aunque luego no participe materialmente en su ejecución, sobre la que mantiene un evidente interés en tanto que es el principal beneficiario de su éxito, pero todas las posiciones concluyen en atribuirle la pena propia del autor, dada su relevancia en la globalidad de la conducta delictiva que se analiza.

   La cuestión fue examinada, entre otras, en la STS nº 1022/2012 , y en ella se recordaba que en la STS nº 1179/1998 , esta Sala entendió que " ...el «cerebro» del golpe, es decir quien planifica, organiza, prepara, dirige a distancia, gestiona el aprovechamiento del botín y se beneficia de un atraco, no es un cómplice, sino un coautor ", y que en la STS nº 2052/2001 , se afirmó que en las "... aportaciones que integran la coautoría deben ser incluidos determinados actos anteriores y coetáneos que no son por sí mismos típicos pero que forman parte de la cadena causal y tienen carácter decisivo, como los de quien planea la ejecución del delito y dirige a distancia su comisión ", poniendo de relieve algunos aspectos de la jurisprudencia sobre la inducción y sobre la coautoría, destacando en la configuración de ésta las teorías del codominio funcional del hecho, atribuible a todos los coautores. Esta construcción permitía considerar coautor al organizador que conservaba un dominio efectivo y real sobre la ejecución aunque no interviniera materialmente en la misma.

   Se advertía que esas teorías "... presentan el inconveniente de equiparar al organizador con el ejecutor, sin distinguir de una forma clara y suficiente a quien, en realidad, es el máximo responsable del hecho criminal, como dominador del hecho mediante el dominio de la voluntad del ejecutor directo, aun cuando sea un dominio aceptado por el propio ejecutor. Algún sector doctrinal entiende que caben distintos niveles o intensidades en el dominio del hecho, de forma que no solo lo tendría quien lo ejecuta materialmente, sino también el planificador que organiza y ordena, aunque en la ejecución propiamente dicha permanezca en la distancia, en la medida en que de alguna forma controla a los ejecutores y a sus actos pudiendo incluso evitarlos decretando su cese ". Se planteaba la posibilidad de autoría mediata con instrumento responsable penalmente, y se concluía que, en el caso analizado, la conducta del organizador del hecho, no partícipe directo en la ejecución, encontraba mejor acomodo en la autoría mediata.

   No es preciso reiterar aquí aquellas consideraciones en toda su amplitud. En el caso, la conducta del recurrente, puede ser incluida dentro de la coautoría, pues no solo intervino planeando en su propio interés la acción a ejecutar, sino que, como accionista principal, permaneció al tanto de la misma durante su ejecución, hasta el punto, al menos, de poder ordenar su cese, lo que implica, dada su posición, al menos, el codominio funcional sobre aquella, y además, aportó la colaboración de Maximiliano que falsificó su firma con su consentimiento, sin el cual no habría sido posible. Y en otro caso, podría ser considerado autor mediato, de acuerdo con las conclusiones alcanzadas en la citada STS nº 1022/2012 , que aparecería como precedente. En cualquier caso, le correspondería la misma pena señalada al autor que es la que le impuso la sentencia de instancia.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal , pues sostiene que no concurren los elementos de la estafa consistentes en el perjuicio económico y en el ánimo de lucro. Señala que según la sentencia impugnada, como consecuencia de los hechos Grijota Urbanizaciones perdía liquidez y Teide 90 no percibiría el pago de algunas deudas que, en principio, iba a percibir. Pero Grijota debía a Hormigones Saldaña unos 1.700.000,00 euros, y la cantidad transferida era inferior, incluso, a la garantizada con pagarés, por lo que la acción no determinaría una disminución lesiva del patrimonio de Grijota Urbanizaciones, con mayor razón si se tiene en cuenta que la administración era mancomunada y si no se acordaba otra cosa por falta de acuerdo entre los administradores, las entidades en las que se habían descontado los pagarés no tendrían mayor dificultad en hacer efectivos los mismos. Añade que, además, en todo caso, el perjudicado sería la entidad bancaria que tendría que devolver el dinero a Grijota Urbanizaciones, pues la entrega indebida del dinero no haría desaparecer la obligación del depositario para con el depositante. No lo sería Teide 90, en tanto que la cantidad transferida por la AEAT no era suficiente para cubrir las deudas que Grijota tenía con ambas entidades. En cuanto al ánimo de lucro, entiende que la sentencia parte erróneamente de que se transfiere a Hormigones Saldaña la totalidad de lo recibido de la AEAT, cuando no es así, ya que esta última transferencia fue de mayor cuantía. Añade que no se obtiene ninguna ventaja patrimonial injusta cuando lo transferido es una parte de lo debido, y que no existe ánimo de lucro cuando el autor solamente pretende hacerse pago de un crédito.

1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero ( STS nº 1316/2009 ). El ánimo de lucro puede consistir en "... cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse ", STS nº 1816/1992, de 20 de julio . En cuanto al perjuicio patrimonial, es cierto que tiene lugar cuando se produce una disminución patrimonial lesiva para el perjudicado, pero la jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener en cuenta la finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial. Por otro lado, como ha señalado la jurisprudencia, en los delitos del tipo de la estafa, el elemento del delito es el perjuicio causado por la defraudación y no el enriquecimiento que haya existido para el autor ( STS nº 1016/2013, de 23 de diciembre ).

   Y en cuanto al importe de la defraudación, también la jurisprudencia ha señalado últimamente que la cantidad que ha sido objeto de desplazamiento patrimonial como consecuencia del engaño, es lo que constituye la cuantía de lo defraudado, ( STS nº 173/2013, de 28 de febrero ). En el mismo sentido la STS nº 166/2013, de 8 de marzo , en la que se dice que "... el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño ".

2. En el caso, a pesar de los argumentos del recurrente, debe apreciarse que concurren ambos elementos. Ha de señalarse que es indiferente la identidad del perjudicado. También que la transferencia fuera del total recibido de la Agencia Tributaria o de su mayor parte. En cualquier caso, la acción, el perjuicio y el ánimo de lucro se refieren a la totalidad de la cantidad afectada por el desplazamiento patrimonial originado por el acto de disposición causado por error provocado por el engaño. La eventual existencia de un derecho de crédito, solo exigible en el futuro, no hace desaparecer esa realidad fáctica ni sus consecuencias jurídicas.

   En cuanto al perjuicio patrimonial, resultan claramente de los hechos dos aspectos relevantes.

   De un lado que, con el dinero que recibía de la Agencia Tributaria, la entidad Grijota Urbanizaciones pretendía disminuir su situación deudora respecto de varias entidades, y no solo en relación con Hormigones Saldaña; y además intentaba mantener a su disposición alguna cantidad de dinero que le supusiera la liquidez imprescindible para seguir operando. La finalidad económica del titular del patrimonio afectado se veía así frustrada totalmente como consecuencia de la acción de los recurrentes, lo cual ya supone un perjuicio. En este sentido, no es irrelevante que el titular del patrimonio pueda decidir por sí mismo en qué forma administra los bienes disponibles en relación con la satisfacción de sus deudas, pues en una situación ajena al concurso no está sujeto a un determinado orden de prioridad en el pago de las mismas. Por otra parte, la condición de deudor no determina la desprotección de su patrimonio, de manera que, excluyendo la violencia o intimidación, pudiera considerarse legítimo que los acreedores recurrieran a cualquier maniobra fraudulenta para garantizarse, no ya el pago aun no exigible, sino el pago futuro de sus créditos.

   Y en segundo lugar, cuando se ejecuta el acto de extracción del dinero del control de su titular mediante la transferencia fraudulenta, aunque existían deudas a favor de Hormigones Saldaña, se había pactado una forma de pago cuyos vencimientos aún no habían llegado, por lo que no se trataba de deudas exigibles. Privar al deudor de su patrimonio antes de ese momento le causa un evidente perjuicio en cuanto le impide disponer de aquel desde el momento del desapoderamiento hasta, en su caso, el vencimiento de los créditos según lo pactado.

   Esta última circunstancia impide además negar la existencia del ánimo de lucro, pues los autores no solo obtienen con anterioridad a lo pactado el importe de una parte de sus créditos, sino que evitan someterse a las condiciones que resultarían de su concurrencia con otros acreedores. En la STS nº 1816/1992, de 20 de julio , antes citada, en la que se examinaba un supuesto muy similar, luego de considerar que " no cabe hablar de una deuda vencida, líquida y exigible, al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados ", se argumentaba que "... es patente que las operaciones llevadas a cabo por el acusado le produjeron un indudable beneficio. De un lado, por la prontitud en el cobro de sus créditos, y de otro, porque, dadas las dificultades económicas de la entidad deudora (v. «factum»), dicho cobro podía suponer también la ventaja para el acusado de sustraerse a las consecuencias del principio «par conditio creditorum». Consiguientemente, es preciso entender que el ánimo de hacerse pago el acusado -a que se refiere la parte recurrente- constituye, sin la menor duda, una modalidad del «ánimo de lucro», aquí discutido por dicha parte [v. SS. 9-6-1964 y 6-2-1981 ] ". No puede pues, excluirse el ánimo de lucro bajo el amparo de la voluntad del recurrente de hacerse pago anticipado de sus créditos de vencimiento futuro.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Conforme al artículo 10.2 de la Constitución , el concepto de dilación indebida, así como su desarrollo legal, deberán interpretarse en relación a la razonabilidad de la duración del proceso.

   Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

   La jurisprudencia ha relacionado la atenuación con la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). También con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

   Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no viene constituida por la sucesión ininterrumpida de trámites yuxtapuestos. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas.

2. En el caso, dados los hechos investigados, no puede considerarse extraordinaria la duración total de la causa, que se inició en setiembre de 2008; se transformó en procedimiento abreviado en marzo de 2010 calificando las acusaciones a finales del mes de julio, y acordándose la apertura del juicio oral en diciembre de ese mismo año, dictándose la sentencia en abril de 2013, tras las vicisitudes mencionadas en la impugnada. Por lo tanto, y aun cuando hayan transcurrido algunos periodos en los que no se practicaron diligencias, desde el inicio del procedimiento hasta la sentencia han transcurrido algo más de cuatro años, lo cual no puede considerarse una dilación extraordinaria teniendo en cuenta las características de la causa y la complejidad de su tramitación plasmada en las pruebas periciales practicadas. En cualquier caso, los retrasos mencionados en el motivo son consecuencia de la misma tramitación, sin que revistan el carácter extraordinario preciso para la aplicación de la atenuante.

   Por otra parte, como se ha señalado, la actual regulación de la atenuante exige la concurrencia de algunos requisitos, cuya determinación permite el debate entre las partes. Así, especialmente, la misma existencia del retraso, y el que sea imputable o no al acusado. Ello requiere que su alegación se produzca en un momento en el que tal debate no sea excluido.

   En la sentencia impugnada se hace referencia a que las defensas no plantearon esta cuestión en sus conclusiones, sino que se limitaron a alegarlo en sus informes sin precisión de fechas o momentos de paralización. Tal forma de actuar impide el examen y el debate sobre los momentos concretos de paralización que se aleguen, así como sobre la naturaleza de la causa de los mismos, por lo que no es posible establecer los requisitos exigidos por la ley para la apreciación de la atenuante.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 50 del Código Penal pues entiende que no es proporcionada la cuantía de la cuota diaria de la multa impuesta. Añade que el Tribunal no motiva la extensión temporal de la multa.

1. El artículo 50.5 del Código Penal dispone que en la fijación de la cuota diaria de la multa se tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, " con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse ". En este sentido, STS nº 463/2010 .

   En cuanto a la extensión temporal de las penas, incluida la de multa cuando se imponga por el sistema de días-multa, el artículo 72 exige expresamente una motivación que ya venía impuesta con carácter general por los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución . Pero también ha de tenerse en cuenta que, a falta de motivación expresa, esta Sala puede mantener la pena impuesta si considera que es proporcionada a la gravedad de los hechos y demás circunstancias concurrentes.

2. En el caso, en cuanto a la extensión temporal, la pena de multa se individualiza en ocho meses, muy cerca del mínimo legal de seis meses, y no resulta desproporcionada a la gravedad de los hechos, que se concretan en una estafa por un importe de más de un millón de euros.

   En cuanto a la cuantía de la cuota, en la sentencia se tienen en cuenta los únicos datos disponibles, relativos a signos externos, como los viajes y la dedicación profesional, por lo que la cantidad de 30 euros señalada como cuota diaria tampoco puede considerarse desproporcionada.

   El motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Humberto

Condenado como autor de los mismos delitos y a las mismas penas que el anterior recurrente, salvo en lo relativo a la cuantía de la cuota diaria de la pena de multa, interpone contra la sentencia recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 248.1 del Código Penal , pues entiende que en los hechos no concurre engaño bastante; en el motivo segundo, niega la existencia de perjuicio patrimonial; y en el motivo tercero, sostiene que no concurre ánimo de lucro. Afirma que la entidad bancaria no desplegó la mínima diligencia para actuar en su autoprotección, por lo que no puede hablarse de engaño bastante. En cuanto al perjuicio, argumenta que la deuda que tenía Grijota Urbanizaciones con Hormigones Saldaña quedó cancelada por medio de la transferencia realizada, por lo que aquella no sufrió perjuicio alguno. En cuanto al ánimo de lucro, alega que tal ánimo resulta desplazado por la intención del autor de hacerse pago del crédito del que es titular.

1. Decíamos más arriba que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. Ha de añadirse ahora que el artículo 248 del Código Penal exige que el engaño sea bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, más bien excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la acción fraudulenta del autor. Especialmente cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección disponibles pudieran, hipotéticamente, haberlo evitado mediante una actuación especialmente cautelosa. Pues de lo que se trata es de establecer la idoneidad del engaño en el caso concreto, y no tanto de especular acerca de si era o no evitable.

   Por otra parte, el engaño a las personas jurídicas se efectúa mediante la acción dirigida contra las personas físicas que actúan en su nombre o por su cuenta. Por lo tanto, en relación a los aspectos que se acaban de examinar, es preciso distinguir entre la posibilidad de provocar, mediante la acción engañosa, un error en el empleado con quien se trata, lo que sería relevante a efectos penales, y la posible negligencia de la persona jurídica, como organización, en la puesta en marcha de los mecanismos de control, lo que podría dar lugar, en su caso, a la asunción de responsabilidades de índole civil.

   Además de lo ya dicho, no es posible imponer en todos los sectores del funcionamiento económico de la sociedad la observancia constante de todas las cautelas posibles, pues aunque con ello pudieran evitarse una parte importante de las estafas, se produciría la paralización o una excesiva ralentización de la actividad económica.

2. En el caso, es cierto que si se valora la conducta aisladamente de cualquier otra consideración fáctica, podría concluirse que la realización de una operación consistente en la ejecución de una transferencia por una cantidad relevante, ordenada a través de un fax, implica una actuación de riesgo que podría evitarse mediante la observancia de las cautelas habituales en el funcionamiento ordinario de las entidades bancarias. Sin embargo, de las declaraciones de los acusados y de los empleados de la entidad bancaria se desprende que esa era precisamente la forma ordinaria en la que esa entidad bancaria, o, concretamente, sus empleados, operaba con esa mercantil, sin que hasta entonces hubiera surgido inconveniente alguno. Por lo tanto, la operación que se describe en los hechos probados no constituía una excepción o novedad en las relaciones comerciales normalizadas que ambas entidades mantenían, que hubiera exigido la adopción de cautelas por parte de la entidad bancaria, sino una más de las varias operaciones que se producían en las relaciones entre la sociedad Grijota Urbanizaciones, S.L. y la entidad bancaria, basadas en una confianza mutua que permitía agilizar los trámites y la ejecución de las órdenes de movimiento de dinero. Así, la confianza existente entre ambas, derivada de las relaciones anteriores, justifica que no se adoptaran precauciones añadidas. Nada se opone, pues, a la consideración del engaño como bastante a los efectos de la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa.

   Las cuestiones relativas al perjuicio patrimonial y al ánimo de lucro han sido ya resueltas en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia de casación, dándose por reproducidas las consideraciones entonces realizadas.

   En consecuencia, los tres motivos se desestiman.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 77 del Código Penal en relación con los artículos 248 y 395 del Código Penal . Se queja el recurrente de que en la sentencia se condena por un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento privado, cuando lo que debe apreciarse es un supuesto de concurso aparente de normas. De ello se desprende, según el recurrente, que la pena no podría ser la impuesta, pues debe descartarse el artículo 77. Sería entonces procedente la imposición del mínimo legal ante la inexistencia de fundamentación al respecto.

1. De la argumentación contenida en la sentencia, concretamente en el fundamento jurídico segundo, se desprende que la mención al concurso medial es un mero error, pues en realidad, la existencia de los dos delitos se resuelve acudiendo al artículo 8 del Código Penal , es decir, a la regulación del concurso aparente de leyes penales.

2. En cuanto a la pena, es claro que el Tribunal no aplicó el artículo 77 del Código Penal , pues ni castigó por ambos delitos, ni tampoco impuso la pena del más grave en su mitad superior. Por el contrario, conforme a lo previsto en el artículo 8.3 del Código Penal , impuso únicamente la pena prevista para el delito de estafa, y lo hizo en la mitad inferior, que se extiende desde un año a tres años y seis meses de prisión.

Es cierto, de otro lado, que la sentencia no contiene una extensa motivación respecto a la pena que se impone, pues se limita a justificar la individualización dentro de la mitad inferior. Pero, en cualquier caso, ante la inexistencia de motivación, esta Sala puede valorar si en la sentencia se encuentran suficientes elementos para considerar la pena justificada y proporcionada a la gravedad de los hechos. Y en el caso, tratándose de una estafa de más de un millón de euros, y teniendo en cuenta el resto de las circunstancias concurrentes, la pena de dos años impuesta a los acusados no puede considerarse desproporcionada.

El motivo se desestima.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia infracción de los artículos 109 , 110 , 115 y 116 del Código Penal , por la ausencia en el caso concreto de perjuicio económico. Entiende que la existencia de una deuda de importe superior suprime el perjuicio económico.

1. El recurrente no designa documento alguno del que se pudiera desprender un error del Tribunal, por lo que desde la perspectiva de su alegación, el motivo debe ser desestimado. Si se entiende que el motivo se apoya en el artículo 849.1º, su alegación se basaría en la inexistencia de perjuicio, lo cual ya ha sido resuelto en anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia. Ya en el motivo segundo de su recurso señalaba el recurrente que la indemnización acordada supondría un enriquecimiento injusto para la entidad Grijota Urbanizaciones, S.L., pues la deuda con Hormigones Saldaña quedaría saldada y además cobraría el importe de lo transferido.

2. Sin embargo, la indemnización que se acuerda en la sentencia persigue volver a la situación anterior al hecho delictivo, de manera que Grijota Urbanizaciones, S.L. tenga a su disposición la cantidad de dinero que le correspondía antes de la fraudulenta transferencia conseguida por los acusados. Y ello sin perjuicio de que subsista la deuda de esa entidad con Hormigones Saldaña, S.A., aunque la garantía y el modo de pago pactados, a través de pagarés, se haya perjudicado precisamente como consecuencia de la conducta delictiva.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el sexto motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba documental obrante a los folios 314 a 320 vuelto. Sostiene que de las pruebas videográficas, que se tienen en cuenta a efectos de que la testigo Felisa sitúe al recurrente, no se obtiene sin embargo que aquel estuviera a la hora que se dice en las oficinas de Grijota Urbanizaciones. Afirma que esas pruebas videográficas son falsas.

En el motivo séptimo, con el mismo apoyo, entiende que el Tribunal incurre en error al valorar la prueba documental consistente en las declaraciones de dos testigos, Ruperto y Felisa , folios 243 y 249.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. Las pruebas videográficas son valoradas por el Tribunal junto con otras pruebas, entre ellas las declaraciones de Maximiliano , de Jose Ignacio y de Felisa , y, además, no demuestran un error del Tribunal en tanto que no acreditan lo contrario de lo que se declara probado. Efectivamente, los defectos de las grabaciones, además de su procedencia y la forma de su aportación a la causa, aun cuando pudieran poner en duda su exactitud, no demuestran que el recurrente no estuviera en el lugar en el momento del envío del fax a la entidad bancaria. Su intervención en ese hecho resulta, sin embargo, como conclusión lógica, de la valoración del resto de las pruebas, entre ellas, las testificales mencionadas.

   Las declaraciones de los testigos, por otro lado, no pierden su naturaleza de prueba personal aunque aparezcan documentadas en la causa, según señala reiterada jurisprudencia, por lo que no son hábiles para la demostración de un error fáctico por la vía del artículo 849.2º de la LECrim .

   En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

En el octavo motivo denuncia la existencia de dilaciones indebidas.

El motivo debe ser desestimado por las mismas consideraciones ya efectuadas en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia de casación, que se dan aquí por reproducidas.

En el noveno motivo (numerado nuevamente como octavo), al amparo del artículo 851.3º de la LECrim , denuncia la falta de respuesta respecto de la falta de concurrencia de los elementos integradores de la estafa, ánimo de lucro, engaño bastante y perjuicio, que fueron objeto de debate.

En el décimo, se queja de la ausencia de respuesta a la alegación sobre la falta de la condición de documento de la fotocopia utilizada para ordenar la transferencia.

En el undécimo, por la misma vía, se queja de que no se resuelve sobre la obligación indemnizatoria que se impone a los acusados.

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

   Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", ( STC 67/2001, de 17 de marzo ). No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001 ) que " No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 ) ". No es necesario por lo tanto un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que se sustenten cada una de las pretensiones de las partes. Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).

2. Es cierto que en la sentencia no se contiene una extensa, acabada y pormenorizada argumentación jurídica sobre las cuestiones mencionadas en los tres motivos de casación que se examinan, aunque de su fundamentación se desprende una respuesta a cada una de las cuestiones planteadas.

   Además, de un lado, lo relativo al ánimo de lucro, engaño bastante y perjuicio económico, y también en cuanto a la indemnización, ha sido ya resuelto en esta sentencia de casación al abordar motivos de fondo, por lo que, en definitiva, han hallado la necesaria respuesta. Y en lo referente a la condición de documento de la fotocopia, ha de señalarse que de los hechos probados no se desprende, en realidad, que se falsificara una fotocopia, sino que se confeccionó un documento, original, que aparentaba ser una orden de transferencia, y se utilizó una fotocopia de la firma de Jose Ignacio para simular su intervención en aquel acto documentado.

   La mención al delito de realización arbitraria del propio derecho se encuentra fuera del cauce del motivo por quebrantamiento de forma.

   Por lo tanto, los tres motivos deben ser desestimados.

En el motivo duodécimo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Señala que la investigación policial es nula por constituir una actuación paralela a una causa judicial. Asimismo, argumenta que el núcleo esencial de las pruebas es la prueba videográfica aportada por el denunciante, que está llena de defectos, que pudo ser manipulada y que no se obtuvo con arreglo a la normativa vigente. Cuestiona las declaraciones de los testigos. Añade que siempre han mantenido la misma versión del acuerdo de pago entre Grijota Urbanizaciones y Hormigones Saldaña.

1. En lo que se refiere a la actuación policial, la investigación realizada se inicia por un requerimiento judicial y se extiende a los aspectos que fueron apareciendo desde las primeras actuaciones. No se trata, por otro lado, de una actuación policial autónoma, sino que las diligencias practicadas se incorporaron a la causa de modo que las defensas pudieron conocerlas y proponer otras diligencias, así como las pruebas pertinentes para el juicio oral. No se causó, pues, indefensión alguna.

   En cuanto a la prueba videográfica, es aportada por el denunciante como una grabación particular, por lo que carece de las garantías necesarias para acreditar su integridad, y, dadas las circunstancias, aunque fue valorada y utilizada como elemento de investigación, no es tenida en cuenta por el Tribunal, como ya se ha dicho, de forma aislada o autónoma, sino junto con otras pruebas que conducen a la misma conclusión respecto a la participación del recurrente, lo que hace que resulte prescindible o irrelevante como se señala en la sentencia impugnada.

2. En cuanto a la prueba existente, los acusados, concretamente el recurrente, ha mantenido que existía el acuerdo antes referido para el pago de gran parte de la deuda de Grijota Urbanizaciones con Hormigones Saldaña. Pero esta versión es razonadamente rechazada por el Tribunal en la forma que consta en la sentencia, teniendo en cuenta la declaración de Jose Ignacio y la ignorancia de éste respecto de la realidad de la transferencia procedente de la Agencia Tributaria hasta el cuatro de setiembre, lo que hace irrazonable que participara en la confección del documento que se remite el día uno, encontrándose además fuera de Palencia en esas fechas. Si tal acuerdo no existía y, como se reconoce por los acusados, la confección del documento es explicada sobre la base de aquel, la conclusión fáctica del Tribunal debe considerarse ajustada a las reglas de la lógica y no es contraria a las máximas de experiencia.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el motivo décimo tercero, al amparo del artículo 852 de la LECrim , se queja de la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución por falta de fundamentación de la indemnización impuesta en la sentencia, que entiende que le causa indefensión.

1. Es cierto que en las sentencias penales la obligación de motivar se extiende también a las cuestiones civiles que se resuelvan. Las indemnizaciones que se imponen deben resultar de forma clara de los hechos y de la fundamentación jurídica en la que se justifica.

2. En el caso, se declara probado que los acusados falsificaron un documento para ordenar una transferencia de 1.237.616,55 euros desde la cuenta corriente de la entidad Grijota Urbanizaciones, S.L. a la cuenta de la entidad Hormigones Saldaña, S.A., de la que uno de ellos era accionista principal y el otro administrador único, y se argumenta en la fundamentación jurídica que el autor de un delito está obligado a reparar en los términos previstos en las leyes los daños o perjuicios causados, por lo que deben indemnizar a Grijota Urbanizaciones en la cantidad señalada. Puede admitirse que los recurrentes entiendan escasa esa argumentación, pero puede apreciarse cual es la razón en la que se apoya el Tribunal al adoptar esa resolución, si se tiene en cuenta la pretensión de volver, en lo posible, a la situación anterior a la comisión del delito.

El motivo se desestima.