STS 1452/2002, 13 de Septiembre de 2002
| Ponente | Joaquín Delgado García |
| ECLI | ES:TS:2002:5833 |
| Número de Recurso | 116/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1452/2002 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por Gerardo y María Consuelo , representados por el Procurador Sr. De Dorremochea Aramburu, contra el Auto dictado el 29 de junio de 2001 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por los mismos contra el auto que acordaba el sobreseimiento y archivo de diligencias, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurridos: Agustín y Rodolfo representados por el Procurador Sr. Caballero Aguado y, Gonzalo representado por el Procurador Sr. Ibáñez de la Cadiniere y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó Auto con fecha 29 de junio de 2001 que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:
"PRIMERO.- Por Auto de fecha 7 de septiembre de 1999 dictado en las Diligencias Previas número 550/97 por el Juzgado de Instrucción número dos de los de Inca, se acordó "el archivo de las diligencias a tenor de lo dispuesto en los artículos 789.5-1 y 637-2".
Contra dicho auto, la Procuradora Dª Juana Isabel Bennasar Piña, actuando en nombre y representación de D. Gerardo y de Dª, María Consuelo , interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación.
En la tramitación del recurso de reforma, el Ministerio Fiscal, interesó la confirmación del auto recurrido, y la Procuradora Dª Catalina Juan Femenía, en nombre y representación de D. Rodolfo y de D. Agustín , presentó escrito impugnando el recurso y pidiendo la expresa imposición de costas a la parte querellante por la temeridad y mala fe manifestada en la interposición de la presente querella; también pidió la íntegra desestimación del recurso la Procuradora Dª María del Carmen Serra Llull, en nombre y representación de D. Gonzalo .
Mediante auto de fecha 21 de diciembre de 1999 el Juzgado de Instrucción dispuso desestimar el recurso de reforma y confirmar la resolución recurrida; también tuvo por interpuesto el recurso de apelación subsidariamente deducido, emplazando a las partes para que comparezcan ante la Audiencia Provincial en el plazo de diez días.
Remitidas las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial para resolución del recurso de apelación, llegadas que fueron, se abrió el oportuno Rollo de Sala, habiendo correspondido la Ponencia del asunto, por el número asignado al mismo, al Ilmo Sr. D. Eduardo Calderón Susin.
No han comparecido ante este Tribunal ni la parte apelante, ni los apelados."
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- Dicho Auto contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:
"La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca ha resuelto desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Juana Isabel Bennasar Piña, en nombre y representación de María Consuelo y Gerardo , contra el auto de fecha 3 de septiembre de 1999 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Inca en las Diligencias Previas número 550/97, y, en consecuencia, confirmar dicha resolución. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.
Así por este nuestro auto, cuyo original se unirá al legajo correspondiente, testimonio al rollo para su archivo y certificación al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y unión al expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
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- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por Gerardo y María Consuelo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de Gerardo y María Consuelo , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr, error de hecho en la apreciación de las pruebas, al no tenerse en cuenta documentos fehacientes que obran en autos, los cuales no han sido contradichos por otros elementos probatorios y por tanto haberse infringido lo dispuesto en los arts. 637 y 789 de la LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento para el fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de septiembre de 2002.
Nos encontramos ante un recurso de casación contra un auto dictado en apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. El auto apelado había resuelto un recurso de reforma confirmatorio de otro auto de archivo dictado en unas diligencias previas seguidas por delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad especial del art. 261 CP. Este archivo se acordó por lo dispuesto en el apartado 1º del art. 789.5 LECr, por entender que lo hechos objeto del procedimiento no eran constitutivos de infracción penal.
Contra dicho auto recurren ahora en casación los querellados por un solo motivo fundado en el nº 2º del art. 849 LECr.
Ha de desestimarse.
1. Tiene razón el Ministerio Fiscal y las defensas de los recurridos cuando aducen que nos encontramos ante una resolución contra la cual no cabe recurso de casación por lo dispuesto en el art. 848 LECr.
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El principio penal, al que este art. 848 LECr responde, es el de considerar sólo resoluciones recurribles en casación, cuando de autos se trata, aquellos que resuelven definitivamente el asunto y además han sido dictados en causas en las que a las Audiencias Provinciales (o Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia) corresponde enjuiciar bajo el sistema procesal de juicio oral y única instancia.
En particular, el párrafo II de este art. 848 se refiere a los autos de sobreseimiento diciendo que sólo podrán ser recurridos en casación los de sobreseimiento libre cuando reúnan dos requisitos: 1º. Que se hayan dictado por entenderse que los hechos sumariales no eran constitutivos de delito (art. 637.2º LECr.). 2º. Que alguien se hallara procesado como culpable de los mismos.
Advertimos enseguida que este párrafo II no ha sido adaptado a las normas que ahora regulan el llamado "procedimiento abreviado para determinados delitos" de los arts. 779 y ss. LECr, pues habla de hechos "sumariales" y de "procesado", lo que nos obliga a repetir aquí las precisiones que ya hizo esta sala en sentencia de 5.5.97:
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Conforme a lo dispuesto en el párrafo 2 del art. 848 de la LECr, para que en caso de sobreseimiento libre por entenderse que los hechos no son constitutivos de delito (art.637-2º) proceda recurso de casación es necesario que alguien se "halle procesado como culpable de los mismos". Como el nuevo Procedimiento Abreviado abarca no sólo los casos que son competencia de los Juzgados de lo Penal con apelación ante la Audiencia (doble instancia sin casación), sino también otros de los que conocen las Audiencias en única instancia con casación, desaparecido el auto de procesamiento en las Diligencias Previas, esta Sala viene entendiendo que, incoado ya tal Procedimiento Abreviado (art. 789-5ª) y existente escrito de acusación de alguna de las partes actoras, ello equivale al auto de procesamiento a estos efectos del párrafo 2 del art. 848.
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El recurso de casación penal ha venido considerándose incompatible con la doble instancia: cuando la Ley Procesal preveía contra una resolución del Juzgado de Instrucción una apelación ante la Audiencia, lo resuelto en esta apelación lo era con carácter definitivo, sin posible ulterior casación. Tal regla se ha quebrado expresamente con la reciente Ley del Jurado (arts. 847 y 848.1 de la LECr) y también ha quedado rota como una consecuencia necesaria del hecho de que la fase intermedia en el Procedimiento Abreviado se tramite ante el Juez de Instrucción que es quien tiene que resolver sobre la apertura de juicio oral o el sobreseimiento, con apelación, en su caso, ante la Audiencia correspondiente. Si se acuerda el sobreseimiento libre, conforme al art. 790.6 y hay alguien acusado (equivalente al procesamiento, como antes se ha dicho), tal resolución es apelable, y contra la apelación que acordara ese sobreseimiento libre con persona ya acusada, cabe casación, si bien hemos de señalar aquí una limitación: sólo cuando se haya dictado en procedimiento del que, en su caso, hubiera de conocer la Audiencia por sistema de juicio oral y única instancia, el que sólo existía originariamente en la LECr para las causas por delito. Únicamente es posible casación contra los autos de sobreseimiento libre cuando estos autos se dictan en procedimientos en los que la Ley permite casación contra la sentencia con la que habrían de terminar si el trámite llegara a su fin. No cabe admitir recurso de casación contra autos de sobreseimiento libre dictados en asuntos que son competencia del Juzgado de lo Penal, pues éstos tienen una doble instancia, terminando con apelación en la Audiencia y sin posible casación: si en un determinado asunto no cabe casación contra la sentencia, tampoco cabe contra el auto de sobreseimiento libre.
Podemos añadir aquí lo que nos dice otra sentencia de esta misma sala, de 29.12.2001, cuando considera que también existe una situación análoga al procesamiento, a los efectos aquí examinados, si en el trámite de instrucción se hubiera acordado alguna medida cautelar contra una determinada persona, pues tal medida sólo procede cuando se ha apreciado la concurrencia de indicios racionales de criminalidad, los mismos que el art. 384 LECr exige para acordar el procesamiento.
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En el caso presente nos encontramos ante una querella interpuesta contra los tres interventores de una suspensión de pagos por los delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad especial del art. 261 CP. Se decía por los querellantes que la estafa se cometió al pretender cobrar sus honorarios tales interventores cuando en realidad no habían realizado los trabajos propios de su función, el de apropiación indebida por no haber descontado, de la cantidad total que pretendían cobrar, otra parcial que habían percibido anticipadamente; y el del art. 261 por haber falseado datos en las correspondientes listas de tal suspensión de pagos, al haber excluido a diversos acreedores e incluido a otros a sabiendas de que ello no tenía que haber sido así por los documentos existentes.
Como ya se ha dicho, el Juzgado de Instrucción acordó el archivo conforme a lo previsto en la disposición primera del art. 789.5, por entender que los hechos de la querella no eran constitutivos de delito, resolución luego confirmada en reforma por el mismo juzgado y después en apelación por la Audiencia Provincial, siendo este último auto el que ahora es objeto del presente recurso.
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Así las cosas, en primer lugar hay que decir que no nos encontramos ante un auto de sobreseimiento dictado en un procedimiento abreviado conforme a lo dispuesto en el art. 790.6, sino ante una resolución de archivo del mencionado art. 789.5.1ª. Hay una diferencia muy importante entre estas dos clases de resoluciones, pues la primera, cuando el sobreseimiento es de carácter libre y fundado en el nº 2º del art. 637, tiene carácter definitivo y cabe recurrir en casación contra ella, mientras que la segunda es siempre de carácter provisional de modo que cabe reabrir el procedimiento si después hay motivo para ello, razón por la cual no puede ser objeto de recurso de casación. Véase el párrafo II del fundamento de derecho único de la antes citada sentencia de esta sala de 29.12.2001.
Con lo dicho ya sería suficiente para desestimar el recurso. Podría haber sido inadmitido a trámite en aplicación del art. 884.2º LECr.
Pero es que, además, hay otra razón que habría justificado esa misma inadmisión a trámite, pues no hubo auto de procesamiento, ni resolución judicial similar, contra ninguno de los querellados.
En conclusión, el auto aquí recurrido no es de aquellos que, conforme al art. 848 LECr, pueden ser objeto de recurso de casación. Fue dictado en apelación por la Audiencia Provincial contra un auto de archivo dictado por el Juzgado de Instrucción y con ello quedó agotado el trámite.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Gerardo y María Consuelo contra el auto dictado en apelación el 29 de junio de 2000, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que confirmó el archivo acordado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Inca en Diligencias Previas nº 550 de 1997. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Eduardo Moner Muñóz
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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