STS, 17 de Febrero de 2014

En el recurso nº 489/2009, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, interpuesto por doña Laura , el 26 de enero de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto (por) Dª Laura en su propio nombre, representación y defensa como funcionaria contra las resoluciones expresadas en el antecedente de hecho primero, que confirmamos por considerarlas conforme al Ordenamiento jurídico; y todo ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas".

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación doña Laura , que la Sala de Sevilla tuvo por preparado por providencia de 22 de marzo de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 4 de mayo de 2012, la Sra. Laura interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que dicte sentencia

"(...) dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho, si es con base al primer motivo, restableciendo los autos al momento en que se cometió la infracción; y si lo es con base en el segundo, estimando la demanda en su integridad".

Personada en forma la recurrente, en cumplimiento del requerimiento efectuado por diligencia de ordenación de 9 de mayo de 2012, y presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión del recurso puesta de manifiesto por providencia de 7 de diciembre del mismo año, por auto de 26 de septiembre de 2013 la Sección Primera de esta Sala acordó su admisión y la remisión de las actuaciones a esta Sección Séptima para su sustanciación.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 29 de octubre de 2013, se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el letrado de la Junta de Andalucía se opuso al recurso por escrito presentado el 13 de diciembre del pasado año en el que interesó su desestimación, con costas, dijo, para la recurrente.

Por su parte, la procuradora doña Isabel Cañedo Vega, en representación de doña Ramona , formalizó su oposición por escrito registrado el siguiente 16 de diciembre, solicitando que se declare su inadmisibilidad, o subsidiariamente, lo desestime, declarando no haber lugar al recurso, "con imposición de costas a la recurrente, pues así procede en derecho".

Mediante providencia de 14 de enero de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 12 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

En el proceso selectivo convocado por Orden de 25 de febrero de 2008 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía para el ingreso, entre otros, al Cuerpo de Profesores de Escuelas de Idiomas en la especialidad de "Inglés", participó doña Laura . La Sra. Laura , funcionaria del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, en la especialidad de "Inglés", tomó posesión el 1 de octubre de 1992 y estaba destinada en el Instituto de Enseñanza Secundaria "Fuente Lucena" de Alhaurín el Grande desde el 29 de junio de 2000. Si bien superó la fase de oposición con 6,880 puntos, no fue incluida en la relación de quienes superaron ese proceso selectivo, fundamentalmente porque la Comisión de Baremación nº 4 de Málaga no le valoró su experiencia docente previa durante diecisiete años en el mencionado Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria. Experiencia por la que la Sra. Laura reclama, conforme al baremo que acompaña a la convocatoria, 5,95 puntos que, unidos a los obtenidos en la oposición y tras la ponderación correspondiente, le habrían situado entre los aspirantes que habrían logrado plaza.

Tras la publicación provisional de los resultados de la fase de concurso, la Sra. Laura alegó que se le debían computar, además de los méritos relativos a unas publicaciones, los puntos correspondientes pues los había justificado debidamente en el momento exigido. Además, aportó documentación que lo corroboraba y, según afirmó, había incluido en el sobre cerrado al que se refiere la base 8.5.1., el cual presentó en el momento establecido. No obstante, sus pretensiones no fueron atendidas porque, si bien en reposición se le reconocieron 0,3201 puntos más sus servicios como interina y como funcionaria en prácticas, se le negaron los relativos a la enseñanza previa como funcionaria ya que, según hizo constar la Administración al resolver el recurso de reposición, no presentó en tiempo las certificaciones acreditativas y no procedía considerar las que acompañó después.

Se debe tener en cuenta que en el trámite de resolución de ese recurso de reposición, la Jefe del Servicio de Gestión de Personal Docente de Enseñanza Secundaria de la Consejería de Educación propuso que se le reconocieran a la recurrente ocho años y nueve meses por su experiencia docente previa como funcionaria en otro cuerpo. Y que eso le supondría una puntuación en la fase de concurso de 3,619 puntos más con lo que su nota sería de 7,5976 (6,8880 de la oposición x 60%= 4,1328; y 8,6619 del concurso x 40%= 3,4648) con lo que desplazaría a la última de los aspirantes seleccionados en el ámbito de la provincia de Málaga en la que concurrió: doña Ramona .

La sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo de la Sra. Laura y confirmó la actuación de la Junta de Andalucía porque entendió que los documentos aportados en el acto de presentación sólo justificaban una experiencia docente previa de once meses: tres como interina y ocho como funcionaria en prácticas. El resto del tiempo alegado por la recurrente, dice la Sala de Sevilla, no "puede ser considerado por (la) aportación fuera del momento establecido por las Bases de la convocatoria (de los justificantes) o porque de los documentos presentados (nombramiento como funcionaria de carrera o toma de posesión de 5 de octubre de 2000 o de incorporación como funcionaria el 1 de febrero de 2001) no se puede desprender, al no ir acompañados de los respectivos ceses, el tiempo efectivamente desempeñado". Añade la sentencia que la Sra. Laura no probó haber presentado en tiempo los documentos necesarios y termina observando que "una interpretación que, atendiendo al aspecto material de las cosas, deseche las exigencias procedimentales y formales, resulta excesiva en el ámbito de un proceso de selección competitiva, en el que derechos de terceros resultan afectados y donde es exigible a todos los participantes el cumplimiento estricto de lo dispuesto en las bases; por tanto, introducir esta perspectiva (...) supondría una merma de las garantías de todos los que participan y un elemento de inseguridad jurídica incompatible con este tipo de procedimientos".

Los motivos de casación que ha interpuesto la Sra. Laura contra esta sentencia son dos. El primero, se acoge al apartado c ) y el segundo al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Veamos, en resumen, su respectivo contenido.

Sostiene, en primer término, la recurrente que la Sala de instancia ha infringido los artículos 60 y 61 de la Ley reguladora y le ha causado indefensión. Explica al respecto que la Comisión de Baremación nº 4 de Málaga, al valorar sus méritos únicamente tuvo en cuenta, en lo que a la experiencia docente previa se refiere, la resolución de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación que, de acuerdo con la base 8.5.1., publicaba la del personal interino pero no consideró la de sus diecisiete años como funcionaria. Y que, para desvanecer cualquier duda de que presentó en su día los documentos necesarios para justificarlos y poner de manifiesto el error del tribunal, propuso la prueba testifical consistente en el testimonio de un compañero suyo, opositor en el mismo proceso selectivo, que preparó con ella la documentación presentada. Testimonio que, en unión a los elementos obrantes en el expediente administrativo, demostraría que sí acompañó, en el sobre cerrado, los certificados correspondientes. Por tanto, nos dice, la prueba testifical era absolutamente relevante y la propia sentencia evidencia la indefensión causada por su inadmisión cuando reprocha a la recurrente no haber desvirtuado "mediante prueba alguna que los méritos aportados en el acto de presentación fueran los que dice que iban en el sobre cerrado".

El segundo motivo afirma que la sentencia infringe el artículo 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el artículo 9.3 de la Constitución . Invocando diversas sentencias, indica que las bases, al exigir la presentación de los documentos justificativos de los méritos en un sobre cerrado no permitían dejar registro de ellos pero que la lectura del expediente confirma que la Comisión de Baremación dispuso de ellos. Destaca que, además de no negar que hubiera presentado dicho material, se limita a informar sobre su experiencia como interina y que la resolución que estimó parcialmente su recurso de reposición lo corrobora. Y sostiene que es "prueba patente de que la Comisión no revisó la documentación y que ésta estaba aportada, el que en el listado de desestimaciones ni tan siquiera me contestara (folio 59) como sí hizo con los reclamantes que presentaron nueva documentación, a los que expresamente se les dijo que "no se admite nueva documentación"".

No duda la recurrente de que cuando la Administración andaluza resolvió su recurso de reposición no disponía ya del sobre cerrado que ella presentó pero insiste en que la Comisión de Baremación sí lo tuvo y no estudió los documentos que iban en él. Destaca, además, que en el folio 62 la Jefa del Servicio de Gestión de Personal Docente de Enseñanza Secundaria admite que se le debieron reconocer ocho años y nueve meses de servicios pero que la resolución del recurso de reposición ignoró su informe y le otorgó una nueva puntuación. En suma, mantiene la Sra. Laura que "se ha tratado de un desgraciado cúmulo de errores propiciado porque la Comisión consideró que mi caso era idéntico al de la generalidad de los opositores, creyó que era una aspirante interina a convertirme en funcionaria cuando era ya funcionaria de carrera docente y simplemente aspiraba a cambiar de Cuerpo".

La Junta de Andalucía opone a este recurso de casación, en primer término, su inadmisibilidad. Nos dice que, como la Sra. Laura era ya funcionaria de carrera, no está en juego el nacimiento de la relación de servicio funcionarial y que, por tanto, estamos ante el supuesto contemplado por el artículo 86.2 a) de la Ley de la Jurisdicción : la sentencia recurrida versa sobre una cuestión de personal y no es susceptible de recurso de casación.

Ya sobre los motivos nos pide que los desestimemos. El primero porque la sentencia no ha infringido los preceptos invocados por la recurrente. La prueba testifical propuesta, explica la Junta de Andalucía, no era necesaria y la Sala de Sevilla razonó su inadmisión por su escasa fiabilidad y utilidad en el tiempo, esto último porque se produciría más de tres años después de los hechos. Además, recuerda, la Sra. Laura pudo en su día combatir mediante recurso de súplica esa decisión. Y el segundo motivo debe ser desestimado, prosigue la Administración recurrida, porque suscita una cuestión nueva. Además, nos recuerda que las bases son la ley del proceso selectivo y que exigían la acreditación documental de los méritos en el acto de presentación y que no fueron impugnadas en su momento por la actora. Asimismo, observa que la jurisprudencia alegada en el escrito de interposición se refiere a supuestos distintos del que se ha dado en este caso.

También se ha opuesto a este recurso de casación doña Ramona , como se ha dicho, última de los aspirantes seleccionados por el Tribunal de Málaga y que, de haberse aceptado la propuesta de la Jefe del Servicio de Gestión de Personal Docente de Enseñanza Secundaria habría sido desplazada por la recurrente.

Expone, en primer lugar, que no le afectará el resultado de este recurso porque, por su puntuación (6,6861), está por delante de varios aspirantes con menor nota. Luego, recuerda que la Sra. Laura no impugnó las bases de la convocatoria y que en ellas (8.5.1.) se dice que "sólo se tendrán en cuenta los méritos acreditados documentalmente" y que el momento para hacerlo era el acto de presentación. En fin, nos dice que la resolución dictada por la Junta de Andalucía en el recurso de reposición explica pormenorizadamente las razones para desestimar las pretensiones de la actora la cual no ha aducido elementos que enerven la discrecionalidad técnica del órgano evaluador. Niega que se deduzca error en la calificación efectuada por el tribunal calificador y concluye señalando que lo único que muestra el recurso es disconformidad con el proceder de la Administración pero sin ningún parámetro objetivo que la sustente.

El recurso no es inadmisible. El artículo 86.2 a) de la Ley de la Jurisdicción no puede entenderse en el sentido de que impide el recurso de casación contra las sentencias dictadas en única instancia por la Audiencia Nacional o por los Tribunales Superiores de Justicia en los supuestos en que, como aquí sucede, esté en juego el nacimiento de una nueva relación de servicio de funcionarios de carrera entre la Administración y quien ya es funcionario. La irrecurribilidad de las indicadas sentencias contemplada por ese precepto ha sido apreciada en aquellos casos en que la condición de funcionario es requisito necesario para acceder por vía de promoción interna o por otro cauce a cuerpos distintos de aquél al que pertenece el interesado. No lo ha sido, en cambio, en aquellas ocasiones en que un funcionario concurre por el turno libre, es decir, en igualdad de condiciones que quienes no pertenecen a la función pública, al ingreso en un cuerpo diferente a aquél del que forma parte.

La jurisprudencia invocada por la Junta de Andalucía se refiere a asuntos en que, precisamente, era presupuesto para participar en el proceso selectivo, ser ya funcionario, premisa que no se da en este caso. Así los autos de 14 de septiembre de 2006 (casación 3298/2005), 31 de enero de 2008 (casación 1503/2007) y 7 de abril de 2011 (casación 5597/2010) se refieren a supuestos de promoción interna.

El primero de los motivos de casación no puede prosperar porque la denegación de la prueba testifical propuesta por la recurrente no fue arbitraria sino razonada y razonable. No es preciso insistir ahora en que el derecho a los medios de prueba que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución se circunscribe a los que sean pertinentes ni que corresponde al tribunal que conoce del proceso resolver sobre dicha pertinencia. En este caso, se puede considerar un juicio razonable el que mantiene que, a varios años de distancia de los hechos, la fiabilidad de la memoria del testigo es dudosa y que, por otra parte, suscita igualmente dudas que pueda acreditar la inclusión por la recurrente en el sobre cerrado que presentó de los documentos que no han aparecido en el expediente.

En cambio, el segundo motivo debe prosperar.

Diremos, ante todo, que estamos de acuerdo con las consideraciones que hace la Sala de Sevilla sobre la importancia del respeto al procedimiento, en particular en los procesos selectivos de carácter competitivo como es el del caso. Ahora bien, el procedimiento es un medio para alcanzar el resultado de la selección para el ingreso en el empleo público de quienes, en condiciones de igualdad, demuestren mayor capacidad y más méritos. Por tanto, no puede convertirse en un fin en sí mismo, ni se han de entender las reglas a las que está sujeto de tal forma que impidan esa finalidad.

En este caso, no hay duda ninguna de que la Sra. Laura era desde 1992 funcionaria del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria en la especialidad de "Inglés". Ni que su experiencia docente como tal funcionaria era susceptible de valorarse como mérito en la fase de concurso para acceder al Cuerpo de Profesores de Escuelas de Idiomas en la especialidad de "Inglés" (apartado 1.3 del Anexo I). Incluso la propia Administración, reconoció, nos referimos al informe de la Jefa de la Sección de Gestión de Personal Docente de la Consejería de Educación, que a la Sra. Laura debían adjudicársele puntos por su experiencia previa docente como funcionaria, aunque no fuesen todos los que reclamaba.

La cuestión desde el punto de vista material, el que menciona la Sala de Sevilla, está clara. Hace falta ver ahora si tenía reflejo en el expediente administrativo y, en particular, en los documentos que en él obran y no hay duda de que fueron presentados por la Sra. Laura en momento hábil para ello, en el acto de presentación. Es decir, los que están en los folios 1 a 38. Y del expediente resulta sin lugar a dudas que (i) la Sra. Laura era funcionaria del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, especialidad de "Inglés" desde 1992 (folios 1 y 2); (ii) desde el 5 de octubre de 2000 estaba destinada en el IES "Fuente Lucena" de Alhaurín el Grande (folio 4); (iii) los certificados expedidos por la Junta de Andalucía sobre diversas actividades formativas en las que participó, reflejan que seguía destinada en dicho centro en 2001, 2002, 2003, 2004, 2006, 2007 (folios 9 a 11, 21, 26, 27, 29, 32, 33, 34, 35, 36); (iv) otros certificados también de la Junta de Andalucía muestran que, anteriormente, estuvo destinada en el IES Fuentepiña de Huelva en 1993, 1994, 1995 y 1996 (folios 12, 13, 14, 17, 23, 28, 31).

En estas condiciones, acreditando la Junta de Andalucía la condición funcionarial de la recurrente y su continuidad en los destinos señalados durante varios años, con independencia de si la Sra. Laura aportó o no en su momento, en el acto de presentación, los documentos en cuya ausencia la Administración andaluza apoyó su decisión de no atribuirle más puntos que los que, finalmente, la asignó, cabe afirmar que había elementos suficientes para que, al menos, hubiera tenido por presentado el mérito, justificada la prestación de servicios durante los años mencionados más arriba o requerido la precisión de su detalle, ya que era claro que había trabajado como funcionaria en activo durante esos y otros años, circunstancia que, por lo demás, no podía no constarle a la Junta de Andalucía.

Asegurada, pues, la existencia del mérito y que éste se introdujo de forma suficiente en el momento procedente del proceso selectivo, decaen las preocupaciones que desde el punto de vista de la igualdad y la seguridad jurídica hace valer la sentencia de instancia.

Afirma la Junta de Andalucía que la recurrente ha esgrimido una cuestión nueva, no planteada en la instancia, en la que no invocó el artículo 71.1 de la Ley 30/1992 . Sucede, no obstante, que en todo momento la recurrente ha denunciado la ilegalidad de la actuación administrativa y ha argumentado la contradicción existente en su seno pues, mientras la Jefa de la Sección de Gestión del Personal Docente propuso que se le reconociera el mérito y valoraran una serie de años de experiencia docente previa, la resolución que puso fin a la vía administrativa hizo caso omiso de ella. De ahí que cobre sentido la afirmación de la infracción del artículo 9.3 de la Constitución hecha también en el motivo pues el reproche de arbitrariedad es patente en la demanda, precisamente cuando destaca la separación de la decisión última de la que había sido propuesta.

De acuerdo con el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , la estimación del motivo de casación comporta la anulación de la sentencia y nos obliga a resolver la controversia en los términos en que está planteado el debate.

Tras cuanto se ha expuesto, no tiene duda la Sala de que procede estimar el recurso contencioso-administrativo y anular la resolución de 13 de mayo de 2009, estimatoria en parte del recurso de reposición, y la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 29 de septiembre de 2009 pero únicamente en tanto la primera no reconoce a la recurrente los méritos que le corresponden por la experiencia docente previa como funcionaria del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria en la especialidad de "Inglés" y la segunda no le incluye entre los aspirantes que superaron el proceso selectivo. Y, también, procede reconocerle todos los efectos favorables que para ella comporta este pronunciamiento desde el momento en que hubiera debido tomar posesión.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,