STS 109/2014, 19 de Febrero de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza instruyó diligencia Previas con el nº 4873/11, por delitos de estafa contra Héctor y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial Zaragoza, cuya Sección Primera, dictó sentencia el día 27 de mayo de 2013, cuyos hechos probados son como sigue:

El acusado Héctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, como titular de la mercantil Gasóleos Borao Jiménez SL., realizó compraventas de combustible a la mercantil Galp Energía España SA., entre las fechas 20-12-2010 y 14-1- 2011 por un importe total de 58.749,77 euros, que se concretan en: 1) el 20-12-2010 por un importe de 4163,97 €; 2) el 21-12- 2010 por un importe de 13.169,88 €; 3) el 27-12-2010 por un importe de 13.542,60 € de los euros-factura impagada por un importe de 9091,92 €; 4) el 10-1-2011 por importe de13.676,20 €; 5) el 12-1-2011 por un importe de 14.149,99 €; y 6) el 14-1- 2011 por importe de 44980,37 €.

Todas las compraventas fueron realizadas a crédito, y el pago de las mismas estaba pactado a 30 días de la fecha de las facturas que se emitían en el mismo día de la compra.

Dicha adquisición de petróleo se efectuó teniendo constancia el acusado de la imposibilidad de pago al encontrarse en situación de insolvencia por la deuda contraída con la Agencia Tributaria por un valor de 683.080,41 €, en los ejercicios de 2005 a 2008, siendo objeto de ejecución por vía de apremio administrativa y haciendo inviable la sociedad ya desde 2010 y cerrando su actividad económica en diciembre del 2010, cuando efectúa las compras de petróleo a crédito.

Por otro lado el citado acusado con fecha 30-12-2010 -dentro del tiempo en que se efectuaron las compras de petróleo- presentó un Ere de extinción de todos los contratos de trabajo de los seis trabajadores de la sociedad, ante la Subdirección General de Trabajo de la DGA..

Posteriormente con 27-1-2011 se declaró el concurso voluntario de la entidad Gasóleos Borao Jiménez S.A.

El citado acusado realizó tales compras sin sobrepasar la prima de riesgo de 60.000 € para evitar suscitar sospechas de su situación económica.

La querellante -Galp Energía de España S.A.- no ha percibido las cantidades que se reseñan, a excepción de 16.547,92 € entregadas por Crédito y Caución de acuerdo con lo establecido en las condiciones

generales de la póliza.

2.- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

‹ ‹Condenamos al acusado Héctor , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia en circunstancias modificativas de la responsable criminal, a la pena de Un año y Tres meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de Siete meses con una cuota diaria de Tres euros , con la aplicación subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del código penal y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Debiendo indemnizar el acusado a Galp Energía España S.A. en la cantidad de 58.749,77 €, más intereses legales desde esta sentencia, sin perjuicio de que Crédito y Caución pueda repetir contra ésta si fuera indemnizada por el acusado, por la cantidad de16.547,92 € con la que se indemnizó en su momento.

Despáchese lo necesario para acreditar la solvencia o insolvencia del acusado.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Héctor , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de Héctor , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que pueden llevar razonablemente a conclusiones distintas a las que ha llegado el Tribunal.

   Segundo y Tercero.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y se aduce que no existe prueba del negocio criminalizado que se describe en la Sentencia por ausencia de engaño y de ánimo de lucro por parte del recurrente.

   Cuarto.- Infracción de Ley del artículo 849.1º por indebida aplicación de los artículos 248 , 250 y 74.2 del Código Penal .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal, no estima necesaria la celebración de vista para la sustanciación del recurso , oponiéndose a la admisión de todos los motivos aducidos.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación

Primero . Bajo el ordinal primero, invocando el art. 849,2º Lecrim , se ha denunciado error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que demostrarían la equivocación del juzgador, sin estar desmentidos por otras pruebas. En este marco, por referencia a una compleja pluralidad de documentos, se propone lo que, realmente, sería una redacción alternativa de los hechos, en sentido favorable al que recurre.

Como se sabe, en virtud de abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, el planteamiento del motivo no responde en absoluto a esta exigencia legal, sino que lo sugerido, ciertamente con apoyo en una amplia documental, es una relectura de esta, que no mira a cuestionar algún extremo concreto del relato de la sala, sin el propio relato como tal. Y al respecto, lo que se toma en consideración es: la documentación relativa a dieciséis ventas de combustible; la propuesta del plan de liquidación de la entidad del recurrente; las alegaciones del administrador concursal en la calificación del concurso, con referencia a toda una serie de operaciones de comercio; el expediente del ERE de Gasóleos Borao; la declaración de concurso voluntario.

En vista de esto, no puede ser más patente que la impugnación así formulada no tiene cabida en el marco del art, 849,2º Lecrim y que, en realidad, lo cuestionado, de este modo impropio, es el tratamiento dado al derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio, por parte de la sala de instancia. Por eso, y porque el motivo segundo está dedicado, precisamente, y ahora de manera directa a este asunto, se entrará también directamente en el, tratando así, conjuntamente, los dos motivos.

La afirmación central, al respecto, es la inexistencia de engaño por parte de Héctor . Y para dar sustento a esta afirmación se dice:

- que no hay prueba alguna de que cuando se hicieron las compras de combustible de los días 20, 21 y 27 de diciembre de 2010 y 10, 12 y 14 de enero de 2011, con vencimientos a un mes, aquel fuera consciente de que no iba a abonar los importes; porque el informe del administrador concursal es claro en el sentido de que la actividad mercantil de la entidad no concluyó en diciembre de 2010; algo que además estaría demostrado porque a primeros de enero se ingresaron 114.998,22 euros en la cuenta de la sociedad;

- que Héctor al realizar esas compras no sabía si la autoridad laboral iba a aprobar o admitir el ERE;

- que Héctor seguía intentando llegar a un acuerdo con la AEAT;

- que el vencimiento de las primeras compraventas (20 de enero de 2011) coincide con la fecha de solicitud del concurso voluntario y casi todas las facturas son de vencimientos posteriores al 27 de enero de 2011;

- que a partir del 20 de enero de 2011 no se realizó por parte de Héctor ningún acto de administración, hasta que no fuera autorizado o fiscalizado por el Juzgado de lo Mercantil;

- que a la presentación de la solicitud había unos 30.000 euros en caja;

- que la entidad tenía una masa activa de 263.695,36 euros, por lo que no era insolvente;

- que el administrador concursal llegó a la conclusión de la inexistencia de dolo, porque la empresa seguía funcionando, existían pedidos y continuó con la actividad hasta la fecha del cese real.

A todo lo anterior, relativo a la ausencia de engaño, habría que añadir, se dice, que en la sentencia no existe ninguna referencia a prueba que acredite el ánimo de lucro; además, consta el importe de los ingresos en la caja de la sociedad.

La acusación particular funda su oposición al recurso en que, por el contrario, en el momento de las compras, es decir, entre el 20 de diciembre y el 14 de enero, la sociedad de Borao era insolvente, y que fue en diciembre de 2010 cuando tomó la decisión de concluir la actividad económica. Y objeta lo que sigue:

- que la sociedad no era solvente en diciembre de 2010, ya que el activo sería de 260.000 euros y tenía 30.000 en caja, cuando el pasivo era de un millón de euros, pues solo con la Agencia Tributaria tenía una deuda de 600.000 euros, por los ejercicios 2005-2008 (folio 34);

- que conforme consta al folio 42, la sociedad, en diciembre de 2009 tenía un patrimonio neto de 397.196 euros, antes de la inspección fiscal; y que después, ya en diciembre de 2010 lo que había era un déficit de 776.208 euros;

- que el rechazo del plan de viabilidad por la AEAT se debió a que Héctor no ofrecía ningún aval o garantía, por lo que el 22 de septiembre de 2010 le fue negado el aplazamiento de la deuda (folio 517);

- que las providencias de apremio comenzaron a serle notificadas en octubre de 2010;

- que en diciembre de 2010 Gasóleos Borao presentó un ERE de extinción de todos los contratos de trabajo, fundado en causas económicas (folio 439), debido "a la grave situación de carácter económico por la que atraviesa la empresa en los últimos años y que desgraciadamente se ha agravado en el último año 2010";

- que en las cartas remitidas a los trabajadores el 29 de diciembre de 2010 (folios 444, 464-470) Héctor les comunica unas pérdidas de 557.276,80 euros;

- que en la memoria económica presentada con el ERE figura un apartado (folio 474) sobre lo que se denomina "Causa del estado actual de insolvencia", y detalla que los embargos de la AEAT habían comenzado antes de diciembre de 2010 y que no había podido obtener garantías bancarias;

- que la cuenta de pérdidas y ganancias presentada en diciembre de 2010 arrojaba un resultado negativo de 557.276,80 euros, con un capital social de 18.000 euros;

- que el propio Héctor manifestó en el expediente del ERE la "imposibilidad de hacer frente a las deudas a corto plazo con los recursos" disponibles;

- que la memoria concluía: "la situación patrimonial con unos fondos de maniobra ‹ 0 y unos fondos propios negativos, son el claro indicador de la situación actual de la insolvencia de la empresa" y que "la viabilidad de la empresa es insostenible" (folio 486)

Es lo que lleva a la acusación particular a afirmar que en diciembre de 2010 Gasóleos Borao era una sociedad insolvente, inviable, que cerraba: del folio 359 se sigue que el propio recurrente marca la casilla "cese de actividad" con una X el 30 de diciembre de 2010. Y tal es el contexto en el que realizó hasta cinco compras a crédito. Un marco, pues, de franca insolvencia, ratificado por el administrador concursal en el juicio.

Todas las afirmaciones con las que trata de darse fundamento a la oposición al recurso están bien documentadas en los folios que se citan en cada caso. Y, así, resulta que por reconocimiento del propio Héctor , es de una meridiana claridad que su empresa, en diciembre de 2010, carecía ya por completo de perspectivas y ni siquiera a corto plazo, sino de manera actual. Esto es algo que, además, no necesita inferirse a partir de los datos que constan, sino que aparece documentalmente reconocido de forma indubitada por el propio interesado.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, a tenor de todo lo expuesto, no cabe sino concluir que los datos incriminatorios minuciosamente relacionados dan cuenta fiel de la situación económica de la empresa de Héctor , que es justo la que se hace constar en los hechos. Una situación que, obviamente, era de su conocimiento. Por tanto, la conclusión de que sabía de su incapacidad objetiva de hacer frente a los pagos de los pedidos que constan en los hechos, es inobjetable. Y, siendo así, lo es también la de que, por ese medio, buscó únicamente obtener una liquidez de la que carecía. Así, es claro que el tratamiento de los datos probatorios de la causa se ajustan al canon que acaba de trascribirse, y que, por ello, la hipótesis acusatoria es la única que realmente explica y da razón de lo sucedido. Por eso, los dos motivos examinados tienen que rechazarse.

Segundo . Con apoyo en el art. 5,4 LOPJ se ha alegado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24,2 CE , por no haberse razonado de forma suficiente el porqué de la declaración de probados de los hechos que figuran como tales.

En apoyo de esta afirmación se dice que es falso que las compras de gasóleo se hubieran hecho careciendo de fondos, sin explicar cómo se llega a tal conclusión. También se cuestiona la afirmación de que el cierre de la actividad se produjo en diciembre de 2010, y no el 20 de enero siguiente, cuando se solicitó del Juzgado de lo Mercantil la declaración de concurso voluntario de acreedores. Y se sostiene que la "contingencia fiscal" se puso de manifiesto en 2010 y no antes.

A la vista del pormenor con que la acusación particular ha podido fácilmente discurrir sobre la situación de la empresa del recurrente, con concreta referencia al expresivo contenido de algunos folios de las actuaciones, sí hay que reconocer que la justificación de los hechos en la sentencia acusa cierto esquematismo; pero en absoluto puede decirse insuficiente, porque la sala toma en consideración expresamente la existencia de la muy importante deuda tributaria (arrastrada, además, de ejercicios anteriores) ya en vía de ejecución; y el hecho de la presentación del ERE a fecha 30 de diciembre, es decir, a escasos días de la realización de los primeros pedidos. Y dado que la causa de esto último -que prueba la absoluta inviabilidad de la empresa- no puede decirse sobrevenida de manera súbita, hace obvio que Héctor sabía positivamente de la imposibilidad por su parte de hacer frente a sus obligaciones. Un dato ocultado a la proveedora, que, si hubiera tenido conocimiento de el no hubiera servido el gasóleo. Esto es algo que sí tiene expresión en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. Y, por tanto, el motivo tiene que desestimarse.

Tercero . Al amparo del art. 849,1º Lecrim , se dice infringido el art. 248 en relación con los arts. 2501,5 y 74,2 Cpenal . El desarrollo del motivo se reduce a una amplia cita de jurisprudencia y a la afirmación de la inexistencia de engaño y de dolo. Incluye también algunas referencias críticas a la apreciación de la prueba, que, tratándose de un motivo de infracción de ley no cabe tomar en consideración, aparte de que ya lo han sido en el examen de los dos primeros motivos.

Lo expuesto y razonado en estos y lo dicho asimismo al considerar el que acaba de analizarse, ha dejado bien clara la existencia del engaño, fundada en el buen conocimiento de la situación de su empresa por parte de Héctor . En efecto, pues si sabía que no iba a poder hacer frente a los cargos por el gasóleo solicitado y servido en las seis ocasiones de referencia y, no obstante operó como consta, de forma intencional por tanto. Así, no hay duda de la clase de ánimo que movió tales acciones: hacer propio el importe del combustible de forma fraudulenta.

El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente.

Por tanto, para que surja la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Pues bien, la situación descrita en los hechos satisface plenamente las exigencias del supuesto de hecho previsto en los preceptos que, sin razón alguna, se dicen infringidos, y el motivo tiene que rechazarse.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación procesal de Héctor , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 27 de mayo de 2013 , en causa seguida al mismo por delito continuado de estafa. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en el recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.