STS, 20 de Febrero de 2014

En el recurso contencioso-administrativo nº 302/2008 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 9 de junio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora Dña. Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de la entidad VALENCIA NIVEL INMOBILIARIO, S.L., contra resolución de fecha 26 de junio de 2008, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, debemos declarar y declaramos que dicha resolución es nula en relación con la imposición de sanción; siendo conforme a Derecho en todo lo demás; sin hacer mención especial en cuanto a las costas".

Esta sentencia fue notificada a la Procuradora Dña. Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de la entidad VALENCIA NIVEL INMOBILIARIO, S.L., el día 10 de junio de 2011.

El Abogado del Estado, en nombre y representación de LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, de una parte, y de otra, La Procuradora Dña. Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de la entidad VALENCIA NIVEL INMOBILIARIO, S.L., presentaron escritos de preparación del recurso de casación con fechas 14 y 27 de junio de 2011, respectivamente, en los que manifestaron su intención de interponerlos con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 1 de julio de 2011, se acordó tener por preparados los recursos de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La Procuradora Dña. Sofía Pereda Gil, en representación de la entidad VALENCIA NIVEL INMOBILIARIO, S.L., parte recurrente, presentó con fecha 20 de septiembre de 2011, escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al infringirse las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, concretamente, el primero, infracción del ordenamiento jurídico, al entender que puede aplicarse retroactivamente la redacción dada por la Ley 14/2000 al artículo 110.2 de la Ley 43/1995 ; el segundo, infracción del ordenamiento jurídico, al entender que el concepto de fraude o evasión fiscal al que se refiere el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 debe ser exactamente el previsto en el artículo 15 de la Ley General Tributaria 58/2003, a pesar de que tampoco esta norma estaba en vigor cuando se produjo la operación de reestructuración empresarial-escisión; el tercero, infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al interpretar lo que debe entenderse como rama de actividad , según establece el artículo 97.4 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, tras la redacción dada por la Ley 50/1998; y, el cuarto, infracción del ordenamiento jurídico, al interpretar lo que debe entenderse como motivo económico válido , según establece el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades; con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que, casando la sentencia de la Audiencia Nacional que recurrimos, declare también la nulidad de la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 26 de junio de 2008 y de cuantos actos se confirmaron por ésta, entendiendo que era procedente la exigencia de la deuda tributaria referida".

El Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, con fecha 31 de octubre de 2011, presentó escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló un único motivo casacional al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de lo dispuesto en los artículos 77.1 y 77.4 de la Ley 230/1963 en relación con la jurisprudencia dictada al efecto, con el artículo 33.2 de la Ley 1/1998 , y con el artículo 79.a) de la misma Ley ; con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia estimando el recurso, casando la sentencia recurrida en cuanto a su pronunciamiento referente a la sanción impuesta, y entre a conocer y a pronunciarse sobre tal cuestión sancionadora planteada en la instancia, e imponiendo las costas al recurrido si se opusiese".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado y la Procuradora Dña. Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de la entidad VALENCIA NIVEL INMOBILIARIO, S.L., también comparecieron como partes recurridas en los recursos formulados de contrario.

Por Providencia de fecha 13 de diciembre de 2011, la Sala Tercera -Sección Primera- dio traslado a las partes para alegaciones sobre la concurrencia de la posible causa de inadmisión del recurso relativa a la cuantía del mismo.

Y, por Auto de fecha 16 de febrero de 2012, la Sala acordó declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, y la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad VALENCIA NIVEL INMOBILIARIO, S.L., con remisión de las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó con fecha 10 de mayo de 2012, escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos que consideró convenientes a su derecho, esto es, el primer motivo, la recurrente expone todo el proceso que ha seguido para llevar a cabo la escisión parcial, segregando una parte de su patrimonio, unos determinados locales que estaban arrendados y eran de "renta antigua", al objeto de que el patrimonio de la sociedad que se escinde tuviera unos activos no deteriorados y pudiera obtener más fácilmente financiación, para a su vez, indemnizar a los arrendatarios y recuperar la posesión de esos bienes arrendados. Escisión parcial llevada a cabo por la recurrente, a favor de la sociedad de nueva creación LEVINVAL, S.L. mediante escritura pública de 9 de junio de 1998, mediante la segregación en bloque de una parte de su patrimonio. Y, como todo ese proceso, responde a una reestructuración empresarial por razones económicas, esa fue la razón por la que la sociedad recurrente solicitó y comunicó acogerse al régimen especial regulado en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995 (artículos 97 y siguientes ). Para ello, vuelve la parte recurrente a exponer todas las razones económicas que la llevaron a solicitar acogerse a ese régimen de tributación, que ya fueron expuestas en la demanda y que han merecido la respuesta judicial denegatoria. La Administración, primero, y después la sentencia recurrida, entienden que las razones de todo este proceso de reestructuración, se debieron exclusivamente a razones de fraude o de la evasión fiscal, no tributar por las plusvalías obtenidas como consecuencia de la operación de escisión parcial. El desarrollo del motivo es, que hecha la operación en el ejercicio de 1998 y practicada liquidación por Impuesto de Sociedades, se debe aplicar la redacción originaria del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , y no la modificación operada por la Ley 14/2000, en la que se exige "expressis verbis" que la reestructuración empresarial se haga por motivos económicos válidos, y que aplicar esta exigencia en el caso de autos, supone aplicar retroactivamente una exigencia introducida en la modificación operada en la Ley 43/1995, por la Ley 14/2000, cuando en 1998 no estaba en vigor esa modificación legislativa. A este motivo cabe oponer la fundamentación de la sentencia de instancia que no ha sido desvirtuada, toda vez que la exigencia de un motivo económico válido de la reestructuración empresarial pretendida, estaba ya implícito en la regulación del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , en la redacción vigente en 1998. Por todo ello, el motivo no debe prosperar. El segundo motivo, la recurrente entiende que el concepto de fraude o evasión fiscal, al que se refiere el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 debe ser exactamente el previsto en el artículo 15 de la Ley General Tributaria 58/2003, a pesar de que tampoco esta norma estaba en vigor cuando se produjo la operación de reestructuración empresarial. Se alega que debería haberse aplicado el precepto citado, sobre conflicto en la aplicación de la norma, cuando se reconoce que no estaba el citado precepto en vigor en la fecha de los hechos, año 1998. En su caso, se debería haber alegado infracción del artículo 24 de la Ley General Tributaria de 1963 sobre el fraude de ley, abuso de la cláusula antifraude del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 . Cabe oponer que, en la sentencia no se menciona que haya habido fraude de ley, sino que, a juicio del Tribunal no concurren los motivos económicos válidos para reconocer a la operación de escisión parcial, del régimen especial de tributación de diferimiento de tributación de las plusvalías -capítulo VIII, Título VIII de la Ley 43/1995. Por todo ello, no procede, tampoco, la prosperabilidad del motivo. El tercer motivo, para la recurrente, la interpretación que ha hecho la sentencia de instancia sobre el concepto de "rama de actividad" vulnera la Jurisprudencia alegada, básicamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2011 y las del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que cita, porque a juicio de la recurrente, la escisión parcial, en la que se transmitió unos inmuebles sitos en Valencia a la sociedad beneficiaria de la escisión -LEVINVAL, S.L.- constituyen una rama de actividad, en una interpretación correcta del artículo 97.4 de la Ley 43/1995 . A ello, hay que oponer la fundamentación de la sentencia (folio 8) por lo que el motivo no debe prosperar. El cuarto motivo, para la recurrente la finalidad de la escisión, fue reunir en una nueva sociedad, unos inmuebles que tenían unos contratos de arrendamiento de renta antigua, que no se podían explotar con criterio de eficiencia económica, al no poderse actualizar las rentas -como hubiera sido el deseo de la sociedad arrendadora-, y dejar en la sociedad matriz un patrimonio saneado que pudiera obtener suficiente financiación económica. El Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, opone la inexistencia del motivo económico válido. Y, hay que oponer la doctrina jurisprudencial sobre apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia y, aplicando la misma, no procede la estimación del motivo; suplicando a la Sala "dicte resolución desestimando el recurso, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada, con imposición de costas a la parte contraria".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de Febrero de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 9 de junio de 2011 , estimatoria parcial del recurso contencioso administrativo dirigido contra la resolución de fecha 26.6.2008, dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Central, que confirma en alzada el acuerdo de fecha 28 de julio de 2006 del TEAR de Valencia, relativo a liquidación del Impuesto sobre Sociedades y acuerdo sancionador por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998, modificándose las bases declaradas al no ser de aplicación los beneficios previstos en el Título VIII, Capítulo VIII, de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades, en relación con la operación de escisión parcial de la entidad en favor de la entidad de nueva creación LEVINVAL S.L., mediante escritura pública de fecha 9 de junio de 1998, con la segregación de un bloque de VALENCIA NIVEL INMOBILIARIO, S.L., que lo traspasa a LEVINVAL, S.L.

La sentencia estima parcialmente la demanda y anula la resolución recurrida en cuanto a la sanción impuesta. Por el Sr. Abogado del Estado se interpuso recurso de casación contra la sentencia objeto del presente recurso, habiéndose dictado auto de la Sección Primera de este Tribunal, de fecha 16 de febrero de 2012 , declarando inadmisible el recurso interpuesto por el Sr. Abogado del Estado.

Hace la sentencia impugnada las siguientes consideraciones:

"La resolución impugnada confirma el criterio de la Inspección que entiende, primero, que no se cumple en la operación de escisión realizada la regla de proporcionalidad al no haberse atribuido a los accionista de la sociedad que se escinde de manera proporcional a sus respectivas participaciones, pues unos de los socios, ..., detentaba el 64,58% del capital de VALENCIA NIVEL INMOBILIARIO, S.L., y recibe el 98,6% de LEVINVAL, S.L., mientras que el otro socio, ..., detentaba el 35% del capital de VALENCIA NIVEL INMOBILIARIO, S.L., y recibe el 0,76% de LEVINVAL S.L.. Segundo, porque lo transmitido o segregado no constituye una "rama de actividad", pues la entidad VALENCIA NIVEL INMOBILIARIO, S.L. ejerció durante el ejercicio 1998 la actividad de arrendamiento de inmuebles, siendo sus principales activos unos inmuebles sitos en la Av. Marqués de Sotelo, 4, de Valencia, de los que se aportaron a la sociedad beneficiaria de la escisión unos locales en planta entresuelo, exterior derecha y exterior izquierda, que formaba parte de la actividad empresarial, pero no una rama autónoma y diferenciada de esa actividad que constituye el objeto social de la entidad. Y en tercer lugar, por falta de motivo económico válido, al no responder a una reestructuración empresarial".

Recogiendo a continuación los criterios generales seguidos a efectos de poder aplicar el régimen especial a las operaciones previstas. Desestimándose la pretensión actora por varias causas que se recogen en la sentencia, primero por no cumplir el requisito de la proporcionalidad, así se dice que:

"La Sala comparte la apreciación efectuada por la Administración pues, en efecto, el reparto de la participación social, como queda patente en la distribución de su porcentaje en una y otra entidad, no es proporcional en el sentido exigido por el citado art. 97, de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades , que matiza: "... recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones...", pues lo que se pretende, desde la perspectiva mercantil y fiscal es la neutralidad de la operación".

El segundo requisito que se afirma no cumple la operación realizada a los efectos de beneficiarse del régimen especial es el de aportación de una rama de actividad, y en la línea seguida por la Administración se dice en la sentencia que " La Sala comparte el criterio mantenido por la resolución impugnada, pues, efectivamente, la transmisión de un inmueble, por sí sólo, no puede entenderse como transmisión de una "rama de actividad", pues este último concepto conlleva, como se ha declarado, la transmisión de una organización de elementos patrimoniales susceptible de ser explotado autónomamente; elementos patrimoniales que en sede de la entidad transmitente, hayan sido explotados como rama de actividad o no, eran susceptibles de dicha explotación autónoma.

En la normativa fiscal, para que pueda hablarse de actividad de arrendamiento, se requiere, como mínimo, la existencia de un local y de una persona empleada. La transmisión de estos elementos, tanto hayan estado configurados en la entidad transmitente como susceptibles de una explotación económica de arrendamiento, de forma latente y/o probable, como si era parte de la actividad de la transmitente, sí que se encuadran en la transmisión de una "rama de actividad", pero no la mera transmisión de unos inmuebles".

Añade la sentencia de instancia que tampoco concurre un motivo económico válido, afirmándose lo siguientes:

"En relación con la existencia de un "motivo económico válido", como ya se ha adelantado, la mera recuperación de la posesión de los inmuebles arrendados no puede encuadrarse en dicho concepto, al constituir una de las obligaciones del arrendatario reintegrar la posesión de la finca al expirar el plazo de duración del contrato o de otra cualquiera de las causas previstas, conforme a lo preceptuado en el art. 1.561, entre otros, del Código Civil , y como se desprende de la documental aportada en fase probatoria. Tampoco puede acogerse la alegación sobre la distinción necesaria de los inmuebles sometidos a renta antigua de los que no, pues no constituye un motivo económico en el sentido patrocinado por la norma fiscal, sino contable.

Todos estos criterios no han sido enervados por la prueba pericial propuesta por la entidad recurrente, cuya valoración se efectúa conforme al criterio recogido en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; criterios que tienen su fundamentos en la normativa aplicada y examinada.

En este sentido se confirman todos los argumentos de la resolución impugnada" .

A pesar de los términos de la sentencia y los motivos que llevaron a la Sala de instancia a desestimar la pretensión actora, la parte recurrente se desentiende de la primera causa recogida en la sentencia de instancia para la desestimación, cual era la ausencia de proporcionalidad en los porcentajes asignados a los socios, centrando su recurso la parte recurrente, al amparo del artº 88.1.d) de la LJCA , en la aplicación retroactiva por parte de la Sala de instancia del artº 110.2 de la Ley 43/1995 tras la reforma por Ley 14/2000; en la aplicación del artº 15 de la Ley 58/2003 , no vigente al tiempo de la escisión; en una incorrecta consideración de lo que debe entenderse por rama de actividad, y en la concurrencia de una motivo económico válido.

El artº 97.2.b) de la Ley 43/1995 , delimita la operación de escisión parcial que puede acogerse al régimen especial desarrollado en los arts. 97 y ss de la Ley 43/1995 , "Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual: ... b) Una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior".

Queda claro de la regulación legal que, en el tipo de escisión que nos ocupa, requisito básico es la atribución proporcional a los socios conforme a sus respectivas participaciones. Resultando evidente que se ha cuestionado la escisión desde la perspectiva de un incumplimiento de los requisitos legales exigidos en el artículo 97.2 de la LIS , recogiendo la sentencia de instancia los datos fácticos que confirman el incumplimiento de la regla de proporcionalidad en los términos que anteriormente han quedado expuesto, haciendo referencia expresa al criterio manifestado por la Administración, recogiéndose en el Fundamento Cuarto de la resolución del TEAC que el socio Jose Enrique detentaba el 64,58% del capital de VALENCIA NIVEL INMONIBILIARIO, S.L. Y RECIBE EL 98,6% de LENVIVAL, otro socio Antonio detentaba el 35% y recibe el 0,76%. Siendo el requisito de la proporcionalidad inexcusable para la aplicación del régimen fiscal especial, se ha quebrantado una de las condiciones que perfilan la escisión, a saber, el criterio de la proporcionalidad, en la medida en la que los socios de la escindida asumen la condición de socios de las beneficiarias, debiendo recibir participaciones de éstas según criterios de proporcionalidad, en función de la participación poseída en la escindida.

Pues bien, a la vista de los términos de la sentencia, desde el punto y hora que la parte recurrente no combate este parecer de la sentencia de instancia, aún de acogerse los motivos esgrimidos, lo que no procede por las razones que se irán desgajando, en ningún caso podría acogerse la pretensión principal, cuál es la aplicación del régimen especial de diferimiento, puesto que no discutiéndose el incumplimiento del requisito sustancial de la proporcionalidad, la opresión llevada a cabo no podría acogerse a este régimen, haciendo inútiles el resto de motivos hechos valer por la recurrente.

Por tanto, los motivos de casación hechos valer por la parte recurrente resultan inanes para el éxito de su pretensión.

Con todo, tampoco hubiesen podido prosperar los motivos de casación en los que la parte recurrente basa su impugnación.

El primero de los motivos, por infracción del artº 110.2 de la Ley 4371995, por la aplicación retroactiva del citado artículo tras su modificación por Ley 14/2000 , ha recibido respuesta desestimatoria de esta Sala en otras ocasiones. Valga de ejemplo tres sentencias de 7 de abril de 2011 (casaciones 4939/07 , FJ 3º; 2281/08, FJ 4 º, y 5999/08, FJ 4 º) y las de 8 de marzo de 2012 (casación 3777/08 , FJ 4º, apartado 5), 24 de mayo de 2012 (casación 2233/10 , FJ 4º), 12 de noviembre de 2012 (casación 4299/10, FJ 2 º) y 25 de abril de 2013 (casación 5431/10 , FJ 2º), entre otras muchas.

El artículo 110.2 de la Ley 43/1995 decía que preveía en su redacción originaria que "cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 97 de esta Ley , se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente capítulo y se procederá por la Administración tributaria a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos". La reforma por Ley 14/2000 le dio la siguiente redacción, "no se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal...".

En la tres citadas sentencias de 7 de abril de 2011 hemos dicho que, acudiendo, en primer lugar, a una interpretación gramatical del mencionado precepto, puede constatarse que efectivamente ninguna mención expresa existía en el texto original a la existencia de motivos económicos válidos, pero hemos añadido que la alusión a esos motivos no es extraña al régimen fiscal especial previsto con anterioridad a la reforma operada por la Ley 14/2000, pues se contenía en la Directiva 90/434/CEE, cuyo artículo 11.1.a ) preveía que:

"1. Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los Títulos II, III y IV o retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones: a) Tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1.º no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal».

Así lo ha puesto de manifiesto también el Tribunal de Justicia de Unión Europea interpretando el mencionado precepto, al señalar en diversas ocasiones que «con arreglo al artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros pueden negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de esta Directiva o a retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de canje de acciones tenga, en particular, como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Esta misma disposición precisa, entre otras cosas, que el hecho de que la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene tal objetivo» [ sentencias de 17 de julio de 1997 , Leur- Bloem (C-28/95, apartados 38 y 39), 5 de julio de 2007 , Kofoed (C-321/05, apartado 37 ) y 20 de mayo de 2010 Modehuis A. Zwijnenburg (C -352/08, apartado 43)].

Y, en este sentido, no cabe desconocer que la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas (BOE de 17 de diciembre), que introdujo en nuestro ordenamiento el régimen especial para las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, posteriormente trasladado a la Ley 43/1995, señalaba expresamente en su preámbulo que la norma tenía como finalidad la incorporación al derecho interno de la normativa comunitaria y que, aun tratándose de ámbitos diferentes, nacionales en un caso y transnacionales en el otro, los principios que inspiran el régimen comunitario resultan igualmente aplicables a las operaciones domésticas.

Por consiguiente, existiendo, por una parte, la referencia en la norma comunitaria a que la inexistencia de motivos económicos válidos puede constituir una presunción de que la operación ha tenido como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal y, por otra, reconocido por el propio legislador que los mismos principios que inspiran la Directiva deben aplicarse a las situaciones internas, puede concluirse que dicha previsión se encontraba incorporada en el espíritu de la Ley 29/1991 y, posteriormente, en el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 .

En suma, la sentencia impugnada no ha aplicado una redacción no vigente de este último precepto, sino que ha tomado en consideración el texto aplicable, interpretado conforme al conjunto de normas que integran el marco jurídico en el que se insertaba.

Llegados a este punto, se ha de recordar, así sentencias de 12 de noviembre de 2012 (casación 4299/10, FJ 2 º) y 25 de abril de 2013 (casación 5431/10 , FJ 2º), que las dudas jurídicas que pudo suscitar en su momento la aplicación del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 con una interpretación que contemplaba la presunción presente en el artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434/CEE antes de que el legislador interno la incorporara expresamente a su texto, produciendo una suerte de efecto directo "inverso" de la Directiva 90/434/CEE, vulnerador del principio de reserva de ley y determinante de la aplicación retroactiva de la redacción dada al artículo 110.2 de la Ley 43/1995 por la Ley 14/2000, estaban justificadas porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 17 de julio de 1997 , Leur-Bloem , se había limitado a manifestar que "a falta de disposiciones comunitarias más precisas relativas a la aplicación de la presunción prevista en la letra a) del apartado 1 del artículo 11, corresponde a los Estados miembros determinar, respetando el principio de proporcionalidad, las modalidades necesarias al objeto de aplicar esta disposición". Sin embargo, quedaron disipadas por completo en la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de julio de 2007, Kofoed (C-321/05 , apartados 41 a 47), que resolvió una cuestión prejudicial por la que el órgano jurisdiccional danés remitente preguntaba si la Administración tributaria podía reaccionar ante un posible abuso de derecho aun cuando el legislador nacional no hubiera adoptado medidas específicas para adaptar el ordenamiento jurídico interno al artículo 11 de la Directiva 90/434 , respondiendo en sentido afirmativo siempre que exista en el derecho interno una disposición o un principio general que así lo autorice, como ocurre en el nuestro (véase el fundamento jurídico quinto).

A lo anterior debe añadirse que, como dijimos en las sentencia de 28 de junio de 2010 (casación 2100/05 , FJ 3º), hemos recordado en la de 14 de mayo de 2012 (casación 2803/08 , FJ 2º) y reiterado en la de 12 de noviembre de 2012 (casación 4299/10 , FJ 2º), cuando el Tribunal de Luxemburgo interpreta una disposición del derecho comunitario en realidad se limita a aclarar y precisar su alcance, tal y como debe o habría debido ser entendida desde el momento de su entrada en vigor, de donde resulta que los jueces nacionales han de aplicarla con ese entendimiento incluso a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que fija la exégesis correcta [véanse las sentencias de 2 de febrero de 1988 , Blaizot (24/86 , apartado 27), 15 de diciembre de 1995 , Bosman (C-415/93, apartado 141), y 30 de marzo de 2006 , Uudenkaupungin kaupunki (C-184/04, apartado 53)], salvo cuando el propio Tribunal de Justicia, en cumplimiento del principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento comunitario, excepcionalmente limite esa posibilidad (sentencia Uudenkaupungin kaupunki , apartado 55).

Dentro del Fundamento Tercero de la sentencia de instancia, que trata precisamente sobre la aplicación del artº 110.2 de la Ley 43/1995 , en su redacción original, sin otorgar carácter retroactivo a la modificación sufrida por Ley 14/2000, por su carácter meramente interpretativo, y el examen de las circunstancias concurrentes a los efectos de constatar si se cumple la finalidad prevista para la aplicación del régimen fiscal, se hace mención al artº 15 de la Ley 58/2003 , sobre el conflicto en la aplicación de la norma tributaria, a los efectos de que dado "que el concepto de fraude o evasión fiscal no se encuentra definido de forma expresa en la normativa tributaria, habrá que acudir a los criterios interpretativos válidos", lo que se prevé en el referido artº 15 citado. Ciertamente dicho artículo tiene una vigencia posterior a los hechos objeto de enjuiciamiento, pero si ponemos en relación la referencia contenida en la sentencia al artº 15 de la LGT , con el contexto en el que se saca a colación el citado artículo, lo que se viene es a confirmar la conclusión que en la exposición realizada se hace sobre la interpretación del artº 110.2 de la Ley 43/1995 , interpretación teleología de las normas tributarias entonces vigentes, eliminando la ventaja fiscal que se trata de obtener como único y exclusivo objetivo de las operaciones realizadas. Por ello, carece de relevancia alguna a efectos de la nulidad de la sentencia impugnada, el invocado motivo casacional por la aplicación del artº 15 de la LGT , inaplicable por motivos temporales, al no estar vigente al momento del acaecimiento de los hechos.

El tercer motivo de casación se formula por infracción del artº 97.4 de la Ley 43/1995 , al interpretar por la Sala de instancia qué debe entenderse por rama de actividad. Afirma la parte recurrente que la sentencia de instancia sigue el parecer de la resolución del TEAC sobre qué ha de entenderse por rama de actividad, excluyendo el arrendamiento de varios inmuebles porque no suponen una rama de actividad susceptible de explotación autónoma; cuando lo que motivó la escisión fue separar del mismo negocio, el viable del inviable o necesitado de una refinanciación, dado que los locales situados en el entresuelo se preparaban para ser arrendados, no existiendo duda de que todos los inmuebles estaban afectos a la única actividad que se realizaba, el arrendamiento, y mientras permanecieron bajo una misma dirección no era factible lograr la financiación necesaria de los .locales arrendados bajo la ley de arrendamiento antigua sometidos a una prórroga obligatoria.

A nuestro modo de ver, la cuestión en disputa no es tanto la conceptuación de lo que debe entenderse por rama de actividad de conformidad con lo previsto en el artº 97.2 de la Ley 43/1995 , puesto que como pone de manifiesto la propia sentencia, referido al concepto de rama de actividad, "pues este último concepto conlleva, como se ha declarado la transmisión de una organización de elementos patrimoniales susceptibles de ser explotado autónomamente, elementos patrimoniales que en sede de la entidad transmitente, hayan sido explotados como rama de actividad o no, eran susceptibles de dicha explotación autónoma", la cuestión es puramente fáctica, en tanto que como señala " En la normativa fiscal, para que pueda hablarse de actividad de arrendamiento se requiere, como mínimo, la existencia de un local y de una persona empleada. La transmisión de estos elementos, tanto hayan estado configurados en la entidad transmitente como susceptibles de una explotación económica de arrendamiento, de forma latente y/o provable, como si era parte de la actividad de la transmitente, si que se encuadran en la transmisión de una rama de actividad, pero no la mera transmisión de unos inmuebles" , esto es, para la Sala de instancia en el caso que nos ocupa existe simple y llanamente una transmisión de unos inmuebles.

Como se comprueba el motivo casacional se desentiende de las consideraciones que al respecto hizo la Sala de instancia, de suerte que no contiene una crítica a la sentencia impugnada, sino que se limita a exponer su discrepancia, y reiterar de que efectivamente se ha transmitido una rama de actividad, puesto que si mediaba la afectación de los locales a su actividad empresarial, lo cual, como se ha indicado es negado por sentencia. El que los locales estuvieran o no afectados a la actividad empresarial de la recurrente, es una cuestión de hecho, cuya solución depende de la valoración del material probatorio, lo cual corresponde hacer en exclusividad al Tribunal de instancia, sin que además se haya siquiera alegado en este que la apreciación de la prueba fuera ilógica o arbitraria, sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2010, recurso de casación núm. 5528/2005 y de 9 de febrero de 2011, recurso de casación núm. 5934/2008 , entre otras muchas.

Respecto de la concurrencia de motivo económico válido, ya se dejó transcrito la respuesta que dio la Sala de instancia a la cuestión:

"En relación con la existencia de un "motivo económico válido", como ya se ha adelantado, la mera recuperación de la posesión de los inmuebles arrendados no puede encuadrarse en dicho concepto, al constituir una de las obligaciones del arrendatario reintegrar la posesión de la finca al expirar el plazo de duración del contrato o de otra cualquiera de las causas previstas, conforme a lo preceptuado en el art. 1.561, entre otros, del Código Civil , y como se desprende de la documental aportada en fase probatoria. Tampoco puede acogerse la alegación sobre la distinción necesaria de los inmuebles sometidos a renta antigua de los que no, pues no constituye un motivo económico en el sentido patrocinado por la norma fiscal, sino contable.

Todos estos criterios no han sido enervados por la prueba pericial propuesta por la entidad recurrente, cuya valoración se efectúa conforme al criterio recogido en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; criterios que tienen su fundamentos en la normativa aplicada y examinada.

En este sentido se confirman todos los argumentos de la resolución impugnada" .

La parte recurrente insiste en su motivo casacional en que siendo la finalidad de la escisión el dividir en sociedades distintas la explotación de los inmuebles en arrendamiento, era preciso separar aquellos inmuebles que podían lograr una adecuada financiación para su adaptación de aquellos que sometidos a prórroga forzosa precisaba grandes inversiones mediante las indemnizaciones para extinguir los contratos de arrendamiento, existiendo discrepancia accionariales y de gobierno que hacían inviable la efectiva toma de decisiones.

Pues bien, de nuevo nos encontramos con la discrepancia sobre los elementos fácticos concurrentes, y es de recordar que respecto de la convicción fáctica sobre los motivos económicos válidos en la operación de escisión analizada, estamos ante una cuestión cuyo conocimiento corresponde al Tribunal de instancia y que, en consecuencia, está vedado a la vía casacional, salvo que la parte hubiese denunciado, cosa que no ha sucedido, la existencia de una valoración de la prueba irracional, arbitraria o ilógica o cualquier otra de las vías extraordinarias que permitiese a esta Sala entrar a conocer sobre la existencia o no de una finalidad de fraude o evasión en la operación realizada.

En el presente caso, la recurrente ni siquiera invoca la arbitrariedad en la valoración de la prueba realizada en la instancia, por lo que este Tribunal no puede entrar a revisar cual ha sido la finalidad que según la Sala perseguía la operación de escisión.

La desestimación del recurso casacional conlleva la imposición de costas a la parte recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal , señala 8.000 euros como cuantía máxima a los efectos de las referidas costas.

En su virtud, en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución