STS, 22 de Octubre de 2013

Con fecha 11 de mayo de 2012 el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- La demandante Doña Zulima , con DNI NUM000 , cuyas demás circunstancias personales obran en autos, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada SERVICIOS SECURITAS S.A., con la categoría profesional de auxiliar de servicios y salario según convenio colectivo de la empresa, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial (1.452 horas anuales de una jornada de 1.793 horas), suscrito el 23 de noviembre de 2007 para prestar sus servicios en las dependencias de Cajastur Palacio de Revillagigedo El contrato finalizaba el 31 de diciembre de 2007. El 1 de enero de 2008 las partes acordaron una prórroga de cuatro meses, hasta el 30 de abril de 2008 (f/66 y 67; f/71). 2º.- El 1 de mayo de 2008 las partes suscribieron nuevo contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad de obra o servicio determinado, a tiempo parcial (1.353 horas anuales de una jornada de 1.793 horas), para prestar sus servicios como auxiliar de servicios en las dependencias del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, Casa de Nava, El horario fijado era: de lunes a viernes de 14:00 a 20:00 horas o de 8:00 a 14:00 horas, en turnos (f173 y 74). 3º.- El 1 de agosto de 2008 las partes acordaron una novación contractual consistente en la modificación de la jornada (de 123 h/mes a 132 horas/mes, esto es 1.452 horas anuales; 80,98% de la jornada pactada en convenio) y horario (de lunes a viernes y sábados a razón de 6 horas distribuidas en el siguiente horario de trabajo: de 8:00 a 14:00 o 14:00 a 20:00 y 18 a 20 horas (f1138). 4º.- Esporádicamente, la actora, después de realizar su jornada en CONSEJO CONSULTIVO, prestaba sus servicios en el Palacio de Revillagigedo ( Centro Cultural Cajastur), Muralla Romana (Centro Documental y Exposiciones Cajastur), Centro de Pensionistas Cajastur, Pabellón de Cajastur en el Recinto Ferial Luis Adaro de Gijón, Feria de Muestras (Pabellón de Cajastur) y Sala Cultural de Avilés (Cajastur). Más esporádicamente aun realizaba su jornada laboral completa fuera del centro de trabajo CONSEJO CONSULTIVO. 5º.- Se fija el salario regulador en 26 euros brutos diarios, incluida prorrata de pagas extras (indiscutido). 6º.- La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo de la empresa Servicios Securitas S.A. (BOE 18/11/2008) que obra en autos al folio 120 y siguientes, y sus revisiones salariales. 7º.- Previa licitación pública, resuelta por el Presidente del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, la empresa SERVICIOS SECURITAS S.A. había concertado contrato para la prestación de labores auxiliares de servicio en la Casa de Nava, sede del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, el 1 de enero de 2008 (f/111ss), por dos años, en las condiciones que figuran en el mismo. Por escrito de 20 de septiembre de 2010 la empresa aceptó la propuesta de prórroga del servicio (f/110). 8º.- Por resolución de 28 de diciembre de 2011 el Presidente del Consejo Consultivo del Principado de Asturias acordó adjudicar contrato para la prestación de labores auxiliares de servicio en la Casa de Nava, sede del Consejo Consultivo del Principado de Asturias a la empresa LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A. 9º.- El 29 de diciembre de 2011 el Gerente de la empresa SERVICIOS SECURITAS S.A. remitió carta a la empresa Lacera del siguiente tenor literal: "Muy Sr. Nuestro: Nuestro cliente el Consejo Consultivo, nos ha comunicado que, a partir del próximo día 31 de diciembre de 2011, su empresa se hace cargo de los servicios que hasta la fecha veníamos realizando en las instalaciones de la Casa de Nava, sede del Consejo Consultivo. Por lo cual le comunicamos nuestro cese en dicho servicio, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia de aplicación, adjunto le remitimos la siguiente documentación referida a los trabajadores adscritos a dicho servicio: Zulima y Beatriz ". Se relaciona a continuación la documentación adjunta. (f/79). No consta que haya tenido respuesta. 10º.- La trabajadora recibió una comunicación fechada el 29 de diciembre de 2011 del siguiente tenor literal: "Oviedo, 29 de diciembre de 2011. Muy señor/a nuestro/a: Por la presente ponemos en su conocimiento que con efectos del próximo día 31 de diciembre de 2011, se procederá a la cancelación del contrato de arrendamiento de servicios en virtud del cual prestamos labores auxiliares de servicio en las instalaciones de nuestro cliente La Casa de Nava sede Consejo Consultivo, servicio al que se encuentra Ud. adscrito. Por consiguiente, en virtud de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia de aplicación, a partir del día 31 de Diciembre de 2011, quedará Ud. subrogado al nuevo adjudicatario del servicio, Grupo Lacera, domiciliada en Oviedo, C/ Victor Saenz 23, con el que tendrá que ponerse en contacto. A esta persona le ha sido remitida copia de la documentación que acredita su relación laboral y las condiciones de ésta. No obstante, se le notifica cautelarmente que, en el caso de que la subrogación no tuviera lugar, deberá considerar finalizado el contrato de trabajo que tiene suscrito con esta empresa, instrumentado bajo la modalidad de obra o servicio determinado, con efectos del día de Diciembre de 2011, en aplicación del art. 49. 1c del Estatuto de los Trabajadores . Atentamente, Fdo. Cristobal . Gerente". 11º.- En fecha 26 de enero de 2012 la actora formuló papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación. El acto fue celebrado el 3 de febrero de 2012 y concluyó con el resultado de sin avenencia. 12º.- Se interpuso demanda ante los Tribunales, que tuvo entrada en este Juzgado el 8 de febrero siguiente, solicitando la declaración judicial de improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración. 13º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical en el año anterior al despido. 14º.- El 3 de enero de 2012 la actora comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A., con la categoría profesional de Ordenanza, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial 30 horas semanales), por obra o servicio determinado, para prestar sus servicios en las dependencias del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, Casa de Nava, c/Salamanca n°1 de Gijón. El horario fijado era: de lunes a viernes de 14:00 a o de 8:00 a 14:00 horas, en turnos (f/195).".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimando las excepciones de Litis Consorcio Pasivo Necesario y Falta de Acción alegadas por la empresa demandada y Desestimando la demanda interpuesta por Doña Zulima contra la empresa SERVICIOS SECURITAS S.A., debo declarar la inexistencia de despido, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DOÑA Zulima ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Zulima contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, en los autos sobre despido seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa Servicios Securitas, S.A., revocamos la resolución impugnada y declaramos improcedente el despido de la actora, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia opte entre readmitirla o abonarle una indemnización por importe de 4.875 euros, entendiéndose en caso de no ejercitar la opción, que procede la readmisión, así como el abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, de la que se descontará lo percibido por la trabajadora en la empresa para la que presta servicios desde el 3 de enero de 2012.".

Por la representación de SERVICIOS SECURITAS S.A.U. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 13 de diciembre de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga) en fecha 3 de abril de 2008 y del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 7 de enero de 2011.

Con fecha 30 de abril de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de octubre de 2013, fecha en que tuvo lugar.

1. En el presente recurso de casación para unificación de doctrina se plantea si, caso de sucesión de contratas, debe demandarse a la empresa entrante y a la saliente, o, lo que es igual, si debe estimarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario cuando se demanda sólo a una de ellas, la saliente como ha ocurrido en el presente caso.

La sentencia recurrida contempla el supuesto de una trabajadora que, tras ser empleada por la recurrente, como auxiliar de servicios en dependencias de Cajastur, en virtud de contrato temporal, a tiempo parcial, por circunstancias de la producción, desde el 23 de noviembre de 2007 al 30 de abril de 2008, firmó nuevo contrato, el 1 de mayo de 2008, con la empresa demandada, contrato para obra o servicio determinado a tiempo parcial (1.353 horas al año distribuidas de lunes a viernes en turnos que cambiaban de las 8 a las 14 horas y de las 14 a las 20 horas sucesivamente), siendo objeto del contrato la prestación de servicios, como auxiliar de servicios, en la Casa Nava, dependiente del Principado de Asturias, jornada laboral que, posteriormente, se aumentó a 1.452 horas anuales. Esporádicamente, al concluir su jornada la actora trabajaba para la recurrente en otro lugar y ocasionalmente trabajaba toda la jornada en centro distinto a Casa Nava, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa demandada. Por el Consejo Consultivo del Principado de Asturias se acordó, el 28 de diciembre de 2011, adjudicar la contrata de auxiliares de servicio de Casa Nava a la empresa Lacera Servicios y Mantenimiento S.A. a partir del siguiente día 31. El 29 de diciembre de 2011, la demandada comunicó a la empresa Lacera que debería subrogarse, conforme al art. 44 del E.T ., en el contrato de la actora y en el de la otra trabajadora que empleaba en Casa Nava, siendo de señalar que, desde 3 de enero de 2012 la actora presta servicios en Casa Nava, como ordenanza al servicio de la empresa Lacera S.A. con horario similar al de antes. No obstante, la actora accionó por despido contra la recurrente, demanda que fue desestimada en la instancia, pero estimada en suplicación por la sentencia recurrida, al considerar que el contrato era fraudulento porque fuera de su jornada laboral ordinaria la actora había trabajado, esporádicamente, en otros lugares para la demandada y porque "más esporádicamente" había realizado su jornada en centro de trabajo distinto del que motivó su contrato. Conviene destacar que el recurso de suplicación de la actora no fue impugnado por la empresa.

2. Contra la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso cuyo primer motivo pretende la nulidad de las actuaciones practicadas desde la presentación de la demanda, a fin de que se amplíe esta a la nueva contratista del servicio por ser de estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, conforme al art. 219 de la L.R.J.S ., cita la recurrente la dictada por el TSJ de Andalucía (sede de Málaga) el día 3 de abril de 2008 en el recurso de suplicación 261/2008. Se contempla en ella el caso de una trabajadora, empleada en la limpieza de una estación de RENFE, que fue despedida por fin de contrato el 31 de diciembre de 2006 por extinguirse la contrata que su empleadora tenía con ADIF, quien a partir del 1 de enero de 2007 contrató la limpieza con otra empresa, que no contrató a la trabajadora, quien sólo demandó a la empresa saliente. La sentencia de contraste, estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y anuló las actuaciones practicadas a partir de la admisión de la demanda, para que esta se ampliara contra la nueva contratista en el plazo de cuatro días con la advertencia de que en otro caso se acordaría el archivo de las actuaciones.

3. Con carácter previo procede examinar si las sentencias comparadas son contradictorias en los términos que requiere el art. 219 de la L.R.J.S ., por cuánto se trata de la concurrencia de un requisito de orden público procesal que condiciona la admisibilidad del recurso. En tal sentido conviene recordar la doctrina de la Sala sobre el artículo 217 de la L.P.L . que sigue siendo aplicable dado el tenor del art. 219 de la L.R.J.S .. Según ella, la contradicción "requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas).

Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26- 3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".

La aplicación de la anterior doctrina obliga a entender que las sentencias comparadas no son contradictorias porque la cuestión planteada y resuelta por ellas fue distinta, lo que impide apreciar la existencia de contradicción. En efecto, en el caso de la sentencia de contraste la empresa recurrente en suplicación planteó la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, cuestión que fue examinada y resuelta positivamente por la sentencia. Pero en el caso de autos, aunque en la instancia la empresa planteó esa excepción procesal, resulta que la sentencia del Juzgado desestimó esa excepción, pronunciamiento que la empresa hoy recurrente no impugnó en suplicación, incluso dejó de impugnar el recurso de suplicación interpuesto por la actora. Por ello, ese debate no se suscitó en suplicación, ni fue examinado y resuelto por la sentencia recurrida, lo que impide estimar que la misma contradiga la sentencia analizada como contrapuesta a ella.

Es cierto que la sentencia recurrida podría haber examinado de oficio esa excepción. Pero su examen por esta Sala en este recurso extraordinario requeriría haber citado, como sentencia de contraste, una resolución que en supuesto similar hubiese conocido de oficio de esa excepción, lo que no se ha hecho. Procede, por tanto, estimar que las sentencias comparadas no son contradictorias, máxime cuando en el caso de la sentencia recurrida se planteó y ha sido la "ratio decidendi" de su fallo, la existencia de un fraude de ley en la contratación que habría hecho fija de plantilla y no de obra a la demandante, lo que obstaría a la subrogación.

Plantea, además, el recurso que la sucesión de empresa en casos de sucesión de contratas constituye una norma de "ius cogens" y que se debió acordar que la nueva contratista se subrogara en el contrato de la actora. Pero esta cuestión no puede examinarse por los importantes defectos existentes en su formulación: no se hace un estudio comparado de la contradicción con las sentencias que cita y en el suplico del recurso nada se pide al respecto, pues se reclama sólo la nulidad de actuaciones por no haberse estimado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. A ello se une la especialidad que contiene la sentencia recurrida que no desconoce la normativa y la jurisprudencia sobre sucesión de contratas y que si no la aplica es porque estima que la contratación de la actora, dada la forma de ejecutar el contrato, fue en fraude de ley, lo que invalidó el contrato para obra determinada. Esta nota diferencial impide, igualmente, apreciar la existencia de contradicción, razón por la que, seguramente, la recurrente no ha articulado en su escrito de interposición del recurso de manera formal el segundo motivo del recurso que anunció en su escrito de preparación.

La falta de contradicción y los demás defectos existentes en la formulación del recurso justificaban su inadmisión a trámite y en este momento procesal fundan su desestimación, conforme a los arts. 219 y 224 de la L.R.J.S .. Con costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.