STS 120/2014, 26 de Febrero de 2014

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, con fecha 25 de junio de 2013 , condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública, relativa a drogas que causan grave daño a la salud. Frente a ella se alzan los tres presentes recursos, interpuestos por un total de once motivos.

Los hechos consisten, en síntesis, en que los condenados, un sargento de la Guardia Civil y dos colombianos, fueron detenidos cuando viajaban en el vehículo del primero portando un alijo de cocaína valorado en más de 28.000 euros. Registrados los domicilios de los dos colombianos se ocupó en uno de ellos más cocaína y en el otro 22 teléfonos móviles y una balanza de precisión con restos de droga.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Luis Pedro , sargento de la Guardia Civil, al amparo del art 5 4º de la LOPJ , alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por denegación de pruebas que ha ocasionado indefensión. Se refiere la parte recurrente a una supuesta solicitud de la defensa para que se preguntase a la Guardia Civil y a Movistar si se habían realizado seguimientos del recurrente a través del GPS de su móvil. Considera que esta prueba habría permitido conocer la forma en que se desarrolló la detención del recurrente y por qué no se detuvo a otras personas, y estima, sin decir con que fundamento, que la ausencia de esta prueba determina la nulidad del juicio.

El motivo carece de fundamento. La parte recurrente ni siquiera precisa en que momento solicitó esa presunta prueba que se dice denegada, y lo cierto es que no alega que la solicitase en el momento procesal adecuado, que es la calificación provisional, ni que formulase protesta alguna por su denegación. La forma en que se produjo la detención está perfectamente precisada en la causa, en la que consta el seguimiento a que fue sometido el vehículo del acusado, como consecuencia de la vigilancia previa a la que estaban sujetos los dos colombianos por el Servicio de estupefacientes de la Guardia Civil, como sospechosos de implicación en el tráfico de drogas, constando asimismo que los agentes decidieron interceptar el vehículo al llegar al peaje de la autopista, en el que necesariamente debía detenerse, sin que para ello se hiciese necesario seguimiento alguno por GPS. El objetivo de dicha supuesta prueba, la posibilidad de que se pudiera detener a otras personas con las que estuvo en contacto el recurrente, no afecta a su derecho de defensa, pues el acusado ha reconocido la tenencia de la droga, sin que la eventual persecución penal de terceros pueda influir en su enjuiciamiento y condena. No existe, en consecuencia, base alguna para sostener que se haya ocasionado indefensión al recurrente por no haberse practicado una prueba manifiestamente irrelevante en relación con su enjuiciamiento, relativa a un supuesto seguimiento por GPS, del que no consta indicio alguno.

El segundo motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba al amparo del art. 849 2º, alega que no concurre la agravante de prevalimiento del carácter público, porque la Sala sentenciadora ha incurrido en un error al declarar probado que el acusado exhibió su carnet de Guardia Civil al ser detenido. Se apoya en las declaraciones en el acto del juicio oral del agente que le detuvo y en fotografías obrantes en el atestado, en las que según manifiesta no se observa el referido carnet.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Por ello, la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación.

En el caso actual, en consecuencia, las declaraciones prestadas en el juicio carecen de virtualidad alguna a los efectos de este cauce casacional, y las fotografías no constituyen documento fehaciente, pues con independencia de que se observe en ellas o no la presencia del carnet, la Sala sentenciadora dispuso de otras pruebas para estimar acreditado que el recurrente se identificó como Guardia Civil, en concreto las declaraciones de los agentes que lo detuvieron.

En cualquier caso el prevalimiento del carácter público no deriva solo de dicha identificación. Consta que el recurrente portaba en el vehículo su arma reglamentaria, dos transmisores, datos de 21 Guardias Civiles destinados en la localidad de Castellón y hasta la matricula reservada de un vehículo del equipo de delincuencia organizada y antidroga, del propio Cuerpo, que era precisamente el que desarrollaba la investigación. Es claro, que no solo utilizó su condición cuando fue interceptado, invocando ante los agentes su calidad de compañero del Cuerpo, para intentar evitar la detención, sino que utilizó medios e informaciones procedentes de su actividad oficial para facilitar la comisión del delito. La concurrencia de la agravante es manifiesta.

El tercer motivo, por el mismo cauce, alega que los informes periciales obrantes en la causa acreditan el error del Tribunal de instancia, en relación con la desestimación de la concurrencia de una eximente completa o incompleta de toxicomanía.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre , entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia nº 310/95, de 6 de Marzo , ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico".

En el caso actual no concurren los requisitos que permiten la estimación del motivo. El Tribunal sentenciador dispuso de una prueba pericial plural, y como razona en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, de dicha prueba no se deduce más que un cuadro de ansiedad moderado, que no afecta de modo relevante a las facultades volitivas del recurrente. En consecuencia, desde la perspectiva de este motivo casacional por error de hecho, no se aprecian méritos para estimar la necesidad de modificación alguna en el relato fáctico.

El cuarto motivo, por infracción de ley, denuncia la inaplicación de la atenuante de drogadicción o, en su caso, de la eximente completa o incompleta.

El cauce casacional utilizado exige el respeto del relato fáctico. En este se señala que el acusado era consumidor de cocaína, si bien no presentaba una grave adicción a dicha sustancia que afectase a sus facultades cognoscitivas y volitivas.

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 4 de noviembre de 2008 ).

En el caso actual, la sentencia no declara probada en el relato de hechos probados la intoxicación plena ni el síndrome de abstinencia. Tampoco la concurrencia de una grave adicción. Por otra parte, la atenuante del art 21 2º C.P . es funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente, y no resulta aplicable en supuestos de tráfico de grandes cantidades de droga, como el enjuiciado en el caso actual, que no pueden ser considerados como necesariamente relacionados con la dependencia sufrida.

Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la reciente STS 93672013, de 9 de diciembre, para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que se trata de habitualidad en el tráfico de sustancias estupefacientes, o de tráfico ocasional pero de cantidades muy relevantes, de los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

En definitiva, la atenuante de grave adicción, prevista en el art 21 2º CP 95, es funcional, por lo que debe incidir como elemento causal o desencadenante del delito, de manera que el sujeto actúe impulsado por la grave dependencia de sus hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades inmediatas de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien traficando con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir pequeños beneficios que le permitan seguir consumiendo. Por ello no es aplicable cuando se aprecia habitualidad en el tráfico, o tráfico ocasional pero de cantidades muy relevantes, en los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento

Por ello, en el caso enjuiciado, sargento de la Guardia Civil consumidor de cocaína al que se ocupa droga destinada al tráfico valorada en más de 28.000 euros, debe rechazarse la aplicación de la atenuante.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Doroteo , al amparo del art. 5 4º de la LOPJ , por supuesta vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Alega el recurrente que no consta prueba de cargo directa de la tenencia de estupefacientes por su parte, pues se trataba de un mero pasajero del vehículo interceptado que ignoraba que su conductor y propietario transportase droga en el mismo, y tampoco se ocupó droga en su domicilio, cuestionando los indicios utilizados por la Sala de instancia para inferir que el acusado conocía el transporte de la droga en el vehículo.

El motivo debe ser desestimado. La Sala sentenciadora razona en el fundamento jurídico segundo, apartado 2 a), al que nos remitimos, que las alegaciones del recurrente en el sentido de desconocer que la droga se encontraba en el vehículo, no pueden asumirse, realizando un análisis muy minucioso de la explicación alternativa ofrecida por el recurrente para justificar su presencia en el vehículo, y destacando las incongruencias internas y externas de dicha versión, que la hace manifiestamente inverosímil. Ni coincide con los datos conocidos, ni con las manifestaciones de los otros dos condenados, ni con las declaraciones policiales ni con la lógica más elemental.

El acusado Luis Pedro ha reconocido que cuando fueron detenidos estaban realizando un viaje para trasladar una cantidad importante de droga a Benicarló, localidad situada a una respetable distancia, por lo que no es razonable que el recurrente se hubiese montado en el coche simplemente para dar una vuelta. Lo cierto es que viajó en el vehículo donde se transportaba la droga más de cien kilómetros. Los agentes policiales, que realizaban la vigilancia de los acusados, refieren que la incorporación del recurrente al vehículo respondía a las características de una cita previa, y no de un encuentro casual. Los cambios de velocidad y las medidas precautorias adoptadas por el conductor del vehículo tuvieron que ser apreciados necesariamente por los colombianos que le acompañaban, y no eran compatibles con un simple paseo. Los agentes actuantes refieren que el hallazgo de la droga no ocasionó sorpresa a los ocupantes del vehículo. El hallazgo en el domicilio del recurrente de una balanza Tanita, de precisión, utilizada ordinariamente para el pesado de droga, y con restos de sustancia blanca, es suficientemente significativo. El hecho de que dispusiese de nada menos que 22 teléfonos móviles también lo es, siendo notorio que dichos móviles, además de emplearse como medio de comunicación desechable para evitar su interceptación en operaciones de tráfico de estupefacientes, también se utilizan como medios de pago por los consumidores. El propio Luis Pedro declaró que el recurrente se dedicaba al "menudeo", de sustancias estupefacientes.

No responde a las reglas de experiencia, en relación con la forma habitual de comportarse de los traficantes de droga, que en un transporte importante de cocaína valorada en más de 28.000 euros, participe una persona que no forma parte ni está al corriente de la operación, y que podría en cualquier momento del viaje, de la entrega o incluso con posterioridad, interferir en la operación, arriesgar su éxito o desvelar datos de la misma. Los traficantes no suelen incorporar a sus operaciones testigos neutrales.

El recurrente cuestiona separadamente cada uno de dichos indicios, alegando por ejemplo que la balanza era de su madre y se utilizaba para pesar oro, pero ha de tenerse en cuenta que la fuerza de la prueba indiciaria nace precisamente de la confluencia de indicios que indican en la misma dirección. Ha de concluirse necesariamente que la ocupación en el domicilio del recurrente de una balanza de una modalidad que es notorio que se utiliza para pesar cocaína, con restos de una sustancia blanca en ella, conduce como conclusión más lógica a que era utilizada por el recurrente para preparar dosis de cocaína, máxime cuando otro de los condenados ha declarado que el recurrente se dedicaba al menudeo, y cuando el propio acusado ha sido detenido en un vehículo que transportaba precisamente cocaína.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo de este recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega violación del art 368 CP 95.

El cauce casacional utilizado impone el respeto del relato fáctico. En éste se destaca que el recurrente fue detenido cuando transportaba una importante cantidad de cocaína, destinada al tráfico, droga que es notorio que causa grave daño a la salud. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado pues la conducta acreditada es subsumible en el precepto penal que fundamenta la condena impuesta.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Armando , por violación constitucional, al amparo del art 5 4º de la LOPJ , alega vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

Alega el recurrente que los errores apreciables en el auto judicial de entrada y registro deberían determinar su nulidad.

El motivo carece de fundamento. Se limita a reproducir lo alegado en la instancia, que ya se ha rebatido razonada y razonablemente en la propia sentencia, a la que nos remitimos. Es cierto que en el auto de entrada y registro se aprecian algunos errores materiales, probablemente debidos a la utilización de una plantilla informática inadecuada. Pero, como señala la sentencia de instancia, la resolución judicial cuenta con una motivación suficiente, por remisión al oficio policial de solicitud, máxime cuando dicha entrada y registro en el domicilio del recurrente se acuerda después de que éste fuese detenido en un vehículo en el que transportaba más de 28.000 euros en cocaína. Es razonable, proporcionado y necesario que tras dicha detención se acuerde el registro del domicilio del encausado, para comprobar si en el mismo escondía más droga, como efectivamente se comprobó que sucedía.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este primer motivo de recurso, como sucede con el segundo, que no se ha llegado a formalizar, por haberse desistido.

El motivo tercero alega presunción de inocencia. Su fundamentación se encuentra en la previa estimación del motivo anterior, deduciendo que si se declara nula la entrada y registro, la condena carece de pruebas en el que apoyarse.

Dado el fracaso del anterior motivo, el presente queda sin contenido. Es claro que la ocupación de droga en el domicilio del recurrente, unida a su detención durante el transporte de una cantidad de cocaína muy importante, constituyen pruebas de cargo suficientes, como razona acertadamente el Tribunal sentenciador, a cuya resolución nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

El cuarto y el quinto motivos alegan infracción de ley, al amparo del art 849 1º de la Lecrim . En el cuarto se denuncia la indebida aplicación del art 368 CP 95, y en el quinto la indebida inaplicación del art 28 CCP 95, por estimar que se debió aplicar la complicidad.

El cauce casacional utilizado impone el respeto del relato fáctico. Atendiendo al mismo, es obvia la desestimación de ambos motivos pues los hechos que se declaran probados ponen de manifiesto la ejecución de actos que favorecen o facilitan el consumo ilegal de cocaína, como es el transporte de una importante cantidad de la misma con destino al tráfico, y la posesión de droga con la misma finalidad de tráfico en el domicilio del recurrente, por lo que la subsunción de los hechos en el art 368 CP es manifiesta. Y la condición de autor del recurrente también lo es, pues el art 368 CP contiene un concepto extensivo de autor por el cual son autores quienes realizan las conductas descritas en el mismo, conductas que son precisamente las realizadas por el recurrente.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación de la totalidad de los recursos interpuestos, con imposición de las costas a los recurrentes, por ser preceptivas.