STS 176/2014, 5 de Marzo de 2014
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2014:972 |
| Número de Recurso | 1671/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 176/2014 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, con sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona que condenó la acusada Clara como autora de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, los componentes de la Sala segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte recurrida la citada acusada, representada por el Procurador Sr. Abajo Abril.
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- El Juzgado de Instrucción número 11 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado de Diligencias Previas 5069/12 y una vez concluso fue elevado a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 29 de mayo de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " UNICO.- Se declara probado que a través de la Subdirección de Operaciones de Vigilancia Aduanera, se tuvo conocimiento de que por la Unidad de análisis de Riego del Aeropuerto de Madrid- Barajas, se detectó en el almacén del recinto aduanero de correos de la Aduana, la existencia de un envío identificado con el nº NUM000 , con un peso de 5.360 gramos, que al ser examinado por rayos x presentaba una densidad que pudiera corresponder a sustancia estupefaciente, constando como remitente Fermín , procedente de Brasil, siendo la destinataria, la acusada Clara , nacida en Lima (Perú) mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual era conocedora del contenido de dicho paquete y cuya finalidad era su transmisión a título lucrativo a terceras personas.- En virtud de auto de fecha 17 de octubre de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid , se autorizó la entrega controlada del paquete postal, llevándose a cabo dicha entrega a las 10:15 horas del día 23 de octubre de 2012, en la dirección consignada C/ DIRECCION000 nº NUM001 -portería, de Barcelona, por parte del funcionario del Vigilancia Aduanera NUMA NUM002 , caracterizado como funcionario de correos, el cual se personó en la portería del edificio en cuestión, siendo recogido el paquete por la acusada, tras mostrar su DNI.- Por auto de fecha 23 de octubre de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona , se acordó la apertura del paquete postal a presencia de la acusada, el cual resultó contener 2244 gramos de cocaína con un grado de pureza del 48% siendo la cantidad total de cocaína de 1077 gramos.- El precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito con un 43% de pureza asciende a 59,20 euros, según Tabla de Precios Medios elaborada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el segundo semestre de 2012.- La acusada permanece en prisión por estos hechos desde el pasado 24 de octubre de 2012".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Clara como autora criminalmente responsable de un DELITO INTENTANDO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MIS EUROS, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y demás efectos, dándoseles el destino legal previsto en los art. 127 y 374 del CP en relación con el art. 367 de la LECrim , que será el de su destrucción si no se hubiere verificado ya.- Se mantiene la situación de privación de libertad acordada por auto de esta Sala de fecha 27 de mayo de 2013 .- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de racionalidad de la motivación, en relación al artículo 24 de la Constitución .
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- Instruido la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de febrero de 2014.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal .
Se alega, en defensa del motivo, que el relato de hechos probados no permite apreciar la tentativa ya que el delito de tráfico de drogas es un delito de riesgo abstracto y de mera actividad que no exige un resultado concreto y se consuma con la realización de la conducta descrita en términos muy amplios en el Código Penal. Y uno de los supuestos excepcionales en los que se admite es el de envíos de droga en los que falte el previo acuerdo entre emisor y receptor sobre el envío de la droga y en el presente caso no se desprende del relato fáctico la inexistencia de dicho acuerdo.
El Tribunal de instancia alcanza la convicción de que la acusada no era la receptora final de la cocaína, que no había planeado la operación y que su papel fue puramente accesorio, no llegando a tener la disponibilidad sobre la droga y por ello considera que respecto a esta acusada el delito se había cometido en grado de tentativa.
Y ciertamente, acorde con esa convicción, en los hechos que se declaran probados no se dice que la acusada fuese quien había concertado el envío de la droga y si bien aparece como destinataria del paquete que contenía la sustancia estupefaciente este extremo del relato es completado en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en el que se dice, con valor fáctico, que no consta acreditado que fuera la receptora final de la cocaína, que la acusada no había planeado la operación y que su papel fue puramente accesorio a fin de hacerse cargo del envío del que no tuvo disponibilidad.
La calificación jurídica que se hace de la conducta de la acusada coincide con la posición que, en casos excepcionales, se ha mantenido por sentencias de esta Sala.
Así en la Sentencia 867/2011, de 20 de julio, se declara que este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16- 12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; y 191/2010, de 9-2 , y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito. d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.
Y este último supuesto, en el que excepcionalmente se aprecia la comisión del delito contra la salud pública en grado de tentativa, es el que se describe en la sentencia recurrida.
Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de racionalidad de la motivación, en relación al artículo 24 de la Constitución .
Se alega que llegar a la convicción, como hace el Tribunal de instancia, de que no existía un pacto o acuerdo entre el acusada y el emisor de la droga es una afirmación que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva pues se entiende que se valora de manera arbitraria la prueba practicada otorgándola un resultado distinto de aquél al que ha de conducirnos la lógica.
Este segundo motivo tampoco puede prosperar.
No puede considerarse que la convicción que ha alcanzado el Tribunal de instancia, tras valorar la prueba practicada a su presencia y con cumplido acatamiento de la contradicción, pueda calificarse de arbitraria.
No ha estimado acreditado un previo acuerdo de la acusada con el responsable del envío de la sustancia estupefaciente ni la ha considerado la receptora final de la droga, y ello, debidamente explicado, es lo que le ha determinado a apreciar que el delito, respecto a esta acusada, se ha cometido en grado de tentativa.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 29 de mayo de 2013 , que condenó a la acusada Clara como autora de un delito contra la salud pública en grado de tentativa. Se declaran de oficio las costas del presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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